食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范的適用

曾文遠(yuǎn)

內(nèi)容提要:新《食品安全法》規(guī)定了最嚴(yán)厲的處罰，食藥監(jiān)執(zhí)法者基于執(zhí)法便宜性考慮，經(jīng)常在食品行政處罰中對當(dāng)事人予以減輕處罰，各地食藥監(jiān)上級部門也陸續(xù)出臺裁量規(guī)則，擴(kuò)大減輕處罰的適用范圍，這兩者均使得《食品安全法》“最嚴(yán)厲的處罰”大打折扣。減輕處罰的正當(dāng)性來源于行政處罰的制裁和預(yù)防功效，減輕處罰規(guī)范既有責(zé)任要素，也有預(yù)防要素，對其法律意旨的分析必須從構(gòu)成要件和法律效果兩部分進(jìn)行。減輕處罰規(guī)范的“違法行為輕微”要件在內(nèi)容上包含質(zhì)和量兩個方面，在形式上必須“依法”規(guī)定，下位法只能在情節(jié)法定下予以具體化；減輕處罰規(guī)范的裁量適用是應(yīng)當(dāng)減輕，下位法不能改變之。各地食藥監(jiān)裁量規(guī)則中設(shè)定的減輕處罰規(guī)范，在構(gòu)成要件上因絕大多數(shù)都任意增加情節(jié)事實(shí)情形而面臨合法性危機(jī)，在效果適用上雖絕大多數(shù)都限縮裁量權(quán)但符合行政自制和依法行政法理。對此合理的建議是：著眼國家法律體系的所有減輕處罰規(guī)范精神，挖掘更多可資適用的減輕處罰明文規(guī)范，界定范圍有限的酌定減輕處罰隱形規(guī)范，然后在這些規(guī)范的統(tǒng)攝下制定裁量規(guī)則，將減輕處罰規(guī)范中構(gòu)成要件之情節(jié)事實(shí)盡可能具體化，將減輕處罰規(guī)范中裁量適用之基準(zhǔn)盡可能明確化。

新《食品安全法》號稱“史上最嚴(yán)”，以最嚴(yán)厲的處罰為明顯特征，表明政府要“像始終保持‘嚴(yán)打’高壓態(tài)勢抓社會治安一樣抓食品安全”注袁曙宏：《以最嚴(yán)格立法和最嚴(yán)格執(zhí)法保障舌尖上的安全》，載袁曙宏主編：《新食品安全法200問》，中國法制出版社2016年版，第2頁。的決心。從法律文本來看，最嚴(yán)厲處罰的重要體現(xiàn)之一就是對食品違法行為科以高額的罰款，如對無證的食品生產(chǎn)經(jīng)營違法行為，原則上應(yīng)當(dāng)科以至少五萬元的罰款(《食品安全法》第122條第1款)。但與這種立法精神和規(guī)范表現(xiàn)形成鮮明反觀的卻是，無論是食藥監(jiān)執(zhí)法者還是食品生產(chǎn)經(jīng)營者，均普遍抱怨處罰門檻太高、難以執(zhí)行，甚至有業(yè)內(nèi)人士由此感嘆《食品安全法》是一部“惡法”。[注]參見《合法減輕〈食品安全法〉嚴(yán)酷處罰的唯一途徑》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_65a8cd010102x6sk.html，最后訪問時間：2018年4月8日。為解決這一“行政處罰起點(diǎn)偏高而導(dǎo)致執(zhí)法難到位或引發(fā)當(dāng)事人抗拒”[注]這一問題在我國行政執(zhí)法中是較為普遍的，如在計生執(zhí)法領(lǐng)域就遠(yuǎn)較食藥行政處罰更為突出，但二者產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)完全不一樣，不具有相提并論性。參見《貴州興義：農(nóng)民因繳不起超生罰款割腕自殺 4個孩子被拒入學(xué)》，載http://news.cnr.cn/native/city/201405/t20140513_515498316.shtml，最后訪問時間：2018年4月8日。的現(xiàn)實(shí)問題，食藥監(jiān)執(zhí)法者適用《行政處罰法》第27條第1款第(四)項的兜底條款對當(dāng)事人予以減輕處罰成為經(jīng)常性的做法。為了降低基層食藥監(jiān)執(zhí)法人員的法律困難，一些地方食藥監(jiān)部門也陸續(xù)出臺了相應(yīng)裁量規(guī)則，對減輕處罰的適用情形予以明確。[注]如深圳市市場稽查局于2016年8月專門就銷售過期食品行為是否適用減輕處罰出臺指導(dǎo)意見，將三種情形下的銷售過期食品行為視為情節(jié)輕微，可以適用減輕處罰。這些努力確實(shí)在一定程度上解決了《食品安全法》落地難的問題，盡管也有學(xué)者認(rèn)為這些裁量規(guī)則具有包容性的法治理念，秉持過罰相當(dāng)和生存權(quán)優(yōu)先的原則，但這些裁量規(guī)則更多是“見招拆招”，通過明示列舉予以規(guī)定，未必是在“既有法制框架下打造一個合理兼顧行政管理秩序和弱勢群體利益的‘緩沖空間’”，[注]譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準(zhǔn)》，載《法學(xué)評論》2016年第5期。真實(shí)的情況也許是，這些裁量規(guī)則中的減輕處罰規(guī)范面臨著合法性的考驗(對抗上位法的風(fēng)險)。執(zhí)法事實(shí)的復(fù)雜性和易變性要求我們從學(xué)理上探明《行政處罰法》中減輕處罰的規(guī)范意旨，從構(gòu)成要件和裁量適用兩個層面檢驗裁量規(guī)則的合法性，并在此基礎(chǔ)上挖掘和構(gòu)建現(xiàn)行法律中的減輕處罰規(guī)范體系，以此為統(tǒng)領(lǐng)確定食品行政處罰中減輕處罰裁量基準(zhǔn)的一些基本內(nèi)容，從而以公平正義的行政處罰行為保障和實(shí)現(xiàn)國民的食品安全權(quán)。

一、《行政處罰法》中減輕處罰條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)

《行政處罰法》是我國行政處罰領(lǐng)域的一般法，其對減輕處罰的規(guī)定為所有部門行政處罰適用減輕處罰提供最一般的法律指引?！缎姓幜P法》關(guān)于減輕處罰的規(guī)定有兩條：一是第25條，即對“已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人有違法行為”適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，二是第27條，即對主動消除或者減輕違法行為危害后果、受脅迫違法、配合查處有立功表現(xiàn)、其他依法應(yīng)從輕或減輕的四種情形適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。作為量罰規(guī)范的減輕處罰條款，這兩個條款同樣是完整的法律規(guī)范，包括構(gòu)成要件和法律效果兩個內(nèi)容；構(gòu)成要件規(guī)定情節(jié)事實(shí)，法律效果規(guī)定要件滿足條件下如何適用減輕處罰。因此，減輕處罰首先是法律解釋技藝問題，然后才是裁量適用問題。前者是通過要件解釋確定減輕處罰的情節(jié)，后者通過裁量確定如何減輕處罰，是減輕處罰法律效果的實(shí)現(xiàn)過程。作為法律適用的減輕處罰裁量從嚴(yán)格意義上來講僅指后者，但減輕處罰的要件具備性是裁量適用的前提，無論是對減輕處罰適用獨(dú)立性問題的解答還是對酌定減輕處罰適用可能性的探討，都有賴于減輕處罰條款要件內(nèi)容的確定和法律意旨的探明。

一項法律制度具有統(tǒng)一的法律意義，其各個具體部分均體現(xiàn)著這統(tǒng)一的意義。減輕處罰制度也不例外，《行政處罰法》第25條和第27條應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著一致的法律功效。從文義表述上來看，第25條和第27條第(二)(三)項的要件內(nèi)容是比較明確的，“周歲”(自然人出生后已經(jīng)度過的以年為單位的時間長度)、“脅迫”(通過某種要挾或者威脅迫使他人從事違背自身意志的行為)、“立功”(建立或者取得功勞)等語詞均具有較為一致的內(nèi)涵；相比之下，第27條的第(一)項中的“減輕”是不確定法律概念，第(四)項中的“其他”更是具有兜底意義，具有指示性意義，即對《行政處罰法》以外的其他減輕處罰規(guī)范所列舉的情節(jié)規(guī)定予以指示。因此，試圖從第25條和第27條第1款的文字表述中獲取減輕處罰制度統(tǒng)一法律意義的做法可能會徒勞無功。在這里，我們不妨回到行政處罰的正當(dāng)性本身來審視減輕處罰制度的意旨，因為減輕處罰制度是行政處罰的有機(jī)組成部分，服從和服務(wù)于行政處罰，行政處罰的正當(dāng)性同樣統(tǒng)攝著減輕處罰制度。

再將視野放寬一些，我們就發(fā)現(xiàn)行政處罰和刑罰，均是對社會越軌行為的制裁，特對是對具有雙重屬性行政犯的制裁，行政處罰和刑罰二者在本質(zhì)上更多只具量的差異，[注]這一觀點(diǎn)建立在行政不法和行政犯罪二者“量的區(qū)別說”之上，該說“以無差別的違法性和侵害法益的同質(zhì)性為由，認(rèn)為行政犯罪和刑事違法行為不具有質(zhì)的區(qū)別”，參見高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違反行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第175頁。行政處罰和刑罰的正當(dāng)性由此也具有同源性。根據(jù)國內(nèi)外通說，它們的正當(dāng)性在于懲罰和預(yù)防的結(jié)合，[注]也有很多著述將行政處罰的教育目的和懲罰、預(yù)防并列，但教育目的實(shí)質(zhì)上仍屬于預(yù)防的內(nèi)容。參見草康泰主編：《行政處罰法教程》，中國法制出版社2011年版，第5-6頁。前者追求的是衡平正義，遵循報應(yīng)法則，即行政處罰和刑罰作為對行為人基于自身意志實(shí)施違法犯罪行為責(zé)任的清算而正當(dāng)化，后者追求的是分配正義，包括特別預(yù)防(強(qiáng)調(diào)根據(jù)行為人的人格標(biāo)準(zhǔn)予以懲處，使之嗣后既無再次違法的可能，又能再社會化)和一般預(yù)防(“以儆效尤”)兩個方面。行政處罰的懲罰正當(dāng)性著力點(diǎn)在于個人，行政處罰的預(yù)防正當(dāng)性著力點(diǎn)在于社會，懲罰和預(yù)防二者決定著行政處罰的實(shí)施體現(xiàn)個案正義和社會正義的統(tǒng)一。對減輕處罰制度，我們必須從行政處罰正當(dāng)性的高度來考慮。刑法學(xué)界有人基于刑罰的雙重正當(dāng)性將“量刑情節(jié)分為影響責(zé)任情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)”，認(rèn)為根據(jù)責(zé)任主義原理，“只能在責(zé)任刑之下或者之內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的需要……倘若責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)減輕處罰，那么，由于只能在責(zé)任刑之下裁量預(yù)防刑，所以，即使被告人在預(yù)防刑方面具有從重處罰的情節(jié)，最終的宣告刑必然也是減輕處罰”。[注]張明楷：《論減輕處罰與免于處罰》，載《人民檢察》2015年第7期。

在筆者看來，行政處罰體制只是決定行政處罰權(quán)的分配，并不決定和改變行政處罰的根據(jù)和正當(dāng)化基礎(chǔ)，西方國家普遍將行政處罰權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，視為刑罰權(quán)發(fā)動的重要體現(xiàn)，中國則將行政處罰權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，視為行政權(quán)行使的當(dāng)然內(nèi)容，但這二者都不改變行政處罰本身的存在意義。因此，刑法學(xué)中關(guān)于量罰情節(jié)二分的觀點(diǎn)也可為分析行政處罰減輕處罰規(guī)范所借鑒。我們藉此來反觀《行政處罰法》的減輕處罰條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)，第25條和第27條第1款規(guī)定的情節(jié)顯然更多的是屬于影響責(zé)任的情節(jié)，即五種情節(jié)事實(shí)的存在必然會發(fā)生“違法行為輕微”法律要件的成立。同時，行為人“改正”違法行為既有減輕責(zé)任要素，又有實(shí)現(xiàn)預(yù)防要素，“改正”效果的本身也是判別“違法行為輕微”的重要標(biāo)準(zhǔn)，于是，《行政處罰法》第25條和第27條第1款的要件內(nèi)容可以統(tǒng)一于第27條第2款中“違法行為輕微并及時改正”(更準(zhǔn)確地說是“違法行為輕微”)這一表述當(dāng)中。

“輕微”是“程度輕”和“數(shù)量微”兩個方面，前者是定性判定，后者是定量判定，對違法行為是否輕微的判定必須綜合運(yùn)用定性和定量兩種手段進(jìn)行。缺少定性，或者缺少定量，對“違法行為輕微”的判定均是不完整的?！缎姓幜P法》對減輕處罰規(guī)定的未成年人、主動消除或者減輕違法行為危害后果、受他人脅迫、配合查處有立功表現(xiàn)等，揭示的是違法行為的定性方面，僅此并不一定能滿足減輕處罰構(gòu)成要件，我們還必須細(xì)致考察違法行為具體表現(xiàn)的定量內(nèi)容，如“已滿十四周歲不滿十八周歲的人”的具體年齡、“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”的“消除或者減少量”、“受他人脅迫”的次數(shù)方式程度影響、“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”的大小，等等。單純的“違法行為輕微”定性判斷，適用第25條和第27條第1款的結(jié)果，可能是從輕處罰，也可能是減輕處罰；“違法行為輕微”的定量判斷，使得從輕處罰或者減輕處罰的具體幅度得以明確。只有通過“違法行為輕微”定性和定量兩個方面的綜合判斷，我們方能確定減輕處罰是否具有獨(dú)立適用的可能。盡管行政管理不同領(lǐng)域的違法行為表現(xiàn)各異，但為適用減輕處罰所制定裁量規(guī)范上必須始終圍繞著“違法行為輕微”質(zhì)和量兩方面展開。必須提及的是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都認(rèn)為如何通過《行政處罰法》第27條第1款第(四)項適用減輕處罰是一個難題。從本項規(guī)定“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”情節(jié)表述來看，判別違法行為案件事實(shí)能否涵攝到此項的要件中去，有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是形式標(biāo)準(zhǔn)，即“依法”，不得以規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)減輕處罰的裁量情節(jié)；[注]也有學(xué)者認(rèn)為，“盡管《立法法》并未明確規(guī)定，但根據(jù)《行政訴訟法》第64條可知，符合上位法的其他規(guī)范性文件，可以作為行政行為的合法依據(jù)，從而具有了法源地位”，因此，其他規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)的減輕處罰情節(jié)，亦屬《行政處罰法》第27條第1款第(四)項所規(guī)定的“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”情節(jié)。參見前引〔5〕,譚冰霖文。二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即所創(chuàng)設(shè)的減輕處罰情節(jié)與《行政處罰法》第25條和第27條第1款第(一)至(三)項所列舉的情節(jié)具有可類比性，該情節(jié)可以經(jīng)受得起“違法行為輕微”質(zhì)和量兩個方面的檢驗。食品行政執(zhí)法實(shí)務(wù)中，很多作出減輕處罰決定所直接援引的法律依據(jù)就是《行政處罰法》第27條第1款第(四)項，筆者對此持反對態(tài)度。因為食藥監(jiān)執(zhí)法者如是減輕處罰，無疑將該指示性條款[注]這種法律條款設(shè)計也被稱為空白構(gòu)成要件，參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。視為確定性條款，這不啻使得執(zhí)法者享有了無限的、不受制約的減輕處罰“一攬子”授權(quán)，這在理論上是站不住腳的，在實(shí)務(wù)上也是有害的。相對合理的做法是：食藥監(jiān)執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)盡可能將案件情節(jié)涵攝至《行政處罰法》第25條和第27條第1款前(三)項的要件中；如涵攝不成，就意味著《行政處罰法》上的減輕處罰條款不能適用，此時，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)訴諸《行政處罰法》第27條第1款第(四)項所指示的減輕處罰規(guī)范。

《行政處罰法》第25條和第27條這兩個條款的一個基本特征就是“從輕處罰”和“減輕處罰”的并行規(guī)定和選擇適用。這就意味著行政機(jī)關(guān)在制定適用減輕處罰裁量規(guī)范時，首先得解決減輕處罰適用獨(dú)立性(即條件成就下只適用減輕處罰而不適用從輕處罰)的問題，這一問題如沒有得到妥善解決，將會使得現(xiàn)行生效的許多裁量規(guī)則面臨合法性危機(jī)，因為這些裁量規(guī)則基本上都是使減輕處罰的適用“脫逸”于從輕處罰和減輕處罰選擇適用的并行式條款結(jié)構(gòu)，使得減輕處罰的適用和從輕處罰的適用分條予以規(guī)定，二者各自對應(yīng)不同的情形。[注]如《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》第11條將八種情形(包括《行政處罰法》第25條和第27條規(guī)定的五種情形)規(guī)定為直接“應(yīng)當(dāng)予以減輕行政處罰”適用的必要條件，而無“應(yīng)當(dāng)予以從輕行政處罰”適用的可能性。四川省、福建省、山東省等其他許多省市裁量規(guī)范的立法例亦均是如此。另外，《行政處罰法》第25條和第27條所規(guī)定的減輕處罰適用均是“應(yīng)當(dāng)式”的，這同時也意味著我們在設(shè)計減輕處罰裁量規(guī)范時還必須解決酌定減輕處罰適用的獨(dú)立性問題，因為《行政處罰法》只規(guī)定了五種情形的法定減輕處罰，而無酌定減輕處罰的適用規(guī)定。只有對兩個問題做出有效回答，方能避免減輕處罰裁量規(guī)范產(chǎn)生合法性危機(jī)。

二、食品行政處罰中減輕處罰裁量規(guī)范的規(guī)定模式

《行政處罰法》規(guī)定的減輕處罰是法定減輕處罰，食藥監(jiān)執(zhí)法者在行政處罰中，適用的必然是法定減輕處罰；或者說，在食品行政處罰領(lǐng)域，國家層面并無有關(guān)減輕處罰的特別立法，存在的只有《行政處罰法》第25條和第27條第1款的一般性規(guī)范，但在地方，各省市食藥監(jiān)部門絕大多數(shù)都制定了適用于本地的行政處罰裁量規(guī)則，其中基本都有減輕處罰的裁量規(guī)范。從《行政處罰法》第27條第1款第(四)項的“其他依法”表述來看，減輕處罰制度應(yīng)當(dāng)具有法定性，這種法定性，并不只是針對行政機(jī)關(guān)而言，也是針對司法機(jī)關(guān)而言。這就意味著所能創(chuàng)設(shè)規(guī)定減輕處罰情節(jié)的法律規(guī)范不僅能成為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，也能成為司法機(jī)關(guān)的審判依據(jù)，即至少是能夠成為法律淵源的規(guī)范性文件，規(guī)章以下其他規(guī)范性文件不能隨意創(chuàng)設(shè)法定減輕處罰情節(jié)，只能細(xì)化上位法的法定減輕處罰情節(jié)。[注]《行政訴訟法》第63條第3款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”，但“參照”一詞雖然從法律層面賦予了法院對規(guī)章的有限審查權(quán)，但從我國的行政訴訟實(shí)踐來看，鮮有法院不依據(jù)規(guī)章審理的情形。換言之，我們必須首先從形式上即立法主體上審視地方現(xiàn)有食品行政處罰中有關(guān)減輕處罰的裁量規(guī)范，以觀其合法性，否則超越立法權(quán)限制定的規(guī)范再具有合理性，亦無意義。筆者經(jīng)過初步梳理全國很多地方食藥監(jiān)部門出臺的裁量規(guī)范，發(fā)現(xiàn)其對減輕處罰的規(guī)定不一，無論在要件情節(jié)方面還是在裁量適用方面均存有較大差異。根據(jù)地方裁量規(guī)范和《行政處罰法》條款的差異，我們可以把這些減輕處罰規(guī)范分為如下幾種規(guī)定模式：

一是不規(guī)定減輕處罰或者條款整體簡單重復(fù)《行政處罰法》已有規(guī)定。采取這種模式的有江蘇省、湖南省、山東省、北京市、遼寧省、廊坊市等地。如《江蘇省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)適用的指導(dǎo)意見》中只規(guī)定了從輕處罰和法定從重處罰裁量問題，對減輕處罰沒有涉及；《湖南省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行使食品行政處罰裁量權(quán)規(guī)定》第17條、《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第9條、《北京市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)定(試行)》第17條、《遼寧省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第14條、《廊坊市食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條的規(guī)定均是簡單重復(fù)《行政處罰法》第25條和第27條第1款的情節(jié)要件和適用規(guī)則，即滿足“已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為”“主動消除或者減輕違法行為后果”“受他人脅迫有違法行為”“配合查處有立功表現(xiàn)”和“其他依法”情節(jié)等任何之一的，均應(yīng)當(dāng)發(fā)生“從輕處罰或者減輕處罰”的法律效果。其中，《遼寧省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第14條、《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第9條和《廊坊市食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條等將“其他依法”情節(jié)中的“依法”明確為“其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定”。[注]形成鮮明對比的是，《重慶市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)則》第9條和《吉林省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量規(guī)則》第9條卻是將“其他依法”情節(jié)的“法”限定在法律法規(guī)范圍，特別是《吉林省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量規(guī)則》第9條更是將法規(guī)限定為行政法規(guī)，排除地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)減輕處罰情節(jié)。

二是要件情節(jié)簡單重復(fù)《行政處罰法》規(guī)定，但適用方式上有所改變。采這種模式的有吉林省、黑龍江省、長沙市等地。如《吉林省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量規(guī)則》第9條、《黑龍江省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》第15條、《長沙市食品藥品監(jiān)督管理局食品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第13條均是在要件情節(jié)上簡單重復(fù)《行政處罰法》第25條和第27條第1款規(guī)定之“已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為”“主動消除或者減輕違法行為后果”“受他人脅迫有違法行為”“配合查處有立功表現(xiàn)”和“其他依法”等內(nèi)容，但在適用方式上否定了從輕處罰和減輕處罰的并列選擇適用，直接排除從輕處罰，只存在減輕處罰獨(dú)立適用的可能性，即一旦滿足上述五種要件情節(jié)之一，只能發(fā)生“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的法律效果。其中，《吉林省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量規(guī)則》第9條則將“其他依法”情節(jié)中的“依法”限定在“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定”，排除地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設(shè)減輕處罰情節(jié)的可能性，呈現(xiàn)出與其他地方裁量規(guī)范明顯不同的特征。

三是無論要件情節(jié)還是適用方式上均與《行政處罰法》不一致。我國大部分地方采此種模式。該模式最為復(fù)雜，其又具體可分為：

(1)要件情節(jié)增加、從輕處罰和減輕處罰應(yīng)當(dāng)選擇適用類型，典型者如《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》第18條，該條在要件情節(jié)上增加了“積極采取整改、主動召回等措施，消除或者減輕違法行為危害后果”這一情形，但在減輕處罰適用方式上與《行政處罰法》保持一致。

(2)要件情節(jié)增加、減輕處罰應(yīng)當(dāng)單獨(dú)適用類型，采這一類型的地區(qū)較多。典型者如《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條，該條對減輕處罰的規(guī)定，在要件情節(jié)上除了重復(fù)《行政處罰法》第25條和第27條第1款的五種要件情節(jié)外，又增加了“主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果”“在案發(fā)前主動向食品藥品監(jiān)督管理部門如實(shí)全部交待自己的違法行為”“違法行為人為社會救助對象，有違法行為且危害后果輕微”“符合從輕處罰條件的案件，經(jīng)合議、法制審核，均認(rèn)為綜合全案具體案情，給予從輕處罰仍不足以體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則”四種情形，同時在適用方式為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)適用減輕處罰。與之類似的裁量規(guī)范還有《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條(增加“主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果”“違法行為人為社會救助對象，有違法行為且危害后果輕微”“食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)違法行為前，主動投案并如實(shí)交代違法行為”“經(jīng)營或者使用行為符合質(zhì)量管理規(guī)范”“危害后果顯著輕微，適用從輕行政處罰仍顯較重”五種要件情節(jié))、《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第11條(增加“初次違法，危害后果輕微”“社會救助對象有違法行為，危害后果輕微”“食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)違法行為前，主動投案并如實(shí)交代違法行為”“主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果”四種要件情節(jié))、《上海市食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量適用規(guī)定》第18條(增加“積極采取整改、主動召回等措施，消除或者減輕違法行為危害后果”一個要件情節(jié))和《廣州市食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第12條(增加“主動停止違法行為并對涉案產(chǎn)品實(shí)施召回”和“銷售者有充分證據(jù)證明其不知道是《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》第十條所列的商品并如實(shí)說明其進(jìn)貨渠道”兩個要件情節(jié))等。

(3)要件情節(jié)限縮、減輕處罰應(yīng)當(dāng)單獨(dú)適用類型。典型者是《浙江省食品藥品行政處罰自由裁量指導(dǎo)意見(試行)》第7條，本條雖然重復(fù)《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定的要件情節(jié)，但卻對其范圍予以限縮，如以“在違法行為發(fā)現(xiàn)前，自動終止違法行為”對“主動消除或減輕危害后果”情節(jié)進(jìn)行限縮，以“檢舉揭發(fā)重大食品藥品違法行為并經(jīng)查實(shí)”對“配合查處有立功表現(xiàn)”進(jìn)行限縮。與此類似的規(guī)范有《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條(以“重大”對“配合查處有立功表現(xiàn)”進(jìn)行限縮)、《懷化市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行使食品藥品行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第23條(以“違法參與食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營”限縮“已滿十四周歲不滿十八周歲的人”、以“并有立功表現(xiàn)”限縮“受他人脅迫”)和《湖北省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第22條(以“積極配合查處”限縮“受他人脅迫”)等。

必須指出的是，以上三種規(guī)定模式的劃分只是相對的，各地制定的減輕處罰裁量規(guī)范可能會有一定程度的相互交叉。食品行政處罰案件的地方性決定了食品行政處罰裁量規(guī)范的制定主體基本為各地食藥監(jiān)部門，這些地方裁量規(guī)范對減輕處罰的規(guī)定可謂內(nèi)容不一、模式各異。第一種模式下，食品行政處罰裁量規(guī)范中關(guān)于減輕處罰可以說與《行政處罰法》保持高度一致，有的地方甚至是對《行政處罰法》第25條和第27條第1款進(jìn)行簡單的“復(fù)制+粘貼”。面對食藥監(jiān)執(zhí)法者日益增多的制度訴求，減輕處罰的具體化規(guī)定迫在眉睫，這種細(xì)化不會影響到裁量文件本身“規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整性與法條之間的關(guān)聯(lián)性”，也就并不構(gòu)成地方立法或者規(guī)范性文件制定的“必要重復(fù)，”[注]黃鍇：《地方立法“不重復(fù)上位法”原則及其限度》，載《浙江社會科學(xué)》2017年第12期。重復(fù)《行政處罰法》條款的裁量規(guī)范顯然就屬于立法技術(shù)上“一般不重復(fù)上位法”原則[注]我國《立法法》第73條第4款規(guī)定：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！北M管這是對地方性法規(guī)立法的要求，但這一原則亦可為地方制定其他規(guī)章和其他規(guī)范性文件提供一種指引。所否定的對象；換言之，地方裁量規(guī)范重復(fù)上位法的一般條款實(shí)際上喪失了食藥監(jiān)部門制定裁量規(guī)范的意義，此種模式實(shí)不足取，實(shí)際上其也僅為少數(shù)幾個省市食藥監(jiān)部門所采，因此，我們應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注第二種模式和第三種模式下的減輕處罰裁量規(guī)范，特別是其與《行政處罰法》減輕處罰規(guī)范的不同，從而為各地裁量規(guī)范的合法性考察奠定基礎(chǔ)。

三、食品行政處罰中減輕處罰裁量規(guī)范的合法性考察

作為量罰規(guī)范的減輕處罰規(guī)范雖然相對于規(guī)定違法行為要件及其對應(yīng)罰制的罰則規(guī)范具有從屬性，但其仍是由要件和法律效果構(gòu)成的完整法律規(guī)范?？疾焓乘幈O(jiān)部門減輕處罰裁量規(guī)范的合法性，也應(yīng)當(dāng)從要件和法律效果兩方面的規(guī)定內(nèi)容入手。

(一)要件層面的合法性考察

減輕處罰規(guī)范的事實(shí)要件就是通常所說的減輕處罰情節(jié)。地方食藥監(jiān)部門制定的食品行政處罰裁量規(guī)范是不構(gòu)成正式法律淵源的其他規(guī)范性文件，這種地位和《行政處罰法》第27條第1款第(四)項“其他依法”的明確規(guī)定決定著其不能創(chuàng)設(shè)減輕處罰新的情節(jié)事實(shí)，只能對《行政處罰法》已有的五種情形(實(shí)際上是四種)予以細(xì)化和具體化。食品行政處罰案件雖然呈地方性特點(diǎn)，但經(jīng)由概括和提煉上升至裁量規(guī)范的減輕處罰情節(jié)的規(guī)定在各地更多是具有共通性，下面筆者簡要列舉地方裁量規(guī)范所增加的數(shù)種典型減輕處罰情節(jié)事實(shí)，分析其是否能解釋為《行政處罰法》減輕處罰條款中的構(gòu)成要件內(nèi)容，以便判定這些增加內(nèi)容到底是創(chuàng)設(shè)還是具體化。

1.“主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果”。該情節(jié)為多數(shù)地方裁量規(guī)范增加成為減輕處罰的事實(shí)要件，[注]如《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條和第9條、《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條和第15條、《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第11條和第12條，等等。其中，《廣西壯族自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量適用規(guī)則》第20條采取召回措施和賠付措施單獨(dú)列舉，表述為“及時發(fā)布違法產(chǎn)品召回公告并有效防止危害后果發(fā)生”和“造成他人損害，積極給予民事賠償”，這種規(guī)定方式并無不可，但僅因違法行為人“造成他人損害，積極給予民事賠償”這一措施的采取，罔顧危害后果輕微與否，就應(yīng)當(dāng)減輕處罰，這違背了《行政處罰法》第27條第1款第(一)項的原義。其往往同時規(guī)定“主動采取改正、召回或者賠付等措施，減輕危害后果”是從輕處罰情節(jié)。《行政處罰法》中的“主動消除或者減輕”是一般性規(guī)定，但如何“主動消除或者減輕”，不同的行政處罰領(lǐng)域，違法行為人根據(jù)違法行為的特點(diǎn)有不同的措施，采取改正、召回或者賠付等措施顯然是符合食品行政處罰案件特點(diǎn)的“主動消除”措施，即是《行政處罰法》第27條第1款第(一)項“主動消除違法行為危害后果”的具體化。 既然《行政處罰法》第27條第1款對減輕處罰和從輕處罰的適用是選擇式規(guī)定，那么也就賦予了行政處罰主體就滿足構(gòu)成要件的情節(jié)對兩種法律后果選擇的裁量權(quán)，食藥監(jiān)部門自然可以對“主動消除”和“主動減輕”情節(jié)予以區(qū)別，分別適用減輕處罰和從輕處罰。

2.“違法行為人為社會救助對象，危害后果輕微”?！妒称钒踩ā犯哳~罰款起點(diǎn)使得食品行政執(zhí)法中罰款“執(zhí)行難”，其中，對經(jīng)濟(jì)能力較差的“社會救助對象”更是難以執(zhí)行高額罰款，地方食藥監(jiān)部門將這一類食品違法行為主體單獨(dú)列舉出來，作為減輕處罰情節(jié)，是對現(xiàn)實(shí)的直接回應(yīng)。[注]如《貴州省食品藥品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第11條、《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第11條、《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條，等等。其中，《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條規(guī)定的是“違法行為人為社會救助對象，有違法行為且危害后果輕微”，在“危害后果輕微前”加上“有違法行為”的限定，這屬于畫蛇添足，減輕處罰是量罰制度，其適用本已建立在違法行為人“有違法行為”的基礎(chǔ)上。這種體現(xiàn)以人為本的法律理念無疑是值得贊賞的，但直接將經(jīng)濟(jì)困難上升到法定減輕處罰高度，即使其產(chǎn)生了對被處罰人授益的法律效果，似仍有違背法律保留原則之嫌。[注]也有學(xué)者堅持，“減輕處罰與一般意義上的行政處罰有本質(zhì)區(qū)別，它并未對相對人造成損益，而是減輕了相對人的負(fù)擔(dān)，故其創(chuàng)設(shè)毋須遵守行政處罰設(shè)定權(quán)意義上的侵害保留原則，只要不抵觸上位法的同類規(guī)定并具有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)即可”，參見前引〔5〕,譚冰霖文。但筆者認(rèn)為，即使是行政授益，法律保留原則也是要遵守的，否則動輒以有利于行政相對人理念為擋箭牌，直接給予象征性處罰甚至免于處罰，豈不是更有利于行政相對人嗎？故通過其他規(guī)范性文件如食藥監(jiān)部門的裁量規(guī)范減輕處罰，這無疑是“造法”，變更法律規(guī)定，將影響到法律的實(shí)效性和穩(wěn)定性。更重要的是，“危害后果輕微”只是違法行為“輕微”的一個方面，違法行為本身不輕微但產(chǎn)生危害后果輕微的情形也非常多，不能僅因為違法行為主體是“社會救助對象”就應(yīng)當(dāng)減輕處罰，這明顯是《行政處罰法》中減輕處罰事實(shí)“輕微”構(gòu)成要件的誤讀。食藥監(jiān)執(zhí)法者對食品行政處罰中的“違法行為人為社會救助對象，危害后果輕微”事實(shí)，合法的做法是：可以視該事實(shí)為處罰決定程序中的酌定情節(jié)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以從輕或者減輕；可以視該事實(shí)為處罰執(zhí)行程序中的法定情節(jié)，依被處罰人申請作出“暫緩或者分期繳納”罰款決定，[注]參見 《行政處罰法》第52條?；蛘吲c被處罰人達(dá)成罰款執(zhí)行協(xié)議“減免加處的罰款或者滯納金”。[注]參見 《行政強(qiáng)制法》第42條。

3.“配合食品藥品監(jiān)督管理部門查處違法行為有重大立功表現(xiàn)”。該情節(jié)較《行政處罰法》第27條第1款第(三)項的“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”，在表述上予以了限定，即只有“配合食品藥品監(jiān)督管理部門查處”且“有重大立功表現(xiàn)”方能成為減輕處罰構(gòu)成要件的情節(jié)。[注]如《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條、《新疆維吾爾自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量實(shí)施辦法》第12條、《黑龍江省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》第15條，等等。其中，《浙江省食品藥品行政處罰自由裁量指導(dǎo)意見(試行)》第7條規(guī)定的是“積極配合調(diào)查，且檢舉揭發(fā)重大食品藥品違法行為并經(jīng)查實(shí)”，將“有重大表現(xiàn)”僅限定在通過“檢舉揭發(fā)重大食品藥品違法行為”方面，排除其他立功行為構(gòu)成減輕處罰情節(jié)的可能性，有失偏頗。限定“配合食品藥品監(jiān)督管理部門查處”，意味著食品違法行為的查處主體只是食藥監(jiān)部門，這并不符合《食品安全法》第3條(特別是食品安全工作方針)、第6條第2款(“有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作”)和第8條第2款(有關(guān)部門“應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通、密切配合，按照各自職責(zé)分工，依法行使職權(quán)，承擔(dān)責(zé)任”)等的規(guī)定。試舉一例，公安機(jī)關(guān)在偵辦一起生產(chǎn)、銷售不符合安全食品案件過程后，發(fā)現(xiàn)該案并不構(gòu)成《刑法》第143條的生產(chǎn)、銷售不符合安全食品罪，遂將案卷材料移交到食藥監(jiān)部門，在公安機(jī)關(guān)案件偵辦過程中，違法行為人予以配合，此情節(jié)當(dāng)然屬于《行政處罰法》第27條第1款第(三)項的“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為”，如再有立功表現(xiàn)，則成為食品行政處罰減輕處罰的情節(jié)。至于將“有立功表現(xiàn)”以“重大”予以限定后，只應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰，這屬于食藥監(jiān)部門裁量權(quán)范圍，當(dāng)無疑義。

4.“首次違法且未造成危害后果”。各地食藥監(jiān)部門對該情節(jié)的規(guī)定方式不同，有些地方將其視為減輕處罰構(gòu)成要件，[注]如《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第11條、《貴州省食品藥品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第11條、《云南省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》第10條，等等。有些地方僅將其視為從輕處罰構(gòu)成要件。[注]如《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第16條和《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第9條。就因“首次違法”而產(chǎn)生減輕處罰效果，未必符合《行政處罰法》中減輕處罰制度的精神。例如，某行為人首次生產(chǎn)經(jīng)營了大量不符合食品安全的食品但尚未銷售出去即被食藥監(jiān)執(zhí)法者查獲，這可能意味著“未造成危害后果”，但并不意味著該違法生產(chǎn)經(jīng)營行為本身就是“輕微”的，此時，以“首次違法且未造成危害后果”為由予以減輕處罰，是不適宜的。對此，有些地方的裁量規(guī)范對“首次違法”予以了限定，使得行為滿足了減輕處罰“輕微”性的構(gòu)成要件，這是符合法律精神的。[注]如《內(nèi)蒙古自治區(qū)食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第19條。

5.“經(jīng)營或者使用行為符合質(zhì)量管理規(guī)范”。該事實(shí)為四川省、云南省食藥監(jiān)部門視為應(yīng)當(dāng)減輕處罰的情節(jié)之一，[注]參見《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第9條和《云南省食品藥品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條。不過“經(jīng)營或者使用行為”這樣的表述有些隨意，沒有限定在食品生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。質(zhì)量管理規(guī)范要求食品生產(chǎn)經(jīng)營者特別注重在生產(chǎn)經(jīng)營過程中實(shí)施對產(chǎn)品質(zhì)量與衛(wèi)生安全的自主性管理，其為食品生產(chǎn)經(jīng)營者設(shè)定了相應(yīng)的義務(wù)；“經(jīng)營或者使用行為符合質(zhì)量管理規(guī)范”表明食品生產(chǎn)經(jīng)營者履行了這些義務(wù)，證明了其主觀無過錯，可是質(zhì)量管理規(guī)范不足以完全克服和消除食品的風(fēng)險性，即使嚴(yán)格遵守質(zhì)量管理規(guī)范，生產(chǎn)經(jīng)營中也有可能產(chǎn)生不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，甚至產(chǎn)生嚴(yán)重后果。對此食藥監(jiān)執(zhí)法部門是否還要追究食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政責(zé)任呢？對此，云南省的裁量規(guī)范將此情節(jié)表述為“不屬于知道或應(yīng)當(dāng)知道是違法產(chǎn)品”，但規(guī)定該情節(jié)如有“沒有造成較大危害后果或不具有明顯潛在危害后果”和“積極配合查處，主動消除危害后果或隱患”兩個事實(shí)同時具備，則免予處罰，否則適用“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。筆者認(rèn)為，對此的處理可以參考《食品安全法》第136條，根據(jù)該條規(guī)定，對類似行為甚至可以免于處罰，那自然能減輕處罰了，但是應(yīng)當(dāng)減輕處罰還是可以減輕處罰卻需要進(jìn)一步探討。

6.“食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)違法行為前，主動投案并如實(shí)交代違法行為”。這一情節(jié)被人們通常稱為自首，《行政處罰法》沒有將其規(guī)定為減輕處罰情節(jié)，一些地方裁量規(guī)范主要借鑒《刑法》和《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，將其作為減輕處罰情節(jié)。[注]如《四川省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條、《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則(試行)》第11條、《貴州省食品藥品監(jiān)督管理行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第11條，等等。對食品行政處罰減輕處罰而言，更具借鑒意義的是同屬行政處罰法領(lǐng)域的《治安管理處罰法》第19條第(四)項(“主動投案，向公安機(jī)關(guān)如實(shí)陳述自己的違法行為”)。從法律本質(zhì)來說，作為最嚴(yán)厲法律制裁的刑罰都將自首視為減輕處罰情節(jié)，那作為較輕制裁的行政處罰當(dāng)然能將體現(xiàn)自首精神的“食品藥品監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)違法行為前，主動投案并如實(shí)交代違法行為”作為減輕處罰情節(jié)，這符合法律規(guī)范存在漏洞的舉重明輕原則。[注]“所謂舉重明輕原則，系指如果依某一法律規(guī)定，對于構(gòu)成要件P，適用法律效果Q時，在該法律規(guī)定的立法的意旨(ratio legis)適用于與P相類似的構(gòu)成要件B，甚至于更為適當(dāng)?shù)那樾?，則該法律效果Q愈是必須適用于構(gòu)成要件B”，參見翁岳生主編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2008年版，第232頁。更重要的是，從法律解釋來說，根據(jù)《行政處罰法》第27條第1款第(四)項的“其他依法”規(guī)定，行政處罰特別法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)能夠上升到《行政處罰法》第25條和第27條第1款前三項的減輕處罰情節(jié)并列地位，若不然《行政處罰法》第27條第1款第(四)項將喪失其一般法意義。同樣，“受他人誘騙有違法行為的”情節(jié)亦可作為食品行政處罰應(yīng)當(dāng)減輕處罰的情節(jié)，[注]如《懷化市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行使食品藥品行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第23條、《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第9條、《湖北省食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則.》第20條。但是受唆使和受脅迫、誘騙不同，前者不如后兩者本人意志違背性強(qiáng)，這決定著“受他人唆使有違法行為”較“受他人脅迫、誘騙有違法行為”的社會危害性更高，故不宜作為減輕處罰情節(jié)，不過一些地方裁量規(guī)范也將其上升至食品行政處罰的減輕處罰構(gòu)成要件，如《廊坊市食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第8條。其理由亦是如此。

7.“危害后果顯著輕微，適用從輕行政處罰仍顯較重”。該事實(shí)為《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條規(guī)定為減輕處罰的情節(jié)，非常具有進(jìn)步的法治意義，這屬于食品行政執(zhí)法走向?qū)嵸|(zhì)法治的一個亮點(diǎn)，但比例原則的運(yùn)用往往以追求個案的妥當(dāng)性為要旨，故該情節(jié)一般應(yīng)屬于酌定減輕處罰構(gòu)成要件內(nèi)容。對于這點(diǎn)，后文將繼續(xù)討論。

(二)裁量適用的合法性考察

裁量規(guī)范將某一特定事實(shí)規(guī)定為減輕處罰情節(jié)，這一做法從嚴(yán)格意義來講，是地方食藥監(jiān)部門對《行政處罰法》減輕處罰規(guī)范構(gòu)成要件的行政解釋，不屬于裁量范疇。筆者對“裁量”持傳統(tǒng)的二元說，[注]一元論者認(rèn)為行政裁量包括構(gòu)成要件的裁量和法律效果的裁量。參見楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自由約束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期。堅持解釋和裁量對法規(guī)范不同的作用。裁量僅系對具備構(gòu)成要件基礎(chǔ)上法律效果的選擇而言，即“行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時可以選擇不同的處理方式”，[注]〔德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁。裁量適用也就是在多種法律效果中確定其一的方法和準(zhǔn)則。將構(gòu)成要件解釋也歸入到裁量，實(shí)際上是極大地擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)自主權(quán)限，因為裁量意味著行政機(jī)關(guān)原則上的自主性，除非有裁量瑕疵的發(fā)生。對裁量瑕疵的判定主要遵循的是形式標(biāo)準(zhǔn)，即裁量有無逾越、懈怠，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)(裁量有無濫用、違反行政法一般原則)只有在特定情形下才能采用?！缎姓幜P法》減輕處罰規(guī)范對“輕微”情節(jié)的表述高度概括，如果“要件裁量”這一提法成立的話，那么地方食藥監(jiān)裁量規(guī)范所增加情節(jié)可以說一般均具有合法性，這顯然是不負(fù)責(zé)任的消極法治態(tài)度。所以，本文一定要將構(gòu)成要件與裁量適用的合法性分別加以考察?！缎姓幜P法》的減輕處罰條款規(guī)定的裁量適用表述是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”；其包括兩個方面的內(nèi)容：一是通過裁量適用，行政機(jī)關(guān)選擇到底是采取“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”還是采取“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”；二是通過裁量適用，行政機(jī)關(guān)決定“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”至何種程度(或者幅度)，這一般由裁量規(guī)范中的裁量基準(zhǔn)所確定。

地方食藥監(jiān)部門出臺的減輕處罰裁量規(guī)范普遍將《行政處罰法》第25條和第27條第1款的“應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰”直接規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，如北京、黑龍江、福建等地。如前所述，這些裁量規(guī)范實(shí)現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”適用單獨(dú)性的路徑有兩種：一是改變《行政處罰法》減輕處罰規(guī)范的構(gòu)成要件表述，規(guī)定適用“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，即在構(gòu)成要件對違法行為社會危害性作量上的區(qū)分，通過設(shè)定限定語將違法行為的“輕微”獨(dú)立出來，進(jìn)而只適用“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，如以“且積極配合調(diào)查”限定“受他人脅迫有違法行為”，以“重大”限定“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”，以“有可以從輕處罰情節(jié)、可以減輕處罰情節(jié)”限定“已滿十四周歲不滿十八周歲有違法行為”；二是重復(fù)《行政處罰法》減輕處罰的構(gòu)成要件表述，規(guī)定適用“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。不管如何規(guī)定，都產(chǎn)生事實(shí)要件一旦滿足，行政機(jī)關(guān)只有“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”之可能，這就使得食藥監(jiān)部門喪失了選擇裁量權(quán)，而只能為羈束決定行為，此類裁量規(guī)范既實(shí)現(xiàn)了減輕處罰的明確性，又實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對權(quán)力的自我規(guī)制，符合依法行政和約束行政權(quán)濫用的法治理念。

在這里，我們有必要提一下《湖南省食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行使食品行政處罰裁量權(quán)規(guī)定》，其第17條規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，第18條規(guī)定的是“可以減輕處罰”。兩個裁量適用條款在構(gòu)成要件上，情節(jié)事實(shí)只在表述上存有差異，但在內(nèi)容上高度一致，如“舉報他人有違法違規(guī)行為經(jīng)查證屬實(shí)”實(shí)屬“有立功表現(xiàn)”的具體化，但對“有立功表現(xiàn)”適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”(第17條)，對“舉報他人有違法違規(guī)行為經(jīng)查證屬實(shí)”則適用“可以減輕處罰”。適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”意味著只能要么從輕處罰、要么減輕處罰，但適用“可以減輕處罰”卻意味著既能減輕處罰，又能從輕處罰，也能一般處罰，那行為人滿足“舉報他人有違法違規(guī)行為經(jīng)查證屬實(shí)”這一要件事實(shí)時，食藥監(jiān)部門是適用“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”還是適用“可以減輕處罰”呢？這只會令食藥監(jiān)執(zhí)法者無所適從，此裁量規(guī)范的原意是力圖區(qū)分應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰和可以適用減輕處罰兩種法律效果，但結(jié)果卻恰得其反?！逗鲜∈称匪幤繁O(jiān)督管理局規(guī)范行使食品行政處罰裁量權(quán)規(guī)定》第18條是地方食藥行政處罰裁量規(guī)范中首次規(guī)定了減輕處罰裁量適用的“可以式”規(guī)范形式，可是這種立法技術(shù)并不高明，因為在《行政處罰法》已有的“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”規(guī)范結(jié)構(gòu)中已經(jīng)包含了“可以從輕處罰”和“可以減輕處罰”內(nèi)容，人為地再列舉不同情形以分別適用“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”“可以減輕處罰”“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”和“可以從輕處罰”并不能提高規(guī)范的有效性，反而會使得規(guī)范啰嗦、重復(fù)，進(jìn)而降低其明確性。

(三)小結(jié)

通過以上對各地裁量規(guī)范中減輕處罰的構(gòu)成要件和裁量適用的合法性的分別考察，我們可以得出這樣簡短的結(jié)論：絕大多數(shù)地方食藥監(jiān)部門裁量規(guī)范改變了《行政處罰法》中關(guān)于減輕處罰裁量適用的規(guī)定，即將“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”限縮為“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，但這種裁量適用規(guī)定方式符合裁量理論中行政自主性原則，是行政機(jī)關(guān)對《行政處罰法》授予的裁量權(quán)限予以自我約束，大大提高了適用規(guī)范的明確性，有助于提高基層食藥監(jiān)執(zhí)法者法律適用的準(zhǔn)確性和針對性。相比較裁量適用，裁量規(guī)范對構(gòu)成要件的規(guī)定則問題較多，這主要反映為各地食藥監(jiān)部門在將一些事實(shí)情節(jié)列舉為減輕處罰構(gòu)成要件內(nèi)容時，過多考慮食品行政處罰執(zhí)行難問題，試圖把行政處罰執(zhí)行環(huán)節(jié)的問題提前到行政處罰決定環(huán)節(jié)來解決。行政機(jī)關(guān)對法律既有構(gòu)成要件不能改變或者增加內(nèi)容，食藥監(jiān)部門對減輕處罰條款的構(gòu)成要件不具有裁量權(quán)，只能作符合《行政處罰法》法律規(guī)范意旨的解釋，即制定其他規(guī)范性文件只能細(xì)化和具體化《行政處罰法》減輕處罰條款中的構(gòu)成要件。但通過梳理和分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，不少食藥監(jiān)部門所規(guī)定的構(gòu)成要件明顯擴(kuò)大了能夠適用減輕處罰的情節(jié)事實(shí)，即使其在內(nèi)容上具有現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性，但卻因在形式上違反了《行政處罰法》第27條第1款第(四)項“其他依法”的規(guī)定，屬于無權(quán)限范疇。

四、食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范體系的梳理

《行政處罰法》規(guī)定的減輕處罰是法定減輕處罰，其適用情形只限法律法規(guī)規(guī)章明確列舉者，其他規(guī)范性文件無權(quán)創(chuàng)設(shè)(表現(xiàn)在增加)實(shí)質(zhì)改變了《行政處罰法》規(guī)范意旨的情節(jié)，這一判定意味著經(jīng)由食藥監(jiān)部門制定裁量規(guī)則解決減輕處罰的難題走到了一個“死胡同”。在對地方各食藥監(jiān)部門裁量規(guī)范提出了一定的合法性質(zhì)疑之后，我們又能從現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋求何種規(guī)范資源來回應(yīng)適用減輕處罰的現(xiàn)實(shí)呼聲呢？另外，既然法律框架內(nèi)的減輕處罰適用是法定的，那我們是否能轉(zhuǎn)而訴諸酌定減輕處罰適用呢？

(一)法定減輕處罰規(guī)范的發(fā)掘

依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)在行政處罰中適用減輕處罰，必須將法定情節(jié)和法定適用方式作為量罰的首要因素。減輕處罰的情節(jié)因法律規(guī)范規(guī)定的適用方式不同，而有“應(yīng)當(dāng)式”和“可以式”之別；《行政處罰法》第25條和第27條第1款均是“應(yīng)當(dāng)式”，而無“可以式”，第27條的“其他依法”兜底規(guī)定除“法律外”也不能脫離“應(yīng)當(dāng)式”適用的約束。簡言之，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的法理，作為一般法的《行政處罰法》，不排斥作為特別法的其他法律針對與《行政處罰法》減輕處罰要件中的相同情節(jié)事實(shí)對減輕處罰作“可以式”適用的規(guī)定，亦不排斥作為特別法的其他法律針對與《行政處罰法》減輕處罰條款要件中的不同情節(jié)事實(shí)作“可以式”或者“應(yīng)當(dāng)式”適用的規(guī)定。但根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法理，作為上位法的《行政處罰法》，不排斥作為下位法的法規(guī)規(guī)章針對與《行政處罰法》減輕處罰要件中的不同情節(jié)事實(shí)作“應(yīng)當(dāng)式”或者“可以式”適用的規(guī)定，但排斥作為下位法的法規(guī)規(guī)章針對與《行政處罰法》減輕處罰要件中的相同情節(jié)事實(shí)作“可以式”適用的規(guī)定。同時，因為法律、法規(guī)和規(guī)章的立法權(quán)限差異，其所能規(guī)定的減輕處罰適用無論是“可以式”還是“應(yīng)當(dāng)式”，都具有針對行政處罰種類上的嚴(yán)格限制。以下筆者對食品行政處罰中的法定減輕處罰規(guī)范體系進(jìn)行具體論述。

在法律層面，《行政處罰法》所確立的減輕處罰規(guī)范當(dāng)然是食品行政處罰減輕處罰的規(guī)范內(nèi)容，但食品行政處罰中的減輕處罰法律規(guī)范并不只限于此。有關(guān)食品行政處罰的法律有《食品安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當(dāng)競爭法》等，其中最為重要者為《食品安全法》，但《食品安全法》中沒有直接以“減輕處罰”為表述的條款，但這并不意味著《食品安全法》中無減輕處罰規(guī)范。結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條規(guī)定，我們可以將《食品安全法》第136條理解為一個減輕處罰條款。我們先擱置“可以免予處罰”和“應(yīng)當(dāng)依法沒收”處罰的邏輯關(guān)系不論，[注]厘清二者的關(guān)系，筆者認(rèn)為解決思路有兩個：一是將其作類似《藥品管理法實(shí)施條例》第75條(該條規(guī)定：“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰”)的解釋，即“可以免除處罰”系指可以免除除沒收非法財物和沒收違法所得之外的其他行政處罰種類；二是引入作為行政處罰代替性制度的收繳制度，對行政處罰構(gòu)成要件不具備情形下的違法食品及相關(guān)物予以處理，詳可參見曾文遠(yuǎn)：《論收繳制度在食藥稽查中的引入》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。由《食品安全法》第136條的前半句表述(即“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”)不難看出，該條規(guī)定的是“免予處罰”的“可以式”適用。對行政相對人而言，免予處罰較之減輕處罰更具有授益性；換言之，對食藥監(jiān)執(zhí)法者而言，免予處罰較之減輕處罰更具有裁量性。既然都“可以免予處罰”了，那自然能“可以減輕處罰”，因此《食品安全法》第136條就理所當(dāng)然地成為食品行政處罰的減輕處罰規(guī)范，可作“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以減輕處罰或者免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”的理解。[注]其實(shí)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第55條就明確表達(dá)了相似的規(guī)范意圖，該條規(guī)定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的，可以從輕或者減輕處罰?！本唧w而言，這一減輕處罰規(guī)范的構(gòu)成要件為食品經(jīng)營者[注]《食品安全法》第136條系對經(jīng)營者而言，倘若“食品生產(chǎn)者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品原料、食品半成品和食品添加劑等不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的”，絕對不能免予處罰，只能將其解釋為《行政處罰法》第25條和第27條中的以“違法行為輕微”標(biāo)準(zhǔn)所明示的四種情形，“應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰”。另外，對食品添加劑經(jīng)營者的處理亦和食品生產(chǎn)者同，因為《食品安全法》第150條直接在法律文本中對食品和食品添加劑作出明確的用語解釋，二者具有完全不同的含義。履行《食品安全法》上的義務(wù)、[注]這些強(qiáng)制性義務(wù)主要有進(jìn)貨查驗義務(wù)(《食品安全法》第53條)、自查自改義務(wù)(《食品安全法》第47條)、規(guī)范標(biāo)識貯存食品以及對其定期檢查和及時清理義務(wù)(《食品安全法》第54條)、維護(hù)設(shè)施設(shè)備以及定期清洗校驗義務(wù)(《食品安全法》第56條)。能提供證據(jù)達(dá)到足以使人相信其確實(shí)不知所采購的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)程度且能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源，三個事實(shí)須同時具備，這一減輕處罰規(guī)范的裁量適用為“可以減輕處罰”。盡管“可以減輕處罰或者免予處罰”包含著“可以一般處罰”、“可以從輕處罰”、“可以減輕處罰”和“可以免予處罰”四種法律效果的裁量選擇，但法律規(guī)定“可以式”適用“是有傾向性的，除了個別特殊情況外，一般情況下是要從輕、減輕或者不予處罰的”；[注]王宏君主編：《新編治安案件查處教程》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第61頁。具體到《食品安全法》第136條，就是食藥執(zhí)法者在構(gòu)成要件具備時，一般均應(yīng)當(dāng)對食品經(jīng)營者予以減輕處罰或者免予處罰。

法律層面專門關(guān)于食品行政處罰減輕處罰的規(guī)范可謂僅此一條，但其他法律的減輕處罰規(guī)范如無特別適用要求，根據(jù)《行政處罰法》第27條第1款第(四)項的規(guī)定也能適用于食品行政處罰領(lǐng)域，典型者就是《刑法》第17條第3款(“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”)、第17條之一(“已滿七十五周歲故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”)、第18條第3款(“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰”)、第19條(“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰”)、第20條第2款(“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”)、第21條第2款(“緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”)、第22條(“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”)、第23條(“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”)、第24條(“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”)、第27條(“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”)、第28條(“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”)、第63條(“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”)、第67條第1款(“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”)、第67條第3款(“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”)和第68條(“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”)等。在這些刑法規(guī)范中，除第63條第2款為酌定減輕處罰規(guī)范，其他各條款都是法定減輕處罰規(guī)范；而這些法定減輕處罰規(guī)范，既有“可以式”減輕處罰規(guī)范，又有“應(yīng)當(dāng)式”減輕處罰規(guī)范。除《刑法》第17條第3款、第28條、第67條第1款和第68條以外，其他規(guī)范都是將不同于《行政處罰法》第25條和第27條第1款列舉的情節(jié)事實(shí)作為減輕處罰構(gòu)成要件，并在裁量適用上既有“可以式”又有“應(yīng)當(dāng)式”。這些刑法上的減輕處罰規(guī)范皆為總則性規(guī)定的量刑規(guī)范，適用于分則規(guī)定的所有犯罪的量刑，當(dāng)然也包括對危害食品安全犯罪的量刑；而危害食品安全犯罪是行政法上食品違法行為的升級版，既然減輕處罰規(guī)范對社會危害性較高的食品犯罪的量刑有效，那根據(jù)舉重明輕的法理，它們當(dāng)然也對社會危害性較低的食品違法行為的量罰有效。換言之，《刑法》總則中的減輕處罰規(guī)范，也是食品行政處罰中的減輕處罰規(guī)范。[注]行政罰(特別是其中的行政刑罰)和刑事罰二者最初具有鮮明的社會倫理區(qū)分性，但“伴隨著社會觀念的變化，出現(xiàn)了如下傾向：起初被視為法定犯的，后來卻被作為自然犯來把握，對其處罰也作為刑事罰來對待”，因此，“只要沒有特別的規(guī)定，對行政犯(筆者認(rèn)為此處應(yīng)為‘行政罰’或者‘行政處罰’)也應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則”，參見〔日〕南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第122頁。

法規(guī)規(guī)章一般是上位法的執(zhí)行法，即將上位法規(guī)定予以細(xì)化和具體化，但根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法規(guī)規(guī)章只要不與上位法相抵觸，就能在其固有的立法權(quán)限內(nèi)創(chuàng)設(shè)上位法未予規(guī)定的規(guī)范。目前我國現(xiàn)行有效的關(guān)于食品行政處罰的法規(guī)規(guī)章，主要是國務(wù)院《食品安全法實(shí)施條例》、原國家食品藥品監(jiān)督管理總局[注]2018年十三屆全國人大一次會議審議和通過了國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案，在該方案中，國家食品藥品監(jiān)督管理總局、原國家工商行政管理總局和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局不再保留，這三個國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)整合組建成國家市場監(jiān)督管理總局。的規(guī)章(多為食品行政處罰程序規(guī)范)、地方有立法權(quán)的主體制定的地方性法規(guī)地方規(guī)章等，但這些法規(guī)規(guī)章中，并無專門的減輕處罰規(guī)范。我們可以預(yù)料，受《行政處罰法》規(guī)范的一般性(簡單性)、適用減輕處罰的現(xiàn)實(shí)需求性和地方裁量規(guī)范的不足性等多重因素的影響，最近幾年必然會出現(xiàn)食品法規(guī)規(guī)章對減輕處罰作細(xì)化或者創(chuàng)設(shè)的規(guī)定，如正在醞釀修訂《食品安全法實(shí)施條例》，在其修訂草案送審稿第198條就規(guī)定了減輕處罰規(guī)范，其不但將《行政處罰法》第27條作細(xì)化規(guī)定，更是創(chuàng)設(shè)了“沒有主觀故意或者重大過失，且違法情節(jié)較輕，貨值金額較小，未造成危害后果”和“主動向食品藥品監(jiān)督管理部門報告，且未造成危害后果”兩種事實(shí)作為減輕處罰的情節(jié)。筆者認(rèn)為，相比較法律的減輕處罰規(guī)范，為防止法規(guī)規(guī)章減輕處罰規(guī)范實(shí)質(zhì)上改變了法律規(guī)定的處罰效果，法規(guī)規(guī)章應(yīng)當(dāng)受其立法權(quán)限拘束，其規(guī)定的減輕處罰規(guī)范在內(nèi)容上必然會受到一定的限制；在這里，法規(guī)規(guī)章的行政處罰種類設(shè)定權(quán)起著決定性作用。法規(guī)規(guī)章的限制體現(xiàn)在兩個方面：第一，法規(guī)規(guī)章規(guī)定的減輕處罰規(guī)范，可以在構(gòu)成要件上對《行政處罰法》規(guī)定之減輕處罰情節(jié)進(jìn)行具體化，但在裁量適用上應(yīng)當(dāng)受《行政處罰法》第25條和第27條“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的拘束；第二，法規(guī)規(guī)章規(guī)定的減輕處罰規(guī)范，可以在構(gòu)成要件上規(guī)定《行政處罰法》中沒有的減輕處罰情節(jié)，在裁量適用上既可以是“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，也可以是“可以減輕處罰”，但減輕處罰的效果只能限定在法規(guī)規(guī)章所能設(shè)定的處罰種類上，不能及于法律保留的處罰種類。具體來說，就是行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的減輕處罰規(guī)范，不能適用于減輕《食品安全法》規(guī)定的行政拘留處罰；地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的減輕處罰規(guī)范不能適用于減輕《食品安全法》規(guī)定的行政拘留和吊銷證照處罰；規(guī)章創(chuàng)設(shè)的減輕處罰規(guī)范，只能適用于減輕《食品安全法》規(guī)定的警告和罰款處罰，不能適用于《食品安全法》規(guī)定的減輕行政拘留、暫扣或者吊銷證照、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰。

各地食藥監(jiān)部門制定的裁量規(guī)范，均屬于其他規(guī)范性文件，其所規(guī)定的減輕處罰規(guī)范只能是對《行政處罰法》中的減輕處罰規(guī)范和法規(guī)規(guī)章中可能出現(xiàn)的減輕處罰規(guī)范的具體化和細(xì)化，不能創(chuàng)設(shè)新的減輕處罰情節(jié)，也不能改變上位法已規(guī)定的裁量適用方式。正如上文所述，從理論上來講，《刑法》總則的減輕處罰規(guī)范能夠而且應(yīng)當(dāng)成為食品行政處罰中的減輕處罰規(guī)范，不過基于法律現(xiàn)實(shí)的考慮，筆者建議全國人大及其常委會應(yīng)當(dāng)通過立法解釋對此予以明確，從而為其他規(guī)范性文件在減輕處罰規(guī)范構(gòu)成要件中所增加的許多“合乎正義”情節(jié)事實(shí)(典型者如自首)提供明確的上位法依據(jù)。

(二)酌定減輕處罰規(guī)范的限制

我國行政法上沒有規(guī)定酌定減輕處罰，但通過上文的分析，我們可以把《刑法》總則上的減輕規(guī)范適用到行政處罰領(lǐng)域，《刑法》第63條第2款規(guī)定了酌定減輕處罰，該規(guī)范亦可準(zhǔn)用為食品行政處罰酌定減輕處罰規(guī)范，并無疑義。但經(jīng)由2011年《刑法修正案(八)》第5條的修正，刑法上的酌定減輕處罰無論是在適用的實(shí)體條件上(“案件特殊情況”)還是在適用的程序條件上(“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”)，均非常嚴(yán)格，而且顯然都不適用于行政處罰領(lǐng)域。因此，嚴(yán)格來講，《刑法》第63條第2款的規(guī)定，并不能成為能夠為食品行政處罰酌定減輕處罰的直接適用規(guī)范，其更多是一種酌定減輕處罰的指導(dǎo)性規(guī)范，其法理啟示就在于，既然對社會危害性較高的犯罪都能以酌定減輕處罰予以量刑，那么對社會危害性較低的行政違法行為當(dāng)然也能以酌定減輕處罰予以量罰。

酌定減輕處罰在裁量適用上一定是“可以減輕處罰”，構(gòu)成要件一定是《行政處罰法》和其他法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定以外的情節(jié)。酌定減輕處罰因為無法律規(guī)定，完全操于行政機(jī)關(guān)之手，一旦過度適用，將會使行政機(jī)關(guān)尋租成本大為降低，不可避免地促使其權(quán)力走向濫用和腐敗，這對我國目前大力推進(jìn)的法治政府建設(shè)來說，無疑是一場巨大災(zāi)難。同時，依法行政原則又拘束著行政機(jī)關(guān)“法無明文不可為”，酌定減輕處罰的法律依據(jù)只能是行政法的一般原則?；诖?，作為“隱形規(guī)范”的酌定減輕處罰規(guī)范一定是有限制的，其只能在特定情節(jié)發(fā)生下經(jīng)由嚴(yán)格的行政程序保障后方能適用。換言之，酌定減輕處罰的構(gòu)成要件是“不具備法定減輕處罰情節(jié)但不減輕處罰又顯失公正”，酌定減輕處罰的裁量適用是“可以減輕處罰”。酌定減輕處罰規(guī)范是在窮盡已有的所有實(shí)證法規(guī)范適用后仍不足以在具體案件中排除顯失公正可能性下方得以適用，其遵循的法律機(jī)理是行政法上的比例原則，特別是作為比例原則第三個子原則的相稱性原則。[注]即有權(quán)機(jī)關(guān)在作出行政處罰時，“應(yīng)適用‘責(zé)罰相當(dāng)性原則’，亦即適用所謂‘責(zé)任程度原則’，按照行為人之個別案件違規(guī)情節(jié)輕重，適度處罰，其量罰額度應(yīng)符合個別案件的妥當(dāng)應(yīng)。不應(yīng)有過于嚴(yán)苛以致顯失公正合理的情形……”，參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016年版，第74頁。法律原則是相對封閉的法律規(guī)范體系通向外部世界的橋梁，一般是將其價值理念輻射到具體的法律規(guī)范而發(fā)生作用，其自身不得輕易適用。我們與其說在食品行政處罰中存在著“隱形的”酌定減輕處罰規(guī)范，毋寧說是食品行政處罰受著行政法一般原則的拘束。其實(shí)，福建省食藥監(jiān)部門在制定裁量規(guī)范中，已經(jīng)體現(xiàn)了他們力圖將這種酌定減輕處罰的適用予以明確化的努力，如《福建省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第14條第1款第(七)項將“符合從輕處罰條件的案件，經(jīng)合議、法制審核，均認(rèn)為綜合全案具體案情，給予從輕處罰仍不足以體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則”列舉為減輕處罰的情節(jié)之一。本項所列舉之事實(shí)原本屬于酌定減輕處罰情節(jié)，在適用上具有選擇裁量性，但福建省食藥監(jiān)部門變“可以式”為“應(yīng)當(dāng)式”，屬于自我限制裁量權(quán)行為，符合行政法治的原則。

必須提及的是，許多地方食品裁量規(guī)范將“經(jīng)濟(jì)困難”標(biāo)準(zhǔn)作為判定事實(shí)情節(jié)是否是法定減輕處罰情節(jié)的一個基本標(biāo)準(zhǔn)，筆者對此持反對意見。當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況是立法者制定罰則規(guī)范確定罰款數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考量的因素，但在量罰中，其相對于涉案食品風(fēng)險性、當(dāng)事人違法行為性質(zhì)及后果、當(dāng)事人主觀惡性程度等因素來說，更屬于法外因素。涉案食品風(fēng)險性、當(dāng)事人違法行為性質(zhì)及后果、當(dāng)事人主觀惡性程度等因素本身就是立法者設(shè)計減輕處罰規(guī)范情節(jié)要件的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況則不然。也就是說，涉案食品風(fēng)險性、當(dāng)事人違法行為性質(zhì)及后果、當(dāng)事人主觀惡性程度等因素更多是作為判定情節(jié)是否屬于法定減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但也可以作為判定情節(jié)是否屬于酌定減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況的因素只能對酌定減輕處罰的情節(jié)判定有效，否則“法外因素?zé)o限制地進(jìn)入，隨意干涉實(shí)證法領(lǐng)域，法律調(diào)整的空間將呈不安定狀態(tài)”。[注]劉風(fēng)景：《法律原則的結(jié)構(gòu)與功能——基于窗戶隱喻的闡釋》，載《江漢論壇》2005年第4期。酌定減輕處罰意味著需考慮法律規(guī)定以外的情節(jié)事實(shí)以及既有的法定從輕處罰規(guī)范和減輕處罰規(guī)范力不能逮，使得案件變得復(fù)雜，這時相應(yīng)行政處罰決定的作出，應(yīng)當(dāng)符合《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第39條[注]該條規(guī)定，“對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，應(yīng)當(dāng)由食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人集體討論決定。集體討論決定的過程應(yīng)當(dāng)有書面記錄”。的程序要求。

五、食品行政處罰中減輕處罰裁量基準(zhǔn)的構(gòu)建

減輕處罰規(guī)范規(guī)定的是構(gòu)成要件的情節(jié)和(裁量)適用的方式，但處罰應(yīng)當(dāng)或者可以減輕到具體何種程度和范圍，此一般不為減輕處罰規(guī)范予以明確規(guī)定，在既有法規(guī)規(guī)章未能對《食品安全法》的處罰幅度、處罰種類進(jìn)行減少和壓縮下，食藥監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)積極制定裁量基準(zhǔn)，以有效規(guī)范裁量權(quán)和提高執(zhí)法者作出處罰裁決的明確性。從各地食藥監(jiān)部門制定的行政處罰裁量規(guī)范來看，將裁量適用規(guī)則和裁量基準(zhǔn)予以區(qū)分也是通行做法。裁量適用規(guī)則系指“設(shè)定裁量基準(zhǔn)和保障裁量基準(zhǔn)實(shí)施的規(guī)范”，[注]宋大涵主編：《行政執(zhí)法教程》，中國法制出版社2011年版，第222頁。其既可能是具有法源地位的規(guī)范，也可能是不具法源地位的規(guī)范，但裁量基準(zhǔn)是在已確定減輕處罰情節(jié)和適用方式基礎(chǔ)上規(guī)定減輕處罰的具體幅度和范圍，[注]受裁量一元論的影響，我國有些地方食藥監(jiān)部門在制定減輕處罰裁量基準(zhǔn)時，不僅對處罰幅度和范圍進(jìn)行了細(xì)化，也對屬于裁量前提的情節(jié)要件進(jìn)行細(xì)化。這種規(guī)定模式問題就在于過分限制了食藥監(jiān)執(zhí)法者對減輕處罰構(gòu)成要件的應(yīng)有解釋能力，使得裁量基準(zhǔn)規(guī)范的設(shè)計重心發(fā)生偏移，典型者如《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量基準(zhǔn)(食品類)(試行)》。這就要求其必須貼近執(zhí)法實(shí)踐，具有很強(qiáng)的針對性和專業(yè)性，一般都是地方政府所屬部門或者機(jī)構(gòu)制定的其他規(guī)范性文件。目前我國食品行政處罰無論是裁量適用規(guī)則還是裁量基準(zhǔn)都是食藥監(jiān)部門制定的其他規(guī)范文件，不具有法源地位。食品行政處罰法定減輕處罰的適用方式一般均為“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，因此，減輕處罰裁量基準(zhǔn)是對選擇裁量方式組合項的規(guī)定；食品行政處罰種類包括警告、罰款、沒收、吊銷證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、行政拘留等，除沒收屬羈束處罰種類(即沒收的法定構(gòu)成要件，必須對涉案的非法財物和違法所得予以全部沒收)外，其他各類都存在著是否科以(警告和吊銷證照)和科以何種幅度的問題，因此，減輕處罰裁量基準(zhǔn)既有對種類減輕內(nèi)容的規(guī)定，也有對幅度減輕內(nèi)容的規(guī)定。

(一)種類減輕處罰裁量基準(zhǔn)的構(gòu)建

《食品安全法》第122條至第140條是罰則規(guī)范，這些規(guī)范對食品違法行為大多規(guī)定了兩種以上的處罰種類，即予以不同行政處罰種類并處的制度。并處的規(guī)定方式有“可以并處式”，也有“應(yīng)當(dāng)并處式”。新《食品安全法》修訂的基本精神是貫徹落實(shí)2014年黨的十八屆三中全會關(guān)于建立最嚴(yán)格食品安全監(jiān)管制度的總體要求，為體現(xiàn)“最嚴(yán)格”的基本精神，《食品安全法》對并處制度規(guī)定的基本上都是“應(yīng)當(dāng)并處式”，只有第123條、第124條和第125條規(guī)定了“可以并處式”內(nèi)容，主要是指“并可以沒收用于食品違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品”，[注]法律對此作“可以并處式”規(guī)定，官方的權(quán)威理由為：“主要是考慮食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法行為多樣、復(fù)雜，一律沒收工具、設(shè)備過于嚴(yán)厲；食品生產(chǎn)者往往使用同一工具、設(shè)備生產(chǎn)多種食品，某個品種或者某個批次食品不合格就沒收相關(guān)工具、設(shè)備也難以執(zhí)行”，詳請見信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法解讀》，中國法制出版社2015年版，第325頁。第123條規(guī)定的“并可以由公安機(jī)關(guān)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五日以上十五日以下拘留”。盡管表述上公安機(jī)關(guān)有是否予以行政拘留的決定裁量權(quán)，但實(shí)踐中基于食藥監(jiān)執(zhí)法者對食品違法行為事實(shí)認(rèn)定的專業(yè)性，一經(jīng)移送公安機(jī)關(guān)往往決定裁量“壓縮為零”，即“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)行政拘留的處罰，但食品藥品監(jiān)督管理部門所移送的行政案卷有明顯瑕疵的除外”。[注]曾文遠(yuǎn)：《嚴(yán)重食品違法行為行政拘留的適用——以〈食品安全法〉第一百二十三條為背景》，載《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2016年第6期。對于可以并處情形，種類減輕處罰裁量基準(zhǔn)的基本內(nèi)容就是直接減去可以并處的處罰種類，如食藥監(jiān)執(zhí)法者不再沒收用于食品違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品。[注]《食品安全法》第123條、第124條和第125條規(guī)定的“可以并處”的內(nèi)容都是“沒收違法所得和違法食品(食品添加劑)，并可以并處沒收違法工具等”，適用種類減輕處罰只需要直接減去可以并處的沒收即可。但在食品行政處罰領(lǐng)域以外，對于可以并處情形，種類減輕處罰不僅要減去可以并處的處罰種類，而且要減輕對行為直接科以的處罰種類的幅度，如在治安管理處罰中，法律規(guī)定行政拘留可以并處罰款的，適用種類減輕處罰，不僅要減去罰款處罰種類，而且要對拘留處罰種類進(jìn)行減輕。對于《食品安全法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處情形，種類減輕處罰裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)把握三點(diǎn)：[注]在學(xué)術(shù)界也有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)并處式”不能適用種類減輕處罰，參見趙玉杰、張龍：《論藥監(jiān)執(zhí)法中減輕行政處罰的適用》，載《中國食品藥品監(jiān)管》2008年第9期。其實(shí)，已有政府部門對此問題作出了直接回應(yīng)，如公安部在2007年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋(二)》第6條就規(guī)定，適用減輕處罰，“規(guī)定拘留并處罰款的，在法定處罰幅度以下單獨(dú)或者同時減輕拘留和罰款，或者在法定幅度內(nèi)單處拘留”。第一，只能減去應(yīng)當(dāng)并處的處罰種類，不能減去法律規(guī)定直接科以的處罰種類；第二，原則上只能減去一種處罰種類，不能減去兩種以上的處罰種類，但特殊情況下基于特別程序[注]即《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第39條規(guī)定的程序。作出者為例外；第三，不能將罰則規(guī)范中明文列舉的處罰種類減輕為本罰則規(guī)范未規(guī)定的較輕的處罰種類，如食藥監(jiān)部門對食品違法者作出沒收違法所得并處罰款、吊銷證照處罰適用種類減輕處罰，只能減去罰款或者吊銷證照處罰種類，而不能將吊銷證照減輕為同為較輕的暫扣證照或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)處罰種類，否則將與幅度減輕處罰適用相混淆。

《食品安全法》也有個別條款對食品違法行為規(guī)定了單處制度。如《食品安全法》第126條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證……”，本條規(guī)定的警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷許可證四種行政處罰種類都是單獨(dú)處罰，對其適用的種類減輕處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：單處警告，只能適用種類減輕處罰，減去警告處罰種類，即對當(dāng)事人責(zé)令改正不予處罰；單處罰款和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，均不能適用種類減輕處罰，只能適用幅度減輕處罰；單獨(dú)吊銷許可證，只能適用種類減輕處罰，應(yīng)當(dāng)是將吊銷許可證減輕為暫扣許可證或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)處罰種類。

(二)幅度減輕處罰裁量基準(zhǔn)的構(gòu)建

《食品安全法》規(guī)定的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、行政拘留等處罰種類，[注]《食品安全法》第135條和第138條規(guī)定了“從業(yè)禁止”內(nèi)容，其表述為“被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者及其法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得申請食品生產(chǎn)經(jīng)營許可，或者從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員。因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員”。對從業(yè)禁止的性質(zhì)，目前無論是官方還是學(xué)界，都有爭論，持肯定說者認(rèn)為，“一定期限的從業(yè)禁止是特定違法行為的必然后果，也就是說，只要行為人實(shí)施了相關(guān)的違法行為，就必然會被處以一定期限的從業(yè)禁止行政處罰”，詳見歐陽本祺：《我國刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第3款的規(guī)定為分析對象》，載《法商研究》2017年第3期。持否定論者認(rèn)為，從業(yè)禁止“既不屬于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，也不屬于暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)是……工作人員或者高級管理人員受到紀(jì)律處分后承擔(dān)的后果，屬于一種從業(yè)限制規(guī)定，而不是行政處罰”，參見前引〔41〕,宋大涵主編書，第481頁。筆者將另文對從業(yè)禁止的性質(zhì)和適用予以論述，本文不予討論。根據(jù)其性質(zhì)和內(nèi)容，均有幅度減輕處罰適用的余地，因為這些處罰種類盡管在表現(xiàn)上有數(shù)額和期限之別，但都可以通過數(shù)量上下限基點(diǎn)對其幅度予以描述。筆者在此以罰款為代表論述幅度減輕處罰裁量基準(zhǔn)的基本規(guī)則。

1.法定最低罰的確定規(guī)則

幅度減輕處罰系指在法定最低罰以下予以處罰，但何為法定最低罰？行政法學(xué)者對此態(tài)度比較簡單，就是某一罰則規(guī)范中規(guī)定的所有法定罰最低者，如《食品安全法》第122條規(guī)定的“……違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”中罰款的法定最低罰就是五萬元。但是刑法學(xué)界對此卻有爭議，如對《刑法》第143條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”中自由刑的法定最低刑，持“罪名說”[注]“罪名說”認(rèn)為法定最低刑是某一罪名所有刑罰中幅度最低者，參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年版，第442-446頁。者會認(rèn)為是拘役，持“具體量刑幅度說”[注]“具體量罰幅度說”認(rèn)為法定最低刑是指“與不具有該減輕處罰情節(jié)的同一犯罪的危害性程度相適應(yīng)的法定量刑幅度的下限，而不是籠統(tǒng)地指某個法定量刑幅度中最低的那個幅度的下限”，參見王志祥、袁宏山：《減輕處罰制度立法再完善之探討——以〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉為分析樣本》，載《法商研究》2012年第1期。者則會認(rèn)為拘役、三年有期徒刑和七年有期徒刑均可能是。筆者認(rèn)為，在同一罰則規(guī)范中出現(xiàn)多個量罰幅度時，刑法學(xué)中的“具體量刑幅度說”更可資借鑒，因為它相比較“罪名說”更有利幅度減輕處罰裁量基準(zhǔn)制定的科學(xué)化和精細(xì)化，更有助于對同一性質(zhì)但社會危害性程度完全不同的行為予以更加適當(dāng)?shù)牧苛P。

《食品安全法》第122條第1款、第123條第1款、第124條第1款、第138條第1款和第139條第1款等條款對同一食品違法行為根據(jù)其不同的社會危害性程度(表現(xiàn)在涉案貨值金額、檢驗費(fèi)用和認(rèn)證費(fèi)用的大小)規(guī)定了不同的量罰幅度，這時適用幅度減輕處罰應(yīng)當(dāng)是在不同量罰幅度最低罰之下進(jìn)行減輕。以《食品安全法》第122條第1款為例，該條款規(guī)定“……違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”，這就意味著對無證從事食品(食品添加劑)生產(chǎn)經(jīng)營活動，如違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品(食品添加劑)貨值金額在一萬元以上，適用幅度減輕處罰后食藥監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)在“五萬元以上十萬元以下”這個幅度內(nèi)處罰，如違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品(食品添加劑)貨值金額不足一萬元，適用幅度減輕處罰后食藥監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)在五萬元以下處罰。

《食品安全法》對罰款幅度的規(guī)定多為一個量罰幅度，對此我們依照“罪名說”就能解決問題，適用幅度減輕處罰的法定最低罰判定也比較簡單，法定最低罰直接就是罰款數(shù)額的下限，如《食品安全法》第122條第2款規(guī)定“明知從事前款規(guī)定的違法行為，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處五萬元以上十萬元以下罰款……”，這就意味著對為無證食品(食品添加劑)生產(chǎn)經(jīng)營活動提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的行為，適用幅度減輕處罰后食藥監(jiān)部門應(yīng)當(dāng)在五萬元以下進(jìn)行處罰。

《食品安全法》設(shè)定的罰款的規(guī)定模式上基本上是數(shù)值數(shù)距式(如“處五萬元以上十萬元以下罰款”)和倍率數(shù)距式(如“十五倍以上三十倍以下”)，但除此之外也數(shù)值封頂式(即對食品違法行為的罰款僅規(guī)定了在某一數(shù)額以下處罰)規(guī)定模式，對此我們?nèi)∵@一數(shù)額的二分之一作為法定最低罰即可，[注]地方食藥監(jiān)部門裁量規(guī)范對此情形下的最低罰款數(shù)額基本沒有規(guī)定，例外者是《廣西壯族自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第15條的規(guī)定，即規(guī)定為罰款數(shù)額的20%，如《食品安全法》第125條第2款規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標(biāo)簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款”，這就意味著對生產(chǎn)經(jīng)營食品(食品添加劑)標(biāo)簽說明書存有瑕疵，不影響食品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，經(jīng)食藥監(jiān)部門責(zé)令改正但拒不改正的，適用幅度減輕處罰后食藥監(jiān)部門可以在1000以下罰款。

2.減輕處罰幅度的確定規(guī)則

食藥監(jiān)部門適用幅度減輕處罰后，最后的處罰數(shù)額必然是低于法定最低罰的，但“低于”的程度和幅度如何呢？各地食藥監(jiān)行政處罰裁量基準(zhǔn)對此也有不同的標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)《北京市食品行政處罰裁量基準(zhǔn)》設(shè)定的減輕處罰幅度，實(shí)際上沒有任何限制，能夠在法定最低罰款數(shù)額以下的任意數(shù)處罰，甚至是免予處罰，而根據(jù)《陜西省食品藥品行政處罰自由裁量適用規(guī)則(試行)》，減輕處罰則應(yīng)當(dāng)不低于法定最低罰的百分之二十(第25條)。筆者認(rèn)為，《食品安全法》規(guī)定罰款幅度都比較大，裁量基準(zhǔn)必須確立減輕處罰的幅度，否則將過大的裁量權(quán)授予食藥監(jiān)執(zhí)法者很容易導(dǎo)致過罰不當(dāng)情形，至于減輕處罰幅度的具體標(biāo)準(zhǔn)，可以視法律規(guī)范對罰款的規(guī)定方式和各地方的案件狀況而定，分別確立呈梯狀的量罰檔次，然后借鑒《刑法》第63條第1款的規(guī)定，在數(shù)個量罰檔次中，選擇法定量罰幅度的下一檔量罰幅度進(jìn)行處罰。在這其中，減輕處罰后最低罰款標(biāo)準(zhǔn)的確立是關(guān)鍵，如對于數(shù)值數(shù)距式罰款的減輕處罰幅度可以規(guī)定不得低于罰款下限額的百分之十至二十，對倍數(shù)數(shù)距式的減輕處罰幅度可以規(guī)定不得低于作為基數(shù)計算的貨值金額，對數(shù)值上限式罰款的減輕處罰幅度可以規(guī)定不得低于罰款上限數(shù)值的百分之五至十等?！稄V西壯族自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》對這三種罰款規(guī)定方式的減輕處罰幅度都做了規(guī)定，但計算標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。[注]如《廣西壯族自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理系統(tǒng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》對數(shù)值數(shù)距式罰款和數(shù)值上限式罰款的減輕處罰幅度規(guī)定沒有限制，甚至可以免予處罰。

六、結(jié) 論

新《食品安全法》是國家打擊食品違法行為的重要利器，兩年多來，各級食藥監(jiān)部門以之為準(zhǔn)繩，查處了大量的食品違法生產(chǎn)經(jīng)營案件，為食品安全形勢的明顯好轉(zhuǎn)做出了巨大貢獻(xiàn)。以假酒為例，通過這些年持續(xù)的最嚴(yán)厲執(zhí)法和最嚴(yán)格處罰，市場上查獲的假酒數(shù)量逐漸由毒酒、劣酒等(有毒有害食品或者不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn))居多轉(zhuǎn)變?yōu)楦叻旅芭凭?、次品酒?符合食品安全標(biāo)準(zhǔn))居多的局面，這無疑宣示著“舌尖上的安全”系數(shù)的明顯提升。食品安全問題是國家、社會、個人在人民生活水平從溫飽走向小康之后必須直面的共同話題，正如有的學(xué)者所言，當(dāng)前，食品安全權(quán)是“人類最基本的人權(quán)……這個世界上，沒有比生命健康更為重要的權(quán)利，人類的安全食品成為基本的權(quán)利與尊嚴(yán)的基礎(chǔ)，也是人類的價值共識”，[注]韓大元：《食品安全權(quán)是健康中國的基石》，載《中國食品安全報》2015年11月17日，第A02版。國家立法對食品違法行為規(guī)定最嚴(yán)厲的行政處罰，食藥監(jiān)部門對食品違法行為人科以最嚴(yán)厲的行政處罰，其正當(dāng)性都在于保障作為國民基本人權(quán)的食品安全權(quán)，這也是《食品安全法》的基本精神。執(zhí)法者應(yīng)該充分認(rèn)識到食品安全戰(zhàn)略對中國發(fā)展的極端重要性，認(rèn)識到食品違法行為對食品安全權(quán)的嚴(yán)重侵害性。食品違法行為基本為牟利性違法，無論是從打擊還是從預(yù)防來講，剝奪財產(chǎn)可能比剝奪自由對食品違法行為人更痛苦一些，這可能也是《食品安全法》罰則規(guī)范中規(guī)定起點(diǎn)較高財產(chǎn)罰的理由所在。值得一提的是，我國社會保障水平較低，不足以為大量下崗職工和無業(yè)人員提供生活安全保障，于是攤販經(jīng)濟(jì)成為這一人群賴以生存和發(fā)展的基本依仗，于是，食品小作坊、小經(jīng)營店和小攤販等(簡稱“三小”)也就成為全國各個城市自然產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，受經(jīng)濟(jì)條件和技術(shù)條件所限，這些“三小”即使盡其所有注意義務(wù)，亦難避免發(fā)生違法生產(chǎn)經(jīng)營情形，對此，以最嚴(yán)厲處罰對其予以制裁，自是不符法理和人情。鑒于此，《食品安全法》第36條專門授權(quán)省級立法對“三小”生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行管理，[注]根據(jù)《食品安全法》第36條規(guī)定，各省市對“三小”生產(chǎn)經(jīng)營管理的基本標(biāo)準(zhǔn)就是其“從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)符合與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求”，對“三小”生產(chǎn)經(jīng)營食品管理的基本標(biāo)準(zhǔn)就是“衛(wèi)生、無毒、無害”，其實(shí)這已在極大程度上降低了《食品安全法》第33條、第34條和第35條所確定的食品安全標(biāo)準(zhǔn)和食品生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)。同時第127條特別授權(quán)省級立法對“三小”食品違法生產(chǎn)經(jīng)營行為規(guī)定不同于《食品安全法》的處罰，因此，立法者并未在食品安全立法領(lǐng)域忽略行政相對人生存權(quán)保障的法律意義。

本文在對《行政處罰法》上減輕處罰條款進(jìn)行規(guī)范分析后，明確指出各地食藥監(jiān)部門制定的裁量規(guī)則中減輕處罰規(guī)范無論是在內(nèi)容上還是形式上都存在著一定的合法性問題，這種違法風(fēng)險不是表現(xiàn)為法律效果的裁量限縮適用，而是表現(xiàn)為減輕處罰規(guī)范構(gòu)成要件內(nèi)容的情節(jié)任意解釋。根據(jù)對《行政處罰法》第25條和第27條的分析，我們可知，第27條第1款第(四)項的“其他依法”規(guī)定，名義上具有兜底性，但實(shí)則是一個指示性條款，其必須依賴于其他法律規(guī)范明確的情節(jié)事實(shí)列舉，減輕處罰有效的構(gòu)成要件內(nèi)容方能確定。執(zhí)法者動輒以該項為依據(jù)進(jìn)行減輕處罰的實(shí)踐做法實(shí)際上是將其視為概括授權(quán)規(guī)定，這任意擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)的減輕處罰權(quán)，將使《食品安全法》所規(guī)定的最嚴(yán)格處罰落空，構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違法執(zhí)法。各地食藥監(jiān)部門裁量規(guī)則又響應(yīng)和順從了執(zhí)法者對減輕處罰條款的法律適用實(shí)踐，主要是通過增加與法律規(guī)定不一致的減輕處罰規(guī)范的情節(jié)要件，為執(zhí)法者更容易適用減輕處罰創(chuàng)造直接的執(zhí)法依據(jù)。食藥監(jiān)部門減輕處罰的執(zhí)法實(shí)踐及其相應(yīng)裁量規(guī)則的設(shè)計，可以反映出他們解決執(zhí)法中難以科處巨額罰款的現(xiàn)實(shí)困難的努力，遺憾的是，他們在減輕處罰規(guī)范的適用過程中引入了太多法外因素，實(shí)際上是將法律問題政治化了。相對合理的做法應(yīng)該是：從《行政處罰法》的既有規(guī)范結(jié)構(gòu)入手，著眼國家法律體系的所有減輕處罰規(guī)范精神，挖掘更多可以使用的減輕處罰明文規(guī)范，界定范圍有限的酌定減輕處罰隱形規(guī)范，然后在這些規(guī)范的統(tǒng)攝下制定裁量規(guī)則，將減輕處罰規(guī)范中構(gòu)成要件之情節(jié)事實(shí)盡可能具體化，將減輕處罰規(guī)范中裁量適用之基準(zhǔn)盡可能明確化。概言之，食藥監(jiān)部門無論在執(zhí)法實(shí)踐中適用減輕處罰，還是在裁量規(guī)則中規(guī)定減輕處罰，都須從減輕處罰的規(guī)范中來，再到減輕處罰的規(guī)范中去。