論公司治理中協(xié)議與決議的區(qū)分

吳飛飛

內(nèi)容提要:股東協(xié)議與公司決議是公司治理的兩大工具，二者在公司治理中經(jīng)常交叉重疊甚至沖突碰撞，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系是現(xiàn)代公司治理的一大難題。股東協(xié)議與公司決議的形式主義區(qū)分路徑，因流于表現(xiàn)與形式而無(wú)法為這一難題的解決提供有理論深度的指引。而二者在法益目標(biāo)與功能偏向上的差異，構(gòu)成了區(qū)分和融合二者的理論基點(diǎn)。在法益目標(biāo)層面，股東協(xié)議與公司決議在自益性事務(wù)與共益性事務(wù)上、在封閉公司與公開公司中各具不同定位；在功能偏向?qū)用?，股東協(xié)議與公司決議在分配型事務(wù)與決策型事務(wù)上、在不同類型公司以及處在不同生命周期的公司中亦具有不同定位。

一、問題的提出

協(xié)議與決議既是現(xiàn)代公司治理的兩大實(shí)施工具，也是公司治理法治化的行為載體，有關(guān)公司治理的所有重要事項(xiàng)、安排悉數(shù)出自協(xié)議或決議。其中，協(xié)議主要以股東協(xié)議、投資協(xié)議為其具化形式，決議主要以股東會(huì)決議、董事會(huì)決議為其具化形式。由于此兩種行為載體的存在，在日常的公司治理中，經(jīng)常出現(xiàn)協(xié)議與決議互相交織重疊、沖突打架的現(xiàn)象。從契合度來考量的話，決議這一團(tuán)體法行為治理更符合作為私法團(tuán)體的公司法人治理的行為規(guī)則訴求，應(yīng)當(dāng)逐漸成為現(xiàn)代公司治理的主導(dǎo)性行為載體。然而，從近年來的公司治理實(shí)踐來看，協(xié)議壓倒、排除、替代決議的公司治理異象比比皆是，甚至在部分領(lǐng)域呈現(xiàn)出趨勢(shì)性動(dòng)向。典型如在私募股權(quán)投資領(lǐng)域，私募投資方與目標(biāo)公司原股東所訂立的股權(quán)投資協(xié)議幾乎取代公司決議以及公司章程，成為目標(biāo)公司治理的“根本行動(dòng)綱領(lǐng)”。

在公司治理中，協(xié)議與決議到底哪個(gè)更關(guān)鍵，它們彼此間的功能定位的差別點(diǎn)在哪里，二者的邊界如何厘定以及公司法應(yīng)當(dāng)如何對(duì)二者進(jìn)行有效引導(dǎo)等等問題，無(wú)論是在理論研究中還是在實(shí)務(wù)糾紛處理中，均是待解命題。在公司法學(xué)界已有相關(guān)成果嘗試對(duì)二者在公司治理中的邊界及各自的功能定位進(jìn)行區(qū)分和闡釋，[注]參見鄧峰：《作為社團(tuán)的法人:重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》，載《中外法學(xué)》2004年第6期；許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2011年第3期；蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。以及對(duì)公司治理中協(xié)議替代決議的現(xiàn)象進(jìn)行批判式剖析，[注]參見陳群峰：《認(rèn)真對(duì)待公司法：基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。并形成了諸多共識(shí)。但總體而言，既有成果對(duì)協(xié)議與決議的區(qū)分多集中于結(jié)構(gòu)與形式視角，技術(shù)路徑以及法解釋學(xué)色彩濃郁，多未深入到協(xié)議與決議各自的法益目標(biāo)及價(jià)值觀傾向維度。因此，本文嘗試從法益目標(biāo)以及功能傾向兩個(gè)維度對(duì)公司法上的協(xié)議與決議進(jìn)行厘定與區(qū)分，并剖析該種區(qū)分對(duì)公司法規(guī)則建構(gòu)以及糾紛處置的啟發(fā)意義。

二、公司治理中協(xié)議與決議區(qū)分路徑之厘定

(一)形式主義區(qū)分路徑的問題

理論上，任何兩種事物之間的差別都可以是無(wú)窮盡的，股東協(xié)議與公司決議亦復(fù)如此。僅從表現(xiàn)以及形式來看，我們可以提煉出的二者的主要差別點(diǎn)，也非常之多。具體如：其一，意思表示結(jié)果不同。股東協(xié)議需要訂立協(xié)議的所有股東形成意思表示一致的合意；而公司決議可簡(jiǎn)單多數(shù)決，亦可絕對(duì)多數(shù)決，而非形成合意。其二，名義主體不同。盡管無(wú)論是股東協(xié)議還是公司決議，股東均是唯一的參與主體，但最終以哪個(gè)主體的名義訂立或做出卻不同。簡(jiǎn)而言之，股東協(xié)議的訂立主體為股東；而公司決議的名義主體卻是公司，即一種整體或集體名義。其三，程式不同。股東協(xié)議重在意思表示的一致達(dá)成，通常無(wú)程式要求，甚至單個(gè)股東的允諾、同意加總在一起只要可以形成合意，也可以算作是以默示形式形成了股東協(xié)議；公司決議則不然，它有法定的議事程序和表決程序，程序性瑕疵可以導(dǎo)致決議不成立、可撤銷或者無(wú)效。其四，拘束力不同。股東協(xié)議僅能約束參與訂立協(xié)議的股東，即使對(duì)于后加入公司的股東也不產(chǎn)生拘束力。而公司決議卻具有一定程度上的外部拘束力，通常情況下不僅公司內(nèi)部成員一體受其約束，特定情況下對(duì)外部第三人亦可產(chǎn)生對(duì)抗效力，典型如公司擔(dān)保合同關(guān)系中，債權(quán)人即對(duì)公司股東會(huì)或者董事會(huì)的擔(dān)保決議負(fù)擔(dān)形式上的審查義務(wù)。

有關(guān)股東協(xié)議與公司決議的區(qū)別，諸如此類還可列舉很多。但仔細(xì)揣摩，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)上述區(qū)分比較僅僅是形式意義上的，并未觸及問題的根本，沒有“來龍”，亦沒有“去脈”，對(duì)于化解二者在公司治理中的矛盾沖突并無(wú)實(shí)質(zhì)性助益。

原因在于：其一，股東協(xié)議與公司決議的形式化區(qū)分，所澄清的問題更多集中于二者的區(qū)別是什么，卻難以回答這種區(qū)別為什么產(chǎn)生，也就是造成二者區(qū)分的深層理論來源問題。如筆者在前文提及的二者名義主體不同，一個(gè)為股東，一個(gè)為公司，而如果無(wú)法剖剔出造成這種區(qū)分的深層理論基礎(chǔ)，那我們就無(wú)法進(jìn)一步解釋為什么公司治理中的有些事項(xiàng)可以以股東協(xié)議的形式做出，而另一些事項(xiàng)則必須由公司以決議行為為之。又如，從意思表示上看，百分百比例通過的公司決議與股東協(xié)議在形式上均達(dá)成了股東間的合意，那是否就意味著二者在這種情況下是相同或者可以相互替代的呢？其二，沒有深入到法益以及價(jià)值層面，也就無(wú)法為股東協(xié)議與公司決議的制度進(jìn)化及司法裁判提供明確的方向性指引。股東協(xié)議與公司決議各有其生成機(jī)理，這也就決定了二者在法益以及功能層面的差別。而要找尋和梳理二者的生成機(jī)理，則必須深入到法律行為層面，以協(xié)議與決議兩種法律行為的不同法益目標(biāo)與功能偏向來解構(gòu)二者。如股東協(xié)議，從法律行為層面上看為什么必須要在當(dāng)事人之間形成一致同意的合意，而決議則多數(shù)決即可？最大而化之的理由是，決議人數(shù)眾多，形成合意不具備效率性，所以退而求其次采多數(shù)決。筆者以為答案并非如此簡(jiǎn)單。又如，公司決議中，賦予特定成員多倍投票權(quán)的“加權(quán)表決制”的價(jià)值正當(dāng)性來源于哪里？有觀點(diǎn)認(rèn)為是其他股東的同意與允諾，而筆者認(rèn)為這種說法具有解釋力，但解釋鏈條太長(zhǎng)，以至于其理論引導(dǎo)意義嚴(yán)重弱化。再如為什么公司決議有些事項(xiàng)適用“人頭多數(shù)決”而有些則適用“資本多數(shù)決”，除了“人頭”與“資本”以外，還能否存在其他的決議計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)？這些疑問均須在洞悉公司決議的法益目標(biāo)與功能偏向之后才能明晰。

(二)股東協(xié)議與公司決議區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之再厘定

新頒布的《民法總則》第134條首次規(guī)定決議行為，并將其納入法律行為體系，“為民事法律行為貢獻(xiàn)了鮮明的‘中國(guó)元素’”。[注]王雷：《〈民法總則〉中決議行為法律制度的力量與弱點(diǎn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。公司決議因此具有法律行為屬性。而與之區(qū)分比較的股東協(xié)議，本身也隸屬于法律行為之列。只不過，對(duì)于股東協(xié)議究竟應(yīng)當(dāng)歸屬于何種法律行為，當(dāng)前學(xué)界尚有不同觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為股東協(xié)議在性質(zhì)上屬于共同行為，理由在于在共同行為中，各方當(dāng)事人彼此間的意思表示方向平行且一致，不同于合同行為當(dāng)事人意思表示對(duì)稱交叉的特點(diǎn)，而股東協(xié)議中各股東的意思表示指向具有一致性，故股東協(xié)議應(yīng)屬共同行為。[注]參見王文宇：《閉鎖性公司之立法政策與建議》，載《法令月刊》2003年第6期。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為股東協(xié)議屬于合同，“當(dāng)事人利益關(guān)系是共同性還是相對(duì)性似乎并非是判斷其行為是否屬于合同的標(biāo)準(zhǔn)”，[注]張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期。進(jìn)而言之，只要當(dāng)事人之間形成意思表示一致的合意，就屬于合同或契約。相對(duì)而言，主流觀點(diǎn)更多地認(rèn)同股東協(xié)議的合同屬性，目前學(xué)界多數(shù)關(guān)于股東協(xié)議的研究也都是在合同屬性下展開的，因此本文也是在合同屬性之下對(duì)股東協(xié)議進(jìn)行討論。原因在于：其一，共同行為目前還僅僅是處在學(xué)理討論階段，其性質(zhì)、特征、概念以及內(nèi)涵均尚未真正明晰化，亦未進(jìn)入制度與立法層面。進(jìn)而言之，它目前還是一個(gè)不確定的概念，以一個(gè)不確定的概念作為展開討論和比較的前提，本身又會(huì)弱化結(jié)論的確定性和說服力。其二，無(wú)論是在商主體層面還是在司法裁判視野中，股東協(xié)議即是股東間訂立的合同的思維已經(jīng)幾乎定式化，在這種情況下承認(rèn)股東協(xié)議的合同屬性即具有了實(shí)踐基礎(chǔ)。其三，從法理邏輯層面分析，股東協(xié)議也更接近于合同而非共同行為。因?yàn)楣餐袨橹挟?dāng)事人的意思表示具有同向性，而實(shí)踐中大多數(shù)的股東協(xié)議中意思表示其實(shí)是交互性的。如股權(quán)代持協(xié)議、對(duì)賭協(xié)議等均是股東就彼此間在公司中的管理性利益與金融性利益進(jìn)行交互給付的，各方意思表示是互換對(duì)稱的，而非平行的。

綜上而言，一般性的股東協(xié)議具有合同的屬性，是“合同自由原則是公司法上的延伸”，[注]羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第88頁(yè)。公司決議則具有決議行為的法律屬性。因此，合同與決議兩種法律行為的深層差異也就構(gòu)成了我們厘定股東協(xié)議與公司決議區(qū)分點(diǎn)的解釋論起點(diǎn)。合同與決議的區(qū)別也是紛繁多樣的，但是從核心層面而言，二者的區(qū)別可歸納為兩點(diǎn)，亦是這兩點(diǎn)構(gòu)成了本文區(qū)分股東協(xié)議與公司決議的理論基礎(chǔ)。

第一，法益目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。合同屬于個(gè)人法行為，決議則屬于團(tuán)體法行為。[注]參見吳飛飛：《論中國(guó)民法典的公共精神向度》，載《法商研究》2018年第4期。個(gè)人法與團(tuán)體法的差異決定了二者法益目標(biāo)的差異。所謂法益目標(biāo)，即某種制度或者行為規(guī)則所旨在保護(hù)的最核心的利益。合同以自由主義、個(gè)人主義為其基本價(jià)值構(gòu)造。如有學(xué)者針對(duì)法國(guó)大革命后的合同法稱道：“19世紀(jì)的法國(guó)合同法滿足了一個(gè)自由主義時(shí)代的要求……它是統(tǒng)治19世紀(jì)法哲學(xué)的一個(gè)杰作：即法律個(gè)人主義的杰作。”[注]〔美〕詹姆斯·戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第264頁(yè)。合同的核心理念在于每個(gè)人均可且僅可自由地處分自己的權(quán)利。這包含兩層含義：一為意思自治，即依照自己的意志自由處分自己的權(quán)利；二為相對(duì)性，即不能為他人設(shè)定負(fù)擔(dān)。這兩點(diǎn)即構(gòu)成了合同所要達(dá)至的全部法益目標(biāo)。決議的本質(zhì)是議眾人之事，“事”并非是每個(gè)成員之事的獨(dú)立加總，而是經(jīng)過化合反應(yīng)后所呈現(xiàn)出的具有一定意義的獨(dú)立性的綜合性事務(wù)。這就決定了決議行為規(guī)則包含兩項(xiàng)并存的法益目標(biāo)：一是為確保團(tuán)體或整體利益的最大化，為達(dá)至這一目標(biāo)在不可避免、十分必要的情況下可限制甚至剝奪部分成員的利益；二是為確保少數(shù)派、弱勢(shì)成員的利益不被不公平壓制。綜上所述，合同與決議各有兩大法益目標(biāo)，并具有明顯差異。歸納而言，可以說在合同中，個(gè)人私權(quán)是絕對(duì)的、神圣的，不存在整體和團(tuán)體利益之說；而在決議中，團(tuán)體利益是絕對(duì)的、神圣的，個(gè)人私權(quán)則具有可讓渡性、可衡量性。股東協(xié)議與公司決議邊界的厘定以及二者各自的制度進(jìn)化延展均以上述法益目標(biāo)為基點(diǎn)。

第二，功能偏向標(biāo)準(zhǔn)。不同的法律行為類型有著不同的功能定位，進(jìn)而形成各自的功能偏好。合同的功能偏好，重心在于資源的交易與分配，尤其是其中的交易功能，因此有學(xué)者認(rèn)為“合同行為的民法哲學(xué)基礎(chǔ)則是交換正義”。[注]王雷：《論我國(guó)民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分》，載《法商研究》2018年第5期。法律行為理論以合同法為重心，所以我們的民事法律行為在德國(guó)法上又被稱為“法律交易”。[注]參見米?。骸斗山灰渍摗罚d《中國(guó)法學(xué)》2004年第2期。我們可以說合同或者契約本身并不創(chuàng)造價(jià)值增量，而是將資源配置給對(duì)其效用評(píng)價(jià)更高的人，進(jìn)而通過提升資源利用效能的方式促進(jìn)整個(gè)市場(chǎng)、社會(huì)的進(jìn)步。決議則不然，相對(duì)于合同而言，決議的功能是多重的。其一，決議本身也具有資源分配功能。如在一個(gè)組織體中，我們需要通過決議的方式?jīng)Q定組織體的資源如何在成員之間進(jìn)行分配。但資源分配功能并不是決議的核心功能。其二，決議具有社會(huì)組織功能。小到一個(gè)公司、社團(tuán)的治理，大到國(guó)家與社會(huì)治理，均在不同程度上需要依賴于決議。從寬泛意義上而言，我們每個(gè)人每天的每一個(gè)行為甚至都可以歸之于決議。[注]就一個(gè)自由、民主、文明且富有公共精神的社會(huì)而言，筆者認(rèn)為“社會(huì)決議論”要比“社會(huì)契約論”更具理論解釋力。如今晚電影院同期放映三部電影，一部為當(dāng)紅小鮮肉、流量明星的商業(yè)片，一部為匠心制作的反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題的紀(jì)錄片，一部為喜劇片。消費(fèi)者到底購(gòu)買哪一部電影的票，其實(shí)就是在行使決議的投票權(quán)，多數(shù)人的這一票投給誰(shuí)對(duì)整個(gè)電影文化產(chǎn)業(yè)就會(huì)產(chǎn)生激勵(lì)性引導(dǎo)效果。購(gòu)買電影票，從私權(quán)視角看它是一種合同行為，從社會(huì)視角看，它是一項(xiàng)決議行為。決議的社會(huì)視角其實(shí)就是決議的社會(huì)組織功能。其三，決議具有增量創(chuàng)造功能，這一功能屬于私法上決議行為的核心功能。如奧地利國(guó)父卡爾·倫納在《私法的制度及其社會(huì)功能》一書中提出“財(cái)富在非物主手中執(zhí)行的是生產(chǎn)功能，但在物主手里執(zhí)行的只是分配功能……社團(tuán)所有權(quán)將財(cái)物由原物主手中變換到社團(tuán)手中，旨在實(shí)現(xiàn)財(cái)物的生產(chǎn)功能——資本積累功能”。[注]〔奧〕卡爾·倫納：《私法的制度及其社會(huì)功能》，王家國(guó)譯，法律出版社2013年版，第188-205頁(yè)。而社團(tuán)的資本積累功能主要依賴于決議治理。綜上而言，合同的功能偏重于資源的交換與分配，即存量利益的交互性配置；而決議的功能則更偏重于組織體的形成，以及治理尤其是利益增量的創(chuàng)造。

三、股東協(xié)議與公司決議的法益目標(biāo)區(qū)分及其啟示

在前文中，筆者對(duì)合同與決議的法益目標(biāo)區(qū)分做了闡釋，順延這條分析線路，在公司治理中股東協(xié)議與公司決議在法益目標(biāo)層面又有何區(qū)分，這種區(qū)分對(duì)于公司法立法及糾紛裁判又有何借鑒意義呢？

(一)以自益性事務(wù)與共益性事務(wù)為依據(jù)的區(qū)分

股東協(xié)議在法益目標(biāo)層面，體現(xiàn)于兩個(gè)不同的層面，一個(gè)層面是股東可以自由地行使、處分自己的權(quán)利；另一個(gè)層面是股東不能因?yàn)樾惺埂⑻幏肿约旱臋?quán)利而對(duì)公司以及其他股東造成不當(dāng)影響。如果股權(quán)屬于普通的物權(quán)或者債權(quán)，則這一法益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)并不復(fù)雜。然而，股權(quán)不同于傳統(tǒng)民事權(quán)利，它兼具“請(qǐng)求性與支配性、團(tuán)體性與個(gè)人性”[注]江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期。特點(diǎn)。公司內(nèi)部各個(gè)股東所擁有的股權(quán)彼此間存在交叉地帶，在很多情況下股東行使、處分自己的權(quán)能亦會(huì)對(duì)公司以及其他股東的權(quán)益造成影響。進(jìn)而言之，股東權(quán)的完全獨(dú)立部分構(gòu)成了股東個(gè)人的自益權(quán)，而股東權(quán)與其他股東權(quán)的交叉地帶則構(gòu)成了股東的共益權(quán)。相應(yīng)地，從股東權(quán)的結(jié)構(gòu)性劃分角度來看，公司內(nèi)部的事務(wù)也就二分為了自益性事務(wù)和共益性事務(wù)。重回到股東協(xié)議與公司決議法益目標(biāo)區(qū)分的線索上來，股東協(xié)議僅能涉及股東個(gè)人私權(quán)部分，因此股東協(xié)議也就僅能涉及自益性事務(wù)而不能涉及共益性事務(wù)。相反，公司決議則對(duì)應(yīng)公司治理中的共益性事務(wù)，公司決議的目的也僅能指向公司的整體福祉。

以上述自益性事務(wù)與共益性事務(wù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來重新檢視實(shí)踐中的股東協(xié)議與公司決議，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。比如，在私募股權(quán)投資協(xié)議中普遍性地存在著私募投資者書面同意條款，根據(jù)這類條款，不僅是公司治理中的合并、分立等法定絕對(duì)多數(shù)決事項(xiàng)，還包括選聘經(jīng)理、利潤(rùn)分配、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等眾多其他事項(xiàng)，這些事項(xiàng)不論目標(biāo)公司股東會(huì)是否通過，均須征得私募投資人書面同意方可實(shí)施。目標(biāo)公司原有股東為了盡快融到資金，一般均會(huì)同意上述條款。這類條款在表面上看，經(jīng)全體股東一致同意通過，甚至還有目標(biāo)公司的同意，似乎應(yīng)當(dāng)有效。但問題在于，在這類股東協(xié)議條款中，實(shí)際上私募投資方為了自身利益而以股東協(xié)議的形式在特定事項(xiàng)上剝奪了公司在共益性事務(wù)上的決定權(quán)，導(dǎo)致公司在特定事項(xiàng)上意志的形骸化。[注]在PPP項(xiàng)目合作協(xié)議中也存在類似現(xiàn)象，項(xiàng)目公司治理中的重大事項(xiàng)均須征得政府方股東同意。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于此類股東協(xié)議，盡管存在意思表示一致的合意，也不能就當(dāng)然地認(rèn)定為有效。并且，即使拋開理論合理性不談，從實(shí)踐效果層面上看，這類條款也經(jīng)常導(dǎo)致糾紛發(fā)生，私募股東書面同意條款使私募投資方的利益優(yōu)位于目標(biāo)公司以及原有股東利益，而在公司經(jīng)營(yíng)管理過程中，彼此間的利益沖突不可避免，若不征得私募投資方同意，原有股東、創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)擅自決定條款所列事項(xiàng)，糾紛往往會(huì)隨之而來；若征求私募投資方意見，則私募投資方必然會(huì)將自身利益置于公司利益之上，而對(duì)公司的整體利益構(gòu)成戕害。另外有限責(zé)任公司股權(quán)代持協(xié)議道理也是如此，是否隱名出資人與顯名出資人私下訂立協(xié)議即生效？對(duì)此筆者認(rèn)為，該種協(xié)議不僅涉及股東私權(quán)處分關(guān)系，還涉及有限責(zé)任公司人合性問題，而人合性事務(wù)屬于共益性事務(wù)。那么股權(quán)代持行為的規(guī)制邏輯其實(shí)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓一脈相承，即代持關(guān)系須為其他股東知悉，其他股東應(yīng)享有知情權(quán)和同意權(quán)，而同意權(quán)的行使參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過半數(shù)規(guī)定，其實(shí)就是以決議行為為之。

綜上所處，可知股東自益權(quán)的行使與處分可以股東協(xié)議為之，而涉及公司治理中的共益性事務(wù)則必須以公司決議為之。此外，有一個(gè)比較特殊的問題是，在有限責(zé)任公司中全體股東一致同意的形式管理公司事務(wù)的現(xiàn)象較為普遍，這似乎是以股東協(xié)議的形式處置共益性事務(wù)，若如此則與筆者的分析邏輯有所沖突。對(duì)此，筆者認(rèn)為此時(shí)的全體股東一致同意，本質(zhì)上是公司決議的特殊形式，即獲得一致通過的公司決議，而非股東協(xié)議。換言之，公司決議亦可一致決，一致同意未必就是股東協(xié)議。原因在于，此時(shí)的全體股東一致同意處理的是公司的整體性事務(wù)、共益性事務(wù)，最終是以公司的名義形成相關(guān)文件或做出相關(guān)行為，而非針對(duì)股東之私人事務(wù)、私權(quán)事務(wù)。吳建斌教授在對(duì)于初始章程與章程修訂案的屬性理解中亦表達(dá)了與筆者類似的觀點(diǎn)。他指出：“由后續(xù)(修改)章程的性質(zhì)，可以推斷同一個(gè)章程修改之前的性質(zhì)也非合同，全體股東或者發(fā)起人簽字同意，只是形成組織章程的一個(gè)特例?！盵注]吳建斌：《合意原則何以對(duì)接多數(shù)決——公司合同理論本土化迷思解析》，載《法學(xué)》2011年第2期。進(jìn)而言之，公司決議“未必只能多數(shù)決，亦可一致決，甚至一票決”。[注]吳飛飛：《決議行為歸屬與團(tuán)體法“私法評(píng)價(jià)體系”構(gòu)建研究》，載《政治與法律》2016年第6期。一票決的情況如部分上市公司中獨(dú)立董事就特定事項(xiàng)的一票否決權(quán)。特殊的公司決議在外在形式上或許與股東協(xié)議別無(wú)二致，但共益性的價(jià)值目標(biāo)傾向卻是其區(qū)別于股東協(xié)議的核心點(diǎn)所在。

(二)以封閉公司與公開公司為依據(jù)的區(qū)分

由于法益目標(biāo)的差異，股東協(xié)議與公司決議在封閉公司與公開公司中亦遵循著不同的法理邏輯。就股東協(xié)議而言，在封閉公司中，股東私權(quán)的獨(dú)立空間較大，這也就意味著股東協(xié)議的合法性更強(qiáng)。而在公開公司中，股權(quán)純?nèi)灰饬x上的私權(quán)屬性逐步退卻，股權(quán)的公共屬性逐漸增強(qiáng)，相應(yīng)地股東協(xié)議的制度空間也就被逐漸壓縮，公司決議的制度空間也就相對(duì)伸張。正如鄧峰教授所言：“公司的本質(zhì)在于其‘加總’的意志獨(dú)立性,公司的公共化程度意味著公司意志獨(dú)立性的增強(qiáng),而帶來相應(yīng)的公司治理、公司法調(diào)整方式的變化,以及公司控制和經(jīng)營(yíng)者的權(quán)力獨(dú)立性的增強(qiáng),也必然帶來其責(zé)任的變化。”[注]前引〔1〕，鄧峰文。并且，因?yàn)榉ㄒ婺繕?biāo)的變化，在封閉公司和公開公司中，法律對(duì)于股東協(xié)議的具體規(guī)制路徑也產(chǎn)生變化。如就股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題而言，在封閉公司中，股權(quán)之轉(zhuǎn)讓這種私權(quán)處分行為因?yàn)闀?huì)牽涉公司的人合性，所以立法的規(guī)制路徑是賦予其他股東知情權(quán)、同意權(quán)和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。而在公開公司中，普通股東一定比例以下的股票買賣行為屬于私人投資行為，法律不予干預(yù)。但是對(duì)于大額持股變動(dòng)以及高管、控股股東以及持股一定比例以上的股東，法律的規(guī)制手段變?yōu)閺?qiáng)制信息披露、強(qiáng)制分階段停止買賣以及期限內(nèi)限制買賣。這種規(guī)制路徑與對(duì)有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)制路徑已經(jīng)有了明顯差別，原因即在于法益目標(biāo)的轉(zhuǎn)換。在公開公司中，上述股權(quán)變動(dòng)限制規(guī)范所要保護(hù)的法益目標(biāo)已經(jīng)不再是維護(hù)公司人合性，而是資本市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)防范以及中小投資者權(quán)益保護(hù)。

公司決議也是如此，在封閉公司與公開公司中有所區(qū)分。一般層面上而言，決議在公開公司比在封閉公司中具有更大的適用空間。但是相應(yīng)地，決議在公開公司中所受的制度約束也更大，而這種制度約束也來自于筆者前文所述的法益目標(biāo)。比如，在有限責(zé)任公司中，根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司治理的重大事項(xiàng)采三分之二以上通過的絕對(duì)多數(shù)決。那么，公司章程中可否對(duì)重大事項(xiàng)提高通過標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定全體股東一致決或者五分之四以上通過等等？從司法判例來看，當(dāng)前多數(shù)法院對(duì)該種做法持認(rèn)可態(tài)度。而在公開公司中，將重大事項(xiàng)決議比例提高到三分之二以上的做法卻存在很大爭(zhēng)議。原因在于：其一，封閉公司中，決議具有人合性基礎(chǔ)，人合性情感因素的存在在某種程度上可以填補(bǔ)公司治理的制度縫隙、增強(qiáng)共益性事務(wù)處理機(jī)制的彈性空間。因此，在封閉公司中，不論決議比例設(shè)定為多少，在通常情況下公司決議事項(xiàng)均有較大的協(xié)商談判空間，甚至有時(shí)候決議的通過比例僅僅是一種形式而已。在公開公司中則不然，在此類公司中通常存在著直接或者潛在的控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)，在這種情況下公司法針對(duì)上市公司所作的通過比例規(guī)定就具有了中立條款的屬性，它的法益目標(biāo)已經(jīng)不同于封閉公司中的類似規(guī)定。而上市公司提高公司決議通過比例的做法，就類似于單方面變動(dòng)中立條款，進(jìn)而賦予現(xiàn)任大股東或者控股股東以一票否決權(quán)，所以會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。其二，封閉公司在本質(zhì)上是處于微觀界面的，它不具備系統(tǒng)性，因此封閉公司決議制度的法益目標(biāo)亦沒有防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的考慮。公開公司則不然，如上市公司處在整個(gè)資本市場(chǎng)的“契約群”[注]陳醇：《金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的合同之源》，載《法律科學(xué)》2015年第6期。之中，具有“公共性”，[注]周游：《公司法上的兩權(quán)分離之反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。牽一發(fā)而動(dòng)全身，具有顯著的系統(tǒng)性特質(zhì)，所以上市公司相關(guān)法律制度的法益目標(biāo)皆會(huì)關(guān)注系統(tǒng)性問題。具體到公開公司決議，如果允許其將決議比例提高到四分之三、五分之四等較《公司法》規(guī)定更高的通過比例，極有可能引發(fā)公開公司控制權(quán)的鎖死效應(yīng)，這種鎖死效應(yīng)會(huì)導(dǎo)致公司并購(gòu)市場(chǎng)的機(jī)能無(wú)法發(fā)揮，繼而破壞整個(gè)資本市場(chǎng)的生態(tài)系統(tǒng)流動(dòng)性，因此合法性存在爭(zhēng)議。

四、股東協(xié)議與公司決議的功能偏向差異及其啟示

在本文的第二部分中，筆者分析了合同與決議在功能偏向上的差異，這種差異同樣體現(xiàn)于股東協(xié)議與公司決議之中，并對(duì)公司法上這兩套行為規(guī)則的進(jìn)化與完善具有啟發(fā)性意義。同時(shí)需要澄清的是，法益目標(biāo)的比較更偏重于公司決議與股東協(xié)議在價(jià)值倫理層面的偏差，而功能偏向?qū)用娴谋容^則更多地集中于公司決議與股東協(xié)議自身的結(jié)構(gòu)功能差異。

(一)以分配型事務(wù)與決策型事務(wù)為依據(jù)的區(qū)分

公司內(nèi)部存在兩種利益，“一種為金融性利益，一種為管理性利益”。[注]吳飛飛：《公司法中的權(quán)利傾斜性配置——實(shí)質(zhì)的正義還是錯(cuò)位的公平》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2013年第3期。同理，公司治理事務(wù)也存在類型化區(qū)分，只不過公司法學(xué)界對(duì)此一直關(guān)注不多。對(duì)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)公司治理事務(wù)自身特性的差異，可以將其分為兩類：一類為分配型事務(wù)，典型如利潤(rùn)分配以及其他股東基礎(chǔ)性權(quán)利分配型事務(wù)；另一類為決策型事務(wù)，一般而言凡是涉及商業(yè)判斷和經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的事務(wù)均可納入決策型事務(wù)之中。需要說明的是：其一，分配型事務(wù)與決策型事務(wù)的邊界并非總是確定的，而是時(shí)有交叉。如某一公司在何時(shí)分配利潤(rùn)最為適宜，通常也具有戰(zhàn)略決策性特點(diǎn)。其二，在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度愈來愈大的今天，總的來說決策性事務(wù)在公司治理中所占的比重會(huì)呈現(xiàn)不斷遞增的趨勢(shì)。

分配型事務(wù)在本質(zhì)上具有交易、交換屬性，如就利潤(rùn)分配而言，它其實(shí)是股東出資后從公司所獲得的報(bào)償，具有支付對(duì)價(jià)的特點(diǎn)。因此，公司尤其是封閉公司治理中的分配型事務(wù)，比較適宜以股東協(xié)議的方式處置。

決策型事務(wù)所指向的是公司治理的增量創(chuàng)造過程，具有開拓性、創(chuàng)造性、專業(yè)性和戰(zhàn)略性特點(diǎn)。而這些特點(diǎn)往往是人與人之間的差異性所造就的，這就注定這類事務(wù)的處理與通常意義上的民主、平等格格不入，這也是公司為何采取科層制管理模式的原因所在。如科斯認(rèn)為企業(yè)與市場(chǎng)是資源配置的兩種機(jī)制，“在企業(yè)之外，價(jià)格變動(dòng)決定生產(chǎn)，這是通過一系列市場(chǎng)交易來協(xié)調(diào)的。在企業(yè)之內(nèi)，市場(chǎng)交易被取消，伴隨著交易的復(fù)雜的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所代替，企業(yè)家指揮生產(chǎn)”。[注]〔美〕羅納德·哈里·科斯等：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，三聯(lián)書店1990年版，第3頁(yè)。企業(yè)家指揮生產(chǎn)的正當(dāng)性則來自于他的魄力、創(chuàng)造力等企業(yè)家精神特質(zhì)。公司決議規(guī)則即是意思表示的沖突規(guī)則，借助這一規(guī)則形成主體間意思表示的“化合物”,[注]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別———以意思互動(dòng)為視角》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。這一“化合物”則是成員集體智慧的結(jié)晶，所以公司治理中的決策型事務(wù)適宜以公司決議的方式為之。一個(gè)典型的例證是，從股東會(huì)與董事會(huì)職權(quán)劃分的角度而言，董事會(huì)主要負(fù)責(zé)公司治理中的決策型事務(wù)，在上市公司中董事會(huì)具有法定的獨(dú)立地位，所以董事會(huì)或者董事的履職行為主要是以公司決議為之，而無(wú)所謂董事協(xié)議之說。

還有十分重要的一點(diǎn)是，公司決議的功能偏向?qū)τ诠緵Q議規(guī)則本身的進(jìn)化也有極強(qiáng)的啟發(fā)意義。在現(xiàn)行《公司法》框架下，我們的決議規(guī)則主要體現(xiàn)在兩類：人頭多數(shù)決與資本多數(shù)決。其中資本多數(shù)決是主要決議類型。然而，如筆者前文所述，公司決議的功能偏向之一在于創(chuàng)造增量或者說創(chuàng)造智慧增量，多數(shù)人支持的和多數(shù)資本支持的，盡管在通常情況下可能更具正確性、科學(xué)性，但是還有一種說法是“真理總是掌握在少數(shù)人手中”。因此，公司決議規(guī)則未來的進(jìn)化方向應(yīng)當(dāng)是讓有智慧、有魄力、有能力的成員掌握更多話語(yǔ)權(quán)。目前實(shí)踐中所出現(xiàn)的“動(dòng)態(tài)股權(quán)架構(gòu)模式”以及以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)為代表的“加權(quán)表決制”已經(jīng)在一定程度上印證了這一進(jìn)化方向。其中“動(dòng)態(tài)股權(quán)架構(gòu)模式”最典型的如“股權(quán)調(diào)整型對(duì)賭協(xié)議”，協(xié)議中通常將公司創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)在一定期限內(nèi)所達(dá)到的業(yè)績(jī)條件或者特定經(jīng)營(yíng)目標(biāo)(如上市成功)作為對(duì)賭條件性指標(biāo)，進(jìn)而引發(fā)股權(quán)結(jié)構(gòu)在股東彼此間的動(dòng)態(tài)流變。業(yè)績(jī)也好，特定經(jīng)營(yíng)目標(biāo)也好，其實(shí)都是人的智慧的創(chuàng)造性結(jié)果。再以“加權(quán)表決制”為例，阿里巴巴采用的“合伙人制度”實(shí)質(zhì)上就是“加權(quán)表決制”的具體化適用，即賦予以馬云為中心的合伙人集團(tuán)以特殊、多重表決權(quán)。賦予合伙人集團(tuán)“加權(quán)表決權(quán)”的依據(jù)在于合伙人高度認(rèn)同阿里巴巴的文化價(jià)值觀、具備強(qiáng)勁的團(tuán)隊(duì)協(xié)作經(jīng)驗(yàn)等等。[注]參見蔡崇信：《阿里巴巴為什么推出合伙人制度》，載《創(chuàng)業(yè)家》2013年第10期。用通俗易懂的話說，就是這些人有能力、有才干又團(tuán)結(jié)，能把阿里巴巴搞好，所以給予他們傾斜性的決策權(quán)。這與筆者前文所述的公司決議規(guī)則的進(jìn)化路徑也是一脈相承的。

如果大膽一點(diǎn)預(yù)想，筆者甚至認(rèn)為公司決議機(jī)制或者說公司控制權(quán)分配規(guī)則存在著一個(gè)由資本多數(shù)決向“智識(shí)多數(shù)決”的流變趨勢(shì)。在資產(chǎn)階級(jí)工業(yè)革命初期階段，彼時(shí)的公司多具有資金密集型特點(diǎn)，礦產(chǎn)開采、鐵路修造、海外貿(mào)易無(wú)不如此，換言之資本對(duì)于彼時(shí)的公司而言屬于稀缺資源，而剛剛從土地中解放出來的人力或者說勞動(dòng)力資源卻是十分豐富的。因?yàn)楸藭r(shí)的公司高度依賴資本，物以稀為貴，所以才會(huì)出現(xiàn)出資者對(duì)公司擁有所有權(quán)、出資者彼此之間以資本多寡分配話語(yǔ)權(quán)的資本多數(shù)決法則以及作為公司制基石的有限責(zé)任制度。[注]參見〔英〕羅納德·拉爾夫·費(fèi)爾摩里：《現(xiàn)代公司之歷史淵源》，虞政平譯，法律出版社2007年版，第118-134頁(yè)。延續(xù)至今，資本多數(shù)決在公司法上已如顛覆不破的真理。然而，今天我們已經(jīng)由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代步入了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的最大特點(diǎn)便是人的智力、創(chuàng)造力所蘊(yùn)含的價(jià)值被發(fā)現(xiàn)、被重視，并成為競(jìng)爭(zhēng)性稀缺資源。而在另一個(gè)視角，隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及多層次資本市場(chǎng)的不斷完善，公司的融資便利性不斷提高、融資成本不斷降低是已然之趨勢(shì)。如此一來，我們可以說在未來的公司中，人的智識(shí)要素的重要性不斷提高，公司對(duì)資本的依賴性將會(huì)逐漸降低，公司決議規(guī)則或者說控制權(quán)分配法則由資本多數(shù)決向“智識(shí)多數(shù)決”流變或許可期。在我國(guó)近年來的商事實(shí)踐中，以有限合伙為代表的合伙制模式不斷趨熱，這一現(xiàn)象背后的一大緣由便是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，尚不允許股東以勞務(wù)作為出資，而《合伙企業(yè)法》則允許合伙人勞務(wù)出資，這意味著合伙人的智力、情感以及專業(yè)能力等智識(shí)要素在合伙企業(yè)中均可被估值，進(jìn)而意味著合伙企業(yè)尤其是有限合伙企業(yè)可以做到真正意義上的“專家理財(cái)”，所以有限合伙制才會(huì)如此受私募股權(quán)投資基金的青睞。[注]參見李建偉：《私募股權(quán)投資基金的發(fā)展路徑與有限合伙制度》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2007年第8期。應(yīng)該說這是合伙制相對(duì)于公司制的最具核心競(jìng)爭(zhēng)力的優(yōu)勢(shì)，對(duì)公司決議規(guī)則的進(jìn)化有著極強(qiáng)的啟示性意義。

(二)以公司類型以及生命周期為依據(jù)的區(qū)分

不同類型的公司以及處在不同生命周期階段的公司，公司治理功能偏重也是有所不同的，這一點(diǎn)已經(jīng)逐漸為公司法理論與實(shí)務(wù)界所關(guān)注。典型如針對(duì)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司我們的立法和政策在多個(gè)方面已經(jīng)或者正在嘗試給予更大的法律與政策尺度。

第一，從公司類型上看，我們可以將公司分為智識(shí)依賴程度高的公司和普通公司。智識(shí)依賴程度高的公司，比較典型的如創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型公司、高科技公司、互聯(lián)網(wǎng)公司、文化傳媒公司等等。而所謂智識(shí)依賴程度高，歸根結(jié)底其實(shí)就是這類公司的經(jīng)營(yíng)管理尤其是盈利性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)高度依賴智識(shí)要素。換言之，這類公司十分倚重創(chuàng)造性能力。與股東協(xié)議相比，公司決議的功能偏向即在于公司的創(chuàng)造性面向。而智識(shí)依賴程度高的公司，在實(shí)踐中多具有強(qiáng)人治理的色彩，即讓更有智識(shí)、更有能力的人擔(dān)當(dāng)“帶頭大哥”，“帶頭大哥”的存在本身就意味著公司內(nèi)部權(quán)力分配的非均衡化和差異化。并且，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)智識(shí)依賴程度高的公司治理不僅偏重決議規(guī)則，而且具有改進(jìn)決議規(guī)則以對(duì)股東表決權(quán)進(jìn)行差異化配置的積極性。如有學(xué)者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在美國(guó)資本市場(chǎng)上，采取雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司多為文化傳媒公司、科技類公司等創(chuàng)新型公司。[注]參見馬一：《股權(quán)稀釋過程中公司控制權(quán)保持:法律途徑與邊界——以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)和馬云“中國(guó)合伙人制”為研究對(duì)象》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。股東協(xié)議所必須達(dá)成的一致同意的合意機(jī)制，顯然是與智識(shí)依賴程度高的公司權(quán)力配置邏輯格格不入的。因此，對(duì)于這類公司，它的治理事務(wù)適宜更多以公司決議方式為之。與之相反，普通公司的經(jīng)營(yíng)治理并不需要太多智識(shí)和創(chuàng)造性能力，只需要按部就班經(jīng)營(yíng)便可，這類公司治理的核心問題更多地集中于利潤(rùn)如何分配以及如何維系公司治理的穩(wěn)定性等方面，而股東協(xié)議的合意機(jī)制可以充分體現(xiàn)各方意志，相比于公司決議更契合普通公司的治理功能偏向。

第二，從公司的生命周期來看，我們可以將公司分為初創(chuàng)期的公司和穩(wěn)定期的公司。對(duì)于初創(chuàng)期的公司而言，一方面股東彼此間都有著精誠(chéng)合作的初心和誠(chéng)意，彼此間能夠互相尊重，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)管理的話語(yǔ)權(quán)分配也比較均衡；另一方面各個(gè)股東在能力和稟賦上的高低優(yōu)劣尚未顯現(xiàn)出來，尚不宜過早對(duì)股東權(quán)力(權(quán)利)做差別化配置。結(jié)合初創(chuàng)公司的前述兩個(gè)特點(diǎn)，我們可以發(fā)現(xiàn)股東協(xié)議或者說協(xié)議治理更為適宜這類公司?，F(xiàn)實(shí)中的小公司、項(xiàng)目公司也確實(shí)更多地依賴協(xié)議治理而非決議治理。但是，此處需要說明的一點(diǎn)是，處在初創(chuàng)期的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型公司具有一定程度上的特殊性，即筆者在前文所說的智識(shí)依賴程度較高。因此，這類公司不同于一般初創(chuàng)期公司，其治理更青睞于決議而非協(xié)議。此外，對(duì)于初創(chuàng)期公司而言，存在一個(gè)由初創(chuàng)期向穩(wěn)定期轉(zhuǎn)型的問題，在這個(gè)轉(zhuǎn)型過程中需要避免的是公司治理結(jié)構(gòu)被股東協(xié)議鎖死的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，即由于過分倚重股東協(xié)議治理，當(dāng)股東意見不一時(shí)，出現(xiàn)公司僵局、掣肘甚至“少數(shù)壓迫多數(shù)”[注]宋智慧：《資本對(duì)數(shù)決：異化與回歸》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第12頁(yè)。的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們可以說即使相對(duì)于處在穩(wěn)定期的公司而言，初創(chuàng)期公司具有協(xié)議治理的便利性，但這種便利性仍舊是有限的，初創(chuàng)期公司的協(xié)議治理也必須保持其謙抑性。

就處在穩(wěn)定期的公司而言，一方面處在這個(gè)時(shí)期的公司，其人格已經(jīng)較為穩(wěn)定和獨(dú)立，在公司治理中股東意志不斷讓渡于公司意志，公司的社團(tuán)性和組織性凸顯。另一方面，在這個(gè)生命周期內(nèi)各個(gè)股東在經(jīng)營(yíng)管理能力以及對(duì)公司忠誠(chéng)勤勉度上的差別也逐漸體現(xiàn)了出來。因此，對(duì)于處在這個(gè)生命周期的公司而言，其治理更多地倚重公司決議，并且適宜采取差別化的決議方式。再者，因其倚重公司決議，故而存在的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是公司控制權(quán)的鎖死效應(yīng)，或者說“多數(shù)派暴政”弊病。這一問題應(yīng)當(dāng)如何克服？路徑大概有兩種：一條路徑是在關(guān)鍵性治理事項(xiàng)上重回協(xié)議治理，以賦予小股東借助合意機(jī)制向大股東“革命”的機(jī)會(huì)；另一條路徑是改進(jìn)公司決議規(guī)則的方式化解決議的自帶性危機(jī)。筆者認(rèn)為，第二條路徑雖然難度相對(duì)較大，卻是公司法擺脫個(gè)人法思維、回歸團(tuán)體法本位所不得不優(yōu)先選擇的路徑。

五、結(jié) 論

盡管我們對(duì)于公司法人這一主體人格的認(rèn)識(shí)，已經(jīng)從法人否認(rèn)說、法人擬制說漸次發(fā)展到了法人實(shí)在說，但是我們對(duì)于公司法人治理規(guī)則的理解和適用，還停留在擬制說與實(shí)在說的中間地帶。因此可以說，就公司治理而言，我們的方法論尚未追得上認(rèn)識(shí)論。擬制說偏重協(xié)議治理，實(shí)在說傾向決議治理，當(dāng)下的公司治理，協(xié)議與決議并存。筆者認(rèn)為之所以如此，很大一部分原因在于，當(dāng)下的公司決議規(guī)則相對(duì)于合同(協(xié)議)規(guī)則而言還太粗糙、太稚嫩，以至于很多公司治理問題不得不求諸協(xié)議。然而，由協(xié)議治理邁向決議治理是公司治理以及公司法的演進(jìn)趨勢(shì)，在這一點(diǎn)上而言，我們可以說協(xié)議治理更多地代表著公司治理的過去，而決議治理則更多地指向公司治理的未來。由協(xié)議治理到?jīng)Q議治理的演進(jìn)，這同時(shí)也是公司本身由“財(cái)產(chǎn)到組織”[注]潘林：《重新認(rèn)識(shí)“合同”與“公司”：基于“對(duì)賭協(xié)議”類案的中美比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第1期。的演進(jìn)。