“套路貸”以詐騙罪論處之適當(dāng)性探討

陳祖瀚

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042)

“套路貸”作為一種新型的犯罪類型，目前在理論上尚未得到一致的界定?！疤茁焚J”具有極大的社會(huì)危害性，因深陷“套路貸”圈套而家破人亡、身敗名裂的事件頻有發(fā)生?；诖耍瑑筛邇刹竣俪雠_(tái)了《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》、最高院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》以及上海市、重慶市等地的司法機(jī)關(guān)均出臺(tái)了相應(yīng)的指導(dǎo)意見及通知，明確“套路貸”入罪的必要性，旨在嚴(yán)厲打擊此類違法犯罪行為，保護(hù)公民的合法權(quán)益，還民間借貸領(lǐng)域一片祥和的凈土。一時(shí)間，嚴(yán)打“套路貸”之風(fēng)盛行，但其中蘊(yùn)藏的問題也不斷凸顯。

一、“套路貸”入罪問題之顯現(xiàn)

“套路貸”在明確可用刑法規(guī)制之后，各地均展開了嚴(yán)打“套路貸”的司法行動(dòng)。從相關(guān)指導(dǎo)意見、通知的解讀以及相關(guān)裁判案例的解析中，可以看出“套路貸”類型案件相關(guān)罪名的適用有待商榷。

(一)相關(guān)指導(dǎo)意見、通知的引出

《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》(法〔2018〕215號(hào))指出：近年來，社會(huì)上不斷出現(xiàn)披著民間借貸外衣，通過虛增債務(wù)、偽造證據(jù)、惡意制造違約、收取高額費(fèi)用等方式非法侵占財(cái)物的“套路貸”詐騙型犯罪，人民法院在審理民間借貸糾紛案件中，要切實(shí)提高對(duì)“套路貸”詐騙等犯罪行為的警覺。此通知認(rèn)定“套路貸”具有詐騙性質(zhì)。

《上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》(滬公通〔2017〕71號(hào))及《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理“套路貸”犯罪案件法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》(渝高法〔2018〕136號(hào))均指出：犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施“套路貸”犯罪時(shí)，未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為，一般以詐騙罪追究刑事責(zé)任。此指導(dǎo)意見明確，具備“套路貸”特性即可以詐騙罪規(guī)制。

(二)典型司法案例的引出

2018年一年之內(nèi)以刑法規(guī)制的“套路貸”案件就高達(dá)48件，其中以詐騙罪論處的就有28件，占總數(shù)的58.3%。其中18起案件發(fā)生在上海地區(qū)，而其中就有17起被認(rèn)定為詐騙罪②。

案例一：張某通過中介向夏某借款5萬元，夏某算出連本帶利要還12.5萬元，并抵押了張某的身份證等證件。此后，夏某向張某轉(zhuǎn)賬12.5萬元制造銀行流水賬，張某隨即返還8.5萬元，并支付了1 500元中介費(fèi)，實(shí)際到手3.85萬元。后因張某要取回身份證，夏某便認(rèn)定其違約，讓其立即還清款項(xiàng)，并將張某帶至卜某處借款平賬，歸還了12.5萬元。法院認(rèn)為，夏某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的措施騙取他人錢款8萬余元，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。③

結(jié)合相關(guān)指導(dǎo)意見和司法案例，不難發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)下達(dá)指導(dǎo)意見的指導(dǎo)思路為：從整體性進(jìn)行考量，未采用明顯暴力或威脅手段的“套路貸”可認(rèn)定為詐騙罪。而司法實(shí)踐中，往往存在被害人“明知”的事實(shí)。如上述案例，被害人與被告簽訂虛高合同、走流水賬、乃至平賬行為都是在被害人“明知”的狀態(tài)下進(jìn)行的。即便是因要回身份證被認(rèn)定為違約，存在一定的欺詐性質(zhì)，但被害人并非出于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行平賬，更多的是迫于身份證不能歸還的畏懼心理。因而，被害人無因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為，依據(jù)相關(guān)指導(dǎo)意見認(rèn)定為詐騙罪值得商榷。筆者認(rèn)為，即便是將以虛假訴訟的方式獲得被害人財(cái)產(chǎn)的情形，以“三角詐騙”理論裁定為詐騙罪也有不妥之處，詐騙罪難免有“口袋”罪名之嫌?；诖耍嚓P(guān)指導(dǎo)意見的規(guī)定是否過于籠統(tǒng),以詐騙罪論處是否有失偏頗,對(duì)于“套路貸”類型犯罪應(yīng)該如何準(zhǔn)確認(rèn)定,此類問題，亟需解決。

二、“套路貸”類型犯罪之解構(gòu)

欲準(zhǔn)確評(píng)價(jià)“套路貸”類型犯罪，需明晰“套路貸”犯罪的主要特征?？梢愿爬橐韵聝煞N主要類型④：

(一)平和手段虛構(gòu)債權(quán)，虛假訴訟

平和手段類型的“套路貸”，常見的方式為：與被害人簽訂虛高的借貸合同，并制造銀行流水賬，以利息服務(wù)費(fèi)等為借口，抽回一定比例的金額。此后，在被害人無法償還合同上所記載的本金時(shí)，認(rèn)定被害人違約并要求其再度借款平賬，累高借款金額。更有甚者，故意制造違約情況，累高借款金額。在非暴力威脅型的“套路貸”中，當(dāng)被害人不愿還款時(shí)，出借方往往采取“虛假訴訟”的方式，進(jìn)行索“債”。平和手段型“套路貸”在整個(gè)行為過程中均以一個(gè)平和的方式進(jìn)行，不存在對(duì)被害人的暴力或者威脅行為。

案例二：項(xiàng)某獲悉校某急需錢款，遂介紹其向沈某及周某借款，并誘騙校某寫下金額為25萬元的借條，但校某實(shí)際得款10萬元。后因校某無力歸還錢款，項(xiàng)某又介紹其向高某借款，并誘騙其寫下金額為65萬元的借條，但實(shí)際得款30萬元。沈某及高某曾先后持金額為25萬元及65萬元的借條向法院提起訴訟，要求校某歸還借款及利息，后撤訴。法院認(rèn)為，被告人項(xiàng)某、高某、沈某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，均已構(gòu)成詐騙罪。⑤

案例三：2017年11月2日，被告人周某伙同他人以“套路貸”的方式，與汪某乙簽訂人民幣10萬元的借款協(xié)議及人民幣3萬元的借條，實(shí)際借款人民幣2萬元。2017年11月15日，被告人周某至江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院起訴汪某乙，要求償還人民幣10萬元。2018年5月24日，周某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，到案后如實(shí)供述自己犯罪的事實(shí)。法院認(rèn)為被告人周某詐騙他人財(cái)物、數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪⑥。

諸如此類以詐騙罪論處的案件，具備相似的行為特征，即，以平和的手段與被害人建立虛高“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，后以“虛假訴訟”的方式或可能以“虛假訴訟”的方式進(jìn)行“索債”的，司法實(shí)踐中均以詐騙罪論處。

(二)暴力威脅手段強(qiáng)立債權(quán)，強(qiáng)行索債

此類型的“套路貸”較之平和手段類型“套路貸 ”，具備更為明顯的犯罪特征與更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，在行為過程中存在暴力或威脅的手段。暴力威脅型“套路貸”在事實(shí)認(rèn)定上更為明晰，明確為犯罪并無不妥，罪名的適用亦無較大爭議。

案例四：徐某、劉某、蔡某給黃某辦理發(fā)放完貸款之后，以貸款不符合條件為由，強(qiáng)行收回黃某貸款所得，并對(duì)其進(jìn)行言語威脅，敲詐勒索17 000元。同年，三人伙同沈某、陳某在何某貸款手續(xù)辦完后，準(zhǔn)備離開之際，以貸款不符合條件為由，提前催收借款，其中蔡某使用暴力從何某處搶走6 400元現(xiàn)金和身份證。法院認(rèn)為，徐某等人，以非法占有為目的，采取要挾手段，勒索他人財(cái)物，數(shù)額較大，已構(gòu)成敲詐勒索罪，屬共同犯罪；蔡某在敲詐勒索的過程中對(duì)被害人使用暴力手段，足以使被害人不能抗拒，且當(dāng)場(chǎng)奪取財(cái)物，已構(gòu)成搶劫罪。⑦

此類型的“套路貸”，在整個(gè)過程中存在暴力、威脅的方式，主觀目的為非法占有被害人的財(cái)務(wù)，可認(rèn)定為敲詐勒索罪、搶劫罪等侵財(cái)型犯罪[1]。

概言之，“套路貸”類型犯罪可以區(qū)分為暴力威脅型與平和手段型兩種類型。暴力威脅型“套路貸”具有極大的社會(huì)危害性，事實(shí)認(rèn)定清晰明了，非法占有被害人財(cái)務(wù)的主觀目的明確。因而，在認(rèn)定此類“套路貸”時(shí)，應(yīng)以相應(yīng)的“侵財(cái)型”“侵犯人身型”罪名，定罪處罰，無較大爭議。而平和手段型“套路貸”中，在建立虛高“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系時(shí)，被告人與當(dāng)事人均處于“明知”的狀態(tài)——明知合同金額是“虛高”的，被害人并無產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，亦無處分財(cái)產(chǎn)之行為。即便認(rèn)為被害人“很傻、很天真”產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)同時(shí)“債權(quán)”亦具有財(cái)產(chǎn)屬性⑧，但借款合同為實(shí)踐合同[2]，被害人并未實(shí)際收到相應(yīng)的款項(xiàng)，可視為“合同未成立”，“債權(quán)”無效。進(jìn)言之，走流水賬的“表面”借款，也可從合同本身是“以合法手段掩飾非法目的”而設(shè)立的角度否定“債權(quán)”之成立，因而并無處分財(cái)產(chǎn)之舉。此后，若被害人主動(dòng)償還“虛高債務(wù)”的，按理法律是不需要保護(hù)這種“過傻行為”的，但被害人仍可以“合同無效”為由，要求行為人返還財(cái)產(chǎn)。由于被害人無錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此對(duì)于行為人則不應(yīng)以“詐騙罪”論處。在筆者看來，這種情況下甚至不能認(rèn)為是犯罪，因?yàn)樾袨槿瞬⑽幢破缺缓θ朔颠€“虛高”債務(wù)，只是借款人的“一廂情愿”而已，訂立“虛高”債務(wù)可能只是行為人為保障借款人按時(shí)歸還欠款的一種措施罷了，并非是“訴訟欺詐”的預(yù)備行為。在存疑有利于被告原則的指導(dǎo)下，該行為若以犯罪論處難免過于嚴(yán)苛。因此，該情形應(yīng)按照民事法律關(guān)系進(jìn)行處理。對(duì)于出借方以“虛假訴訟”方式取得被害人財(cái)務(wù)的，如何定罪、能否以詐騙罪論處是本文探討的重點(diǎn)。

三、訴訟欺詐按詐騙罪論處之否定

通過“虛假訴訟方式”取得被害人財(cái)產(chǎn)的⑨，目前學(xué)理上存在虛假訴訟罪、詐騙罪、詐騙罪與虛假訴訟罪想象競合[1]三大爭論。而爭論的焦點(diǎn)在于訴訟欺詐能否以“詐騙罪”論處。目前認(rèn)為訴訟欺詐能以詐騙罪論處的，存在兩大學(xué)說：一是三角詐騙理論，二是直接認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪之理論。

(一)三角詐騙理論之否定

三角詐騙理論起源于德日刑法理論。該理論將詐騙罪中的受騙者和被害人分離，認(rèn)為“詐騙罪中的被害人和受騙者可以不一致，但受騙人應(yīng)該具備處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位”[3]。三角詐騙理論，實(shí)際上是將訴訟欺詐中的受騙人的角色限定為既不是財(cái)產(chǎn)的占有人也不是財(cái)產(chǎn)的所有者，但又在事實(shí)上或者法律上享有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限或者是處于財(cái)產(chǎn)處分人的地位，這樣實(shí)際上就是將實(shí)際損害后果承擔(dān)者視同為詐騙罪的被害人[4]。應(yīng)用三角詐騙理論將訴訟欺詐認(rèn)定為符合詐騙罪之犯罪構(gòu)成，筆者不贊同。

首先，三角詐騙理論中的受害人為間接受害人非詐騙罪中的直接受害人[4]。根據(jù)三角詐騙理論，“受騙人處分的財(cái)產(chǎn)既可能是自己占有的，也有可能是自己沒有占有的；之所以這樣，是基于三角詐騙中受騙人的角色特征——具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于處分他人財(cái)產(chǎn)的地位。”[3]換言之，三角詐騙中的受騙人對(duì)被騙財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)限，但同時(shí)不能是財(cái)產(chǎn)的占有人或者所以權(quán)人。因?yàn)橐坏┦茯_人具備占有權(quán)或者所有權(quán)時(shí)，詐騙行為便僅僅只是雙方關(guān)系——行為人直接從占有人或所有人處騙取了財(cái)產(chǎn)，而非三角詐騙。這種脫離占有以及所有權(quán)人的處分權(quán)限，在民事領(lǐng)域存在于代理關(guān)系、委托關(guān)系等之中。依照民事法律關(guān)系，代理人、受托人、遺產(chǎn)保管人、財(cái)產(chǎn)保管人等管理人具有財(cái)產(chǎn)保管和處分之權(quán)限，這些人員在從事管理、委托事項(xiàng)時(shí)因不可歸責(zé)于自己的原因產(chǎn)生的損害后果，由被代理人和委托人承擔(dān)，其自身遭受的損失也能夠向被代理人、委托人追償。而在刑事法律關(guān)系中，受害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)力受到直接侵害的人?！按砣恕⑹芡腥?、管理人等受欺詐而產(chǎn)生的損失由被代理人、委托人承擔(dān)對(duì)損失結(jié)果的分配，并非是將發(fā)生在行為人與代理人、委托人之間的欺詐行為直接等同于欺詐了本權(quán)利人?！盵4]在行為人、受騙人(即管理人)和本權(quán)利人之間存在兩層法律關(guān)系。第一層法律關(guān)系是，行為人與受騙人之間的關(guān)系，由于受騙人具有處分權(quán)限，行為人基于欺騙手段而從受騙人處騙取財(cái)物成立受騙人與行為人二者之間的詐騙關(guān)系，此時(shí)受到詐騙手段直接侵害的人是受騙人，受騙人應(yīng)該是詐騙罪的受害人。第二層關(guān)系是受騙人和本權(quán)利人之間的關(guān)系。如果管理人(即受騙人)盡到自己的職責(zé)但仍然被騙，則管理人不用承擔(dān)賠償責(zé)任，相反如果其遭受損失了，還可以向委托人、被代理人追償。但這并不意味著詐騙關(guān)系中的被害人的身份也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，受騙人仍然是詐騙罪中的直接受害人。概言之，三角詐騙理論中將本權(quán)利人視為受害人存在不妥，其只是詐騙犯罪中間接的受害人，被騙之人才是直接受害人，不能因?yàn)樽罱K損害結(jié)果的承受而轉(zhuǎn)嫁詐騙犯罪中的被害人身份，創(chuàng)設(shè)所謂的“三角詐騙”理論，這有違刑事犯罪中對(duì)于被害人的角色要求。

其次，法院亦不符合三角詐騙中受騙人角色之需求。根據(jù)三角詐騙理論，要求受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)限或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位。判斷受騙人是否具有處分的權(quán)限，理論界有主觀說、陣營說和授權(quán)說三種學(xué)說。主觀說認(rèn)為：“受騙人是否為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)，如果受騙人為了被害人則定詐騙罪，反之，行為人的行為成立盜竊罪?！盵3]法院作為司法機(jī)關(guān)，判案憑借的是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的準(zhǔn)則，這意味著法院是中立、公正的，不具有傾向性。此外，被害人作為訴訟欺詐中的“被告人”，其處于 “明知”的過程，明顯不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。因而，此學(xué)說從“主觀方面”說明了法院不具有處分權(quán)限，但其將訴訟欺詐認(rèn)定為盜竊罪明顯不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。陣營說認(rèn)為：“受騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn),換言之,以受騙人是屬于行為人陣營還是屬于被害人陣營為標(biāo)準(zhǔn)。如果受騙人屬于被害人陣營,則行為人的行為成立詐騙罪;反之,則成立盜竊罪?！盵3]該學(xué)說認(rèn)為受騙人需要有“陣營”的選擇，很明顯法院作為司法機(jī)關(guān)，是中立位置，其裁決結(jié)果是基于法律與事實(shí)，并非出于陣營的選擇。因此，從該學(xué)說的角度也說明了法院不具備受騙人應(yīng)該擁有的處分權(quán)限，但以盜竊罪論處明顯不妥。授權(quán)說認(rèn)為：“受騙人在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財(cái)產(chǎn)時(shí),肯定其行為屬于處分行為,因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪;反之,受騙人處分財(cái)產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時(shí),則不屬于處分行為,因而行為人的行為成立盜竊罪?！盵5]441該學(xué)說認(rèn)為，受騙人的處分權(quán)限來源于被害人的授權(quán)。但在訴訟欺詐中，被害人并不愿意也未授權(quán)法院予處分權(quán)，況且法院作為國家權(quán)力的延伸，被害人也無能力對(duì)其進(jìn)行授權(quán)，只是法院產(chǎn)生的生效判決“命令”被害人“被動(dòng)”處分財(cái)產(chǎn)罷了。換言之，法院受騙的內(nèi)容僅僅是其“生效判決”，法院不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，但同時(shí)訴訟欺詐也不能以盜竊罪論處。筆者認(rèn)為，即便法院強(qiáng)制執(zhí)行被害人的財(cái)產(chǎn)，這系列行為也僅僅是錯(cuò)誤“生效判決”的衍生行為，并非直接從法院處騙得了本權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)，更何況如前所述法院亦無被害人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限。概言之，在訴訟欺詐中，受騙的是法院，法院作為國家的司法機(jī)關(guān)，是整個(gè)司法系統(tǒng)的核心，代表著司法公平、公正，本身就處于司法系統(tǒng)的“心臟”位置[6]，扮演著“裁判者”的角色，任何學(xué)說都不可能動(dòng)搖其中立地位。

一言以蔽之，三角詐騙理論不適用訴訟欺詐類型犯罪。訴訟欺詐中，行為人、法院和本權(quán)利人實(shí)則為兩層關(guān)系，詐騙僅發(fā)生在行為人與法院這一層雙方關(guān)系中。質(zhì)言之，法院不符合擁有處分本權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限，且法院受騙的內(nèi)容也僅限于作出的錯(cuò)誤 “生效判決”。故，訴訟欺詐行為不宜以三角詐騙理論認(rèn)定為詐騙罪。

(二)訴訟詐騙徑直以詐騙罪論處之否定

直接將訴訟欺詐行為認(rèn)定為詐騙罪的觀點(diǎn)認(rèn)為：“本權(quán)利人并非被騙人，法院才是被騙人，同時(shí)也是財(cái)產(chǎn)處分人，訴訟詐騙是行為人與法院之間的詐騙關(guān)系，與本權(quán)利人無關(guān)，因而訴訟詐騙符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，并不需要以三角詐騙為橋梁?！盵7]此觀點(diǎn)將詐騙關(guān)系認(rèn)定為是法院與行為人之間的關(guān)系，不無道理。但，觀點(diǎn)中將法院認(rèn)定為被害人財(cái)產(chǎn)的處分人違背詐騙罪的構(gòu)成原理。根據(jù)傳統(tǒng)的詐騙罪原理：“詐騙罪的核心模式依然是基于行為人欺騙、隱瞞行為的本質(zhì)，致使被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分自己占有或者所有的財(cái)產(chǎn)?！盵4]進(jìn)言之，“詐騙的成功，是行為人與被害人‘正面相對(duì)’甚至是‘堂堂正正’地進(jìn)行協(xié)商和‘交易’，在被害人的‘積極配合’下，以一種非暴力的方式平和地完成”[8]，所以，在詐騙罪中被害人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)“自愿”處分財(cái)產(chǎn)是一個(gè)必備的要件。不能將法院的行為視為“自愿”處分財(cái)產(chǎn)。

一方面，訴訟欺詐的犯罪對(duì)象是法院的“生效判決”，而非被害人的財(cái)產(chǎn)。基于行為的相對(duì)性，被騙人是法院，而非被害人。此外，法院并非是被害人財(cái)物的所有權(quán)人或占有人，行為人實(shí)施訴訟詐騙的直接目的也不是從法院處騙取財(cái)物，而是獲得法院的“生效判決”，進(jìn)而侵害他人的合法權(quán)益。

另一方面，法院的錯(cuò)誤“生效判決”并非基于“自愿處分”?！白栽柑幏帧笔浅闪⒃p騙罪的必要條件。首先，從被害人的角度，其明知行為人是虛構(gòu)事實(shí)的訴訟詐騙行為，自然存在反抗心理，不會(huì)“自愿”處分自己的財(cái)產(chǎn)。相反，被害人會(huì)竭盡全力維護(hù)自己的合法權(quán)益。即便被害人財(cái)產(chǎn)被法院強(qiáng)制執(zhí)行了，也難以評(píng)價(jià)為是被害人的“自愿處分”行為；其次，從法院角度，其“生效判決”的作出也非基于“自愿”的心理因素。因?yàn)椤白栽感袨?，是指被害人具備能夠作出處分與否的選擇權(quán)而選擇做出的行為，而法院依據(jù)法律事實(shí)、證據(jù)規(guī)制作出的民事判決沒有選擇性”[4]。故，作出生效判決時(shí)，法院是基于無法選擇的“非自愿行為”。

概言之，在訴訟欺詐中，被騙方為法院，其被騙的對(duì)象為法院的“生效判決”而非被害人的財(cái)物。并且，法院作出的“生效判決”也并非基于“自愿”因素，而是處于“沒有選擇余地”的裁判準(zhǔn)則。故，訴訟欺詐不符合詐騙罪“自愿處分財(cái)物”的構(gòu)成要件要求。

(三)虛假訴訟罪之適用

如上所述，對(duì)于訴訟欺詐行為不宜以“詐騙罪”論處。即便目前學(xué)理上仍然存在一定爭議，但無論是從“三角詐騙”理論之瑕疵，亦或是從詐騙罪背后之原理，訴訟詐騙均不符合“詐騙罪”之犯罪構(gòu)成。換言之，訴訟欺詐無法嵌于詐騙罪的類型“模具”當(dāng)中。鑒于此種情形，《刑法修正案(九)》為該犯罪提供了“容身之所”——即虛假訴訟罪，其犯罪構(gòu)成為：“為謀取不正當(dāng)利益，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”，與訴訟欺詐行為相契合。此外，此罪名的設(shè)立亦間接表明了詐騙罪對(duì)于訴訟詐騙評(píng)價(jià)之不足。因?yàn)椤缎谭ā返男拚把a(bǔ)足，只有在《刑法》出現(xiàn)漏洞或者不足時(shí)才會(huì)發(fā)生。因此，可以肯定的是，“虛假訴訟罪”就是為了應(yīng)對(duì)此種訴訟詐騙行為而設(shè)立的。所以，對(duì)于訴訟欺詐行為，應(yīng)以“虛假訴訟罪”準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。

一言以蔽之，三角詐騙理論以及直接認(rèn)定為詐騙罪的理論，存在瑕疵，不能依據(jù)這兩種理論將訴訟欺詐行為評(píng)價(jià)為詐騙罪。從犯罪構(gòu)成的角度，訴訟欺詐也不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，因而將訴訟欺詐行為評(píng)價(jià)為詐騙罪或者是詐騙罪與虛假訴訟罪想象競合的觀點(diǎn)不妥當(dāng)。故，只能將虛假訴訟行為認(rèn)定為虛假訴訟罪。

總結(jié)

嚴(yán)厲打擊“套路貸”類型犯罪，應(yīng)該在罪刑法定的框架底下進(jìn)行。相應(yīng)“嚴(yán)打”刑事政策的實(shí)施，也不應(yīng)逾越犯罪構(gòu)成的鴻溝?！氨┝ν{型”套路貸，需嚴(yán)格對(duì)待，司法實(shí)踐中對(duì)于此類型行為依“侵財(cái)型”“侵犯人身型”犯罪認(rèn)定，無較大爭議。對(duì)于“平和手段型”的“套路貸”犯罪，被害人處于“明知”的狀態(tài)之下，不存在所謂的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為“騙”。平和方式下，未采取“虛假訴訟”索“債”的，不宜認(rèn)定為犯罪，應(yīng)按照民事法律關(guān)系處理；此后采取“虛假訴訟”的欺詐方式索“債”的，受騙方應(yīng)為法院，而法院并不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，也不具備“自愿處分”的意思表示，因而“訴訟詐騙”不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成原理，只能以虛假訴訟罪論處。概言之，打擊“套路貸”，仍應(yīng)嚴(yán)格從犯罪構(gòu)成要件出發(fā)，遵循罪行法定原則，以維護(hù)公民的預(yù)測(cè)可能性，保障公民的行動(dòng)自由。

注釋：

①兩高兩部，即最高人民法院、最高人民檢察院，公安部、司法部。

②截至2019年3月1日，在中國裁判文書網(wǎng)，以“套路貸”“刑事案件”為關(guān)鍵詞，檢索到48件相關(guān)案件。將地區(qū)限制在上海地區(qū)，共有18起案件，其中17起認(rèn)定為詐騙罪。

③參見(2018)滬01刑終1084號(hào)。

④參見兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》。

⑤參見(2018)滬01刑終1975號(hào)。

⑥參見(2018)蘇0115刑初1058號(hào)。

⑦參見(2018)鄂0111刑初1101號(hào)。

⑧債權(quán)是否具有財(cái)產(chǎn)屬性，學(xué)術(shù)上具有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)，另一種不認(rèn)為屬于財(cái)產(chǎn)。“套路貸”中不存在真實(shí)“債權(quán)”。因而，債權(quán)是否具備財(cái)產(chǎn)屬性不是本文的討論重點(diǎn)。

⑨這種行為學(xué)理上稱之為“訴訟詐騙”。