行政執(zhí)法內(nèi)部規(guī)控研究
——兼論重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的設計

許若群

國家治理體系的法治化離不開行政系統(tǒng)的法治化。作為一項巨大的系統(tǒng)工程，對行政系統(tǒng)的核心——行政執(zhí)法這一子系統(tǒng)的規(guī)控除了應有符合依法行政價值的理念和理論作為行為指南，還需要將這些理念和理論與行政管理體制相結合，借助具體制度的設計實現(xiàn)治理能力的提升?？偟恼f來，對行政執(zhí)法系統(tǒng)的規(guī)控可以從外部和內(nèi)部兩方面進行。相比較而言，學界對執(zhí)法主體內(nèi)部的規(guī)控明顯不如外部規(guī)控的研究充分。但內(nèi)部規(guī)控的作用是勿庸置疑的，甚至在某些方面有著外部規(guī)控無法比擬的優(yōu)勢。本文擬借重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的設計對此進行一些探索。

一、行政執(zhí)法內(nèi)部規(guī)控及其現(xiàn)狀

行政執(zhí)法內(nèi)部規(guī)控即行政執(zhí)法機關對自身違法或不當行為的自我控制，目的是實現(xiàn)行政執(zhí)法的自我監(jiān)督和自我完善，彌補外部監(jiān)督的不足。

雖然目前我國已經(jīng)建立起上下配套、縱橫交錯的外部行政執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡，有國家權力機關、監(jiān)察機關以及司法機關的監(jiān)督，也有媒體、公眾的監(jiān)督。但就目前的情況看，這一監(jiān)督網(wǎng)絡的運作并不十分理想：權力機關監(jiān)督力度不足，監(jiān)察機關工作的深入開展有待時日，司法機關監(jiān)督范圍受限，社會公眾監(jiān)督乏力等等問題都無需諱言。這些領域的改革近年來不斷推進，也取得了驕人的成績，其作用與功效雖是必不可少卻也不是萬能的。作為多元性、綜合性行政監(jiān)督體系的一種方式，行政系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)控和自我監(jiān)督不可或缺。事實上，由于各方面的原因，如立法滯后、授權過于寬泛，還有我國政府長期主導社會和經(jīng)濟生活及變革過程中的角色等等，都使得包括行政執(zhí)法在內(nèi)的行政自我規(guī)制不容忽視，甚至日趨重要。同時，正如有學者所言，當代中國的轉型雖然有了經(jīng)濟、社會基礎和相應的國際經(jīng)濟、政治環(huán)境，然而，在轉型期，決定性的力量仍是政府本身。①孫增武.行政職能變遷的模式探究[J].求實，2006（12）：88-91。從政府自身看，隨著社會生活中民眾民主法治意識、權利意識的增強以及互聯(lián)網(wǎng)時代民意集聚的提速，政府行為的合法性日益成為民眾檢視的熱點。政府自我規(guī)制的內(nèi)在動力因此增強，成為法理型統(tǒng)治選擇的主要行動者?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出的“加強對政府內(nèi)部權力的制約，是強化對行政權力制約的重點”正是對此需求的有力回應。反映到行政執(zhí)法系統(tǒng)中，執(zhí)法機關必然肩負起自我規(guī)控的重任。

此外，從社會公眾的視角，執(zhí)法機關向社會提供的是一種特殊的產(chǎn)品：公平和正義。公眾對這種產(chǎn)品的質(zhì)量評價直接決定著政府的權威，與經(jīng)過監(jiān)督校正后產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品相比，通過執(zhí)法機關內(nèi)控機制輸出優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品輸出更有助于政府權威的樹立。同時，校正成本也不容忽視。

另一方面，內(nèi)部規(guī)控的優(yōu)勢顯而易見——執(zhí)法機關自身作為控制主體，其自身的主觀能動性可以在很大程度上解決執(zhí)法機關在接受外部規(guī)制時的消極、被動甚至抗拒心理帶來的問題，更好地履行職能。同時，這種內(nèi)部規(guī)控也可以更好地滿足行政專業(yè)知識和行政效率的要求，實踐自我預防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制、自我糾錯等重要理念。

這些優(yōu)勢最終都要通過執(zhí)法機關的組織結構以及運行機制的設計實現(xiàn)。前者是實施內(nèi)部規(guī)控的載體，后者則引導和制約著內(nèi)部規(guī)控的過程。但目前的行政執(zhí)法實踐中，這兩方面的情況都亟待改進：

（一）內(nèi)部規(guī)控的核心主體獨立性及履職能力不足，職能模糊且偏軟，難以滿足內(nèi)部規(guī)控的要求

組織結構包括組織機構的設置以及組織機構權力的配置，后者以組織機構為基礎，規(guī)定著執(zhí)法機關內(nèi)部各機構圍繞行政執(zhí)法任務而形成的內(nèi)部職責分工和權限范圍，具體表現(xiàn)為行政執(zhí)法機關內(nèi)部機構之間的權責關系。因此，和外部職能配置一樣，行政執(zhí)法機關內(nèi)部其實也存在集權和分權的關系問題。雖然行政機關實行的是行政首長負責制，但這種負責著重是政治責任和法律責任的負責，且是在一定程序基礎上享有的最后決定權。在這一前提之下，內(nèi)部集權與分權的關系直接影響著行政執(zhí)法機關的執(zhí)法成效。如果內(nèi)部權力過于集中，反對意見不易發(fā)聲或其聲易被忽略，錯誤行為得不到事前控制。但如果存在合理分權，某一機構尤其是監(jiān)督機構就可以依據(jù)自身享有的職權質(zhì)疑另一機構（如承辦機構）的行為，糾正錯誤，避免損害結果的發(fā)生；同時，內(nèi)部權力過于集中也不利于錯誤的及時發(fā)現(xiàn)，因為執(zhí)法者此時關注更多的是執(zhí)法效率以及自身意圖的轉化和實現(xiàn)，而不是如何規(guī)控自己的行為。得到合理分權的監(jiān)督機構則可以中立地審視這種行為、查出錯誤的原因并實施規(guī)控，及時發(fā)現(xiàn)并遏制、補救這種錯誤。

所以，內(nèi)部分權是十分必要的。這就要求充分制衡，將執(zhí)法機關的某些職能分立，使之分屬不同機構、相互獨立，而這種分權的前提，是機構能夠獨立履職。但是，就目前情況看，作為內(nèi)控核心主體的法定機構，雖然法制工作機構作為內(nèi)部行政執(zhí)法監(jiān)督主體的地位并無爭議、看似重要，但即使在一省范圍內(nèi)，該機構也存在設置模式不一，總體編制職數(shù)隨意，機構規(guī)格不一致，職能不統(tǒng)一，定位不明確，經(jīng)費保障不到位等問題。法制機構人員短缺，獨立性不足，人員素質(zhì)亟待提升等等已經(jīng)是一個不爭的事實，其履職獨立性因此受損，履職能力受限，難以切實全面履行法制機構的職責。

其次，內(nèi)部職權的配置應科學合理、邊界清晰，否則必然是某些機構在運作過程中權力擴張，而某些機構的權力卻倍被擠壓。但目前由于法制機構設置方面的原因，以及執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部權力結構不均衡，集權與分權關系不清、處理不當，法制機構監(jiān)督權的良性運作缺乏基礎。法制機構可以參加集體討論發(fā)表意見，但聲音微乎其微。這些都反映出其職能偏軟，力量薄弱，權力份量不足。這樣，內(nèi)部職能分立不到位，內(nèi)部賦權不明確，作為內(nèi)部規(guī)控核心機構的法制工作機構影響力自然不足，監(jiān)督功能難以實現(xiàn)。

最后，目前法制機構的職能配置實質(zhì)上是行政性的而非法治性的，主要依據(jù)和手段是政策文件和上級指令，配置主體則主要是行政機關自身而非立法機關。雖然對于內(nèi)部機構的設置，行政機關的自主權不容否定，行政先導的方式在改革初期有其合理性和不可否認的作用，而且基于執(zhí)法主體獨立性和靈活性的需要，這種方式在內(nèi)部職能配置中也是必要的，但這種配置模式所固有的穩(wěn)定性欠缺，一方面導致其權威性不足，另一方面，不可避免的結果之一，便是主體的權力歸屬感不強，感覺自己未真正掌握權力，容易擔心既有權力被收回，責任意識不強，職能履行極有可能不到位。

（二）內(nèi)部規(guī)控核心機制不健全，規(guī)控功能受限，難以發(fā)揮內(nèi)部規(guī)控的優(yōu)勢

執(zhí)法機關內(nèi)部規(guī)控不足其次表現(xiàn)為對內(nèi)控的核心機制——內(nèi)部程序重視不足，致使其規(guī)控功效未得以充分發(fā)揮。

眾所周知，行政程序使得日益擴張的行政權力得以有效規(guī)制，成為行政法治的有效路徑。近年來我國對執(zhí)法程序的重視程度逐步加強，程序制度的建設和推進工作也日臻完善。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，近年來人們所關注的主要是外部行政程序（這首先源于對相對人權益保護的直接需求），即涉及當事人參與的程序，而對內(nèi)部行政程序的關注卻明顯不足。相關法律的規(guī)定十分匱乏，學界對這兩類行政程序的研究也是冷熱不均，而與司法謙抑的要求相適應，司法審查對內(nèi)部程序也持十分謹慎的態(tài)度。

但另一方面，與外部程序密切聯(lián)系的內(nèi)部行政程序對行政執(zhí)法決定和相對人權利義務的影響卻不容否認。首先，內(nèi)部行政程序基于行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部的權責分配而產(chǎn)生，規(guī)定著行政執(zhí)法系統(tǒng)的內(nèi)部運作。這種內(nèi)部運作的目標指向非常明確，即行政執(zhí)法決定的作出?？梢哉f，內(nèi)部行政程序形式上是行政系統(tǒng)內(nèi)部主體間的關系，但實質(zhì)上卻直指行政相對人的權利和義務。作為行政系統(tǒng)內(nèi)部權力運作的一種機制，它實質(zhì)上影響著執(zhí)法決定的內(nèi)容，盡管是間接、隱蔽的。其次，在外部程序運作、執(zhí)法機關與相對人反復交涉的過程中，內(nèi)部程序并未停止，甚至是外部程序正常運作的前提，兩類程序相互交織、轉化。最后，由于我國獨特的行政主體制度，行政執(zhí)法決定以執(zhí)法機關的名義作出，這無形中就屏蔽了內(nèi)部程序的運作。執(zhí)法決定因此近乎在一個暗箱中進行，決定的可靠性不免讓人生疑。既然我們對外部程序正當化的要求以及正當程序對執(zhí)法的規(guī)范作用已無異議，而內(nèi)部程序的運作又直接與外部程序緊密相關，自然沒有理由懷疑其重要性，對其完善和規(guī)范自不待言。

事實上，在法治國家的視野中，不僅行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部各機構的設置應具備一定的法律屬性，而且通過法律規(guī)范這些機構運作過程中的決定性程序也是必要的。這種理念在法治國家的建設中將逐步凸顯并得以落實，解決前一個問題的行政組織立法已經(jīng)被提上日程，而對于內(nèi)部程序問題，雖沒有法律的明文規(guī)定，但在我國的司法實踐中，行政執(zhí)法決定未經(jīng)行政機關負責人的批準而作出，可能成為法院撤銷行政行為的理由之一。①參見福建省莆田市中級人民法院，（1996）莆市法行初字第4 號判決書。這從一個側面折射出內(nèi)部程序的價值及對其進行完善的必要。將視野拓寬一些，我們會發(fā)現(xiàn)，德國以及我國臺灣、澳門地區(qū)都否定未經(jīng)內(nèi)部核準的行政行為的外部法律效力。

再進一步說，與外部行政程序一樣，完善的內(nèi)部行政程序同樣可以規(guī)范執(zhí)法主體的行為。例如，內(nèi)部程序中的審核制度可以將執(zhí)法人員的認識局限所導致的行政失范風險降低。從這個意義上說，與外部程序的消極防范不一樣，內(nèi)部行政程序有一種積極的預防功能。

盡管如此，目前肩負著調(diào)整執(zhí)法機關內(nèi)部活動程序規(guī)則重任的內(nèi)部行政程序大都不是一種很正式的法律制度，形態(tài)復雜、方式多樣，卻相對簡單和隨意，且由于缺乏統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和銜接性，嚴謹度不夠，剛性不足，裁量空間過大，法律責任不明。顯然，內(nèi)部程序規(guī)范行政執(zhí)法行為的重要意義并未得到充分的重視和利用，更未轉化為法律的規(guī)定和實務界的自覺，甚至缺乏實踐探索的積極性，這就使得內(nèi)部程序規(guī)范執(zhí)法行為的功效未得以充分發(fā)揮，也使得內(nèi)部程序對外部行政程序制度建設的促進作用受阻。

上述分析可以看出，內(nèi)部規(guī)控主體和規(guī)控程序的缺陷為執(zhí)法亂象提供了土壤。既然內(nèi)部權力的配置和內(nèi)部程序的設計都影響著執(zhí)法的外部運作，又因對其重視不足導致執(zhí)法中一系列的問題，那么，就有必要對內(nèi)部權力進行明確解晰，對不同機構賦權，通過其間的相互制衡及程序的設計促進行政執(zhí)法的規(guī)范操作，實現(xiàn)有效監(jiān)督、防范風險。

二、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的引入

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度是指行政執(zhí)法主體在作出重大行政執(zhí)法決定前，由相關機構對決定的合法性和合理性進行內(nèi)部審核的監(jiān)督制度。其核心是，未經(jīng)法制機構審核或審核未通過的重大行政執(zhí)法行為不得實施。

這一制度的創(chuàng)制有其深刻的現(xiàn)實背景和原因。我國目前正處在社會轉型期，伴隨著巨大的社會變遷，人均GDP 的變化，生態(tài)環(huán)境惡化、科技風險提高、人口流動加速、貧富差距加大，我們已經(jīng)邁入高風險社會。這種情況下，社會關系日益復雜，長期積累的各種矛盾在短期內(nèi)難以實現(xiàn)根本性好轉，甚至還會進一步加重并出現(xiàn)新的社會問題，成為新聞媒體、社會輿論關注的焦點和社會管理必須解決的重大課題。倘若發(fā)生重大執(zhí)法錯案，極可能引發(fā)系列連鎖反應，演變成群體性事件甚至社會沖突，后果不堪設想。事實上，此類案件并不罕見，層見疊出的礦難、食品安全事故、重大環(huán)境污染事件、勞動關系矛盾規(guī)模升級……無不反映出執(zhí)法環(huán)境的嚴峻和執(zhí)法風險的普遍；各地頻繁出現(xiàn)的群體性事件，無不折射出執(zhí)法中的種種亂象，造成了極壞的影響，嚴重影響了執(zhí)法權威和政府公信力。不難看出，社會利益格局的改變、人們價值觀、思維方式、社會心態(tài)的變化以及法律意識的提高，使得行政執(zhí)法面對的社會關系和客觀環(huán)境越來越復雜，困難越來越多，種種不確定因素使得行政執(zhí)法尤其是重大行政執(zhí)法風險激增。重大行政執(zhí)法在解決社會風險的同時本身也變得危機四伏，對其進行深入規(guī)制以化解危機的現(xiàn)實需求日益突顯。這種背景之下，行政執(zhí)法決定尤其是重大行政執(zhí)法決定的作出必須慎之又慎，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度應運而生。

另一方面，伴隨政府職能的演變，現(xiàn)代行政中自由裁量的范圍日益擴大，行政自由裁量權因此成為現(xiàn)代行政權的核心，滲透到行政執(zhí)法各個環(huán)節(jié)，對行政法治所強調(diào)的可預見性和確定性形成挑戰(zhàn)，對行政相對人的正當權利構成威脅。事實上，裁量行為的合理性問題在眾多重大行政執(zhí)法行為中已經(jīng)成為爭議和矛盾的誘因。自由裁量權的這種現(xiàn)實需求性及其天然的擴張性使得對其規(guī)范成為行政執(zhí)法中不容回避的問題。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使①（英）威廉.韋德，徐炳等譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社，1997年版：5。。鑒于司法謙抑等因素的考量，自由裁量權的規(guī)控主要依靠內(nèi)部規(guī)控實現(xiàn)。②這可以從行政訴訟的受案范圍中窺見一斑。這就使得內(nèi)部規(guī)控的有效程度直接影響到自由裁量權的規(guī)范行使，進而影響到行政執(zhí)法目標的實現(xiàn)。

學者將自由裁量權的控制歸納為四種模式③王錫鋅.行政自由裁量權控制的四個模型.[J].北大法律評論，2009（10）:311-328。：通過規(guī)則的命令控制模式、通過原則的指導控制模式、通過程序的競爭控制模式和通過監(jiān)督的審查控制模式。第一種模式在目前的行政執(zhí)法實踐中應用較廣，表現(xiàn)為各部門自由裁量基準的制定和運用。這種模式在很大程度上壓縮了執(zhí)法人員的裁量空間，但仍難以規(guī)范適用基準的前提——事實認定的裁量權。同時，除了有僵化之風險，裁量基準的制定本身也是一種裁量，基準制定者還有剝奪具體執(zhí)法人員自由裁量獨立性之嫌。第二種通過原則所體現(xiàn)的價值追求，為裁量權的規(guī)范行使提供指引，在現(xiàn)實需求和法治價值之間尋求一種平衡，也能在一定程度上解決裁量第一種模式中基準僵化的問題。但這種模式真正發(fā)生作用需滿足三個條件：一是原則應有直接的法律依據(jù)，二是行政執(zhí)法決定應當說理充分，三是這種說理是可以被質(zhì)疑的。第三種是過程性的控制模式，核心是通過程序的設計搭建一個對話平臺，借助行政相對人的參與形成與執(zhí)法主體的競爭，進而規(guī)范自由裁量權的行使?？梢姷诙偷谌N模式功能的有效發(fā)揮，都有賴于案件信息的完整以及行政相對人的能力。第四種模式是一種校正機制，但存在外部監(jiān)督有限和內(nèi)部監(jiān)督滯后的缺憾。四種模式各有優(yōu)劣，都是規(guī)制行政自由裁量權的重要路徑，但由于執(zhí)法機關的績效考核標準、執(zhí)法人員的認知水平、法律素養(yǎng)、職業(yè)倫理、個人偏好等不同，以及我國當前行政相對人參與意識欠缺、參與能力有限、對話能力不足以及信息不對稱等原因，這些模式的功能發(fā)揮受阻。

引入重大行政執(zhí)法決定法制審核制度后，首先，法制審核主體的地位設計可以使其在外部程序結束后、行政執(zhí)法決定作出前，強制執(zhí)法機構說明理由并憑借自身專業(yè)知識和經(jīng)驗質(zhì)疑這些理由。其次，在當前政府信息對外公開有限的背景中，法制審核機構作為行政機關的內(nèi)部機構，可以避免信息不對稱的問題，提升質(zhì)疑的力度和有效性。最后，法制審核機構因為參與多個重大行政執(zhí)法決定案件的審核，可以保證多個案件中標準適用的一致性進而保證裁量的公平性。這樣，相當于法制審核機構在執(zhí)法機關內(nèi)部“模擬”了行政相對人的角色，而其知識、經(jīng)驗、信息能力和對話能力等，足以打破權力、信息、話語權壟斷，使其與執(zhí)法機構的對話更加平等，讓第二和第三種模式功能的發(fā)揮更加充分。事實上，法制審核機構也同時充當了第四種模式中內(nèi)部監(jiān)督者的角色，其強度和廣度都優(yōu)于司法審查，還可以避免行政復議的滯后性。當然，法律審核機構的獨立性在此就顯得非常重要。

三、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與相關制度的比較

（一）重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與重大行政執(zhí)法決定備案制度

作為十八屆四中全會以后引起廣泛關注的制度，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與近年來各地已經(jīng)普遍實施的重大行政執(zhí)法決定備案制度有很大的不同。國務院2004年頒布《全面推進依法行政實施綱要》提出創(chuàng)新層級監(jiān)督新機制，強化上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督之后。作為層級監(jiān)督的具體方式之一，重大具體行政行為備案審查制度在各地悄然興起，具體表現(xiàn)形式有地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及政府職能部門相繼出臺的大量規(guī)范性文件。總的說來，雖然各地規(guī)定不同，尚未統(tǒng)一，但基本都是通過行政執(zhí)法機關將已經(jīng)生效的重大行政處罰、行政許可或行政強制等具體行政行為向上級法制機構報送備案，實現(xiàn)對重大行政執(zhí)法決定的審查?？疾飕F(xiàn)有法律文本可以發(fā)現(xiàn)：首先，這種備案審查是一種事后審查，通常要求在行政執(zhí)法決定作出后一定時間內(nèi)報送①《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政處罰備案監(jiān)督辦法》規(guī)定，行政處罰決定機關應當自重大行政處罰生效之日起30日內(nèi)報送備案。遼寧省和南昌市也有類似的規(guī)定。，有的則是要求按月、按季度或按年度統(tǒng)一報送②如浙江省《關于進一步規(guī)范重大具體行政行為和委托行政執(zhí)法行為備案工作的通知》中規(guī)定，行政機關應當于每月5日前，將上一個月作出的行政處罰決定報送備案機關備案。。其次，與其事后審查的性質(zhì)相關，備案并不影響重大行政執(zhí)法決定的生效③這種效力有的還在規(guī)范性文件中予以明確，如《南昌市重大行政執(zhí)法決定備案辦法》第13 條明確規(guī)定，備案審查不影響重大行政執(zhí)法決定的執(zhí)行。。備案機關接受備案這一行為本身也不意味著對該重大行政執(zhí)法行為合法性或合理性的確認。同時，受行政執(zhí)法行為法律效力的制約，如果備案審查的過程中發(fā)現(xiàn)執(zhí)法行為錯誤，通常需要啟動執(zhí)法監(jiān)督程序，責成執(zhí)法機關限期糾正或者依法予以撤銷、變更。不難看出，重大行政執(zhí)法決定備案制度除了啟動主體、審查主體和審查范圍之外，與行政復議制度有很強的相似性，同是在執(zhí)法決定生效之后對其合法性和適當性進行審查。相關法律文本中，“申請行政復議或者提起行政訴訟的重大行政處罰案件不報送備案。對于已報送備案的，當事人又申請行政復議或者提起行政訴訟的，報送備案的部門應當及時通知備案監(jiān)督機構終止備案監(jiān)督”的規(guī)定④《內(nèi)蒙古自治區(qū)重大行政處罰備案監(jiān)督辦法》第六條，遼寧省、南昌市等也有相同的規(guī)定。，也印證了兩者確實有一定的相似度，有重復審查、浪費監(jiān)督資源之嫌。再次，備案制度通常要求行政執(zhí)法機關向同級或上級人民政府報送備案⑤《遼寧省重大行政處罰備案審查規(guī)定》第五條有此規(guī)定，內(nèi)蒙古自治區(qū)、浙江省、南昌市等也有類似規(guī)定。，雖然備案審查主體通常是同級或上級政府的法制機構，但這些法制機構是作為政府的職能部門，代行政府的審查監(jiān)督職能，因而是一種典型的行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督。最后，備案制度中，執(zhí)法決定違法時，責任主體是作出執(zhí)法決定的行政主體，備案機關并不承擔法律責任。

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度則不同。首先，它是一種事前監(jiān)督，是在重大行政執(zhí)法決定作出之前，由相關法制機構對該決定進行合法性和合理性的審核，是重大行政執(zhí)法決定生效的必經(jīng)程序。與備案制度相比，審查關口前移，目的是避免錯案出門，解決備案制度事后監(jiān)督及時性不足的問題，力圖避免新的社會矛盾產(chǎn)生或由此引發(fā)局部關系緊張，具備預防性功能。同時，作為一種常態(tài)化的監(jiān)督制度，利劍高懸，也有助于形成有序監(jiān)督、理性監(jiān)督的氛圍以及對違法及不當行政行為的源頭治理。其次，與其必經(jīng)程序的屬性相關，未經(jīng)法制審核或法制審核未能通過的重大行政執(zhí)法行為，不得實施。這顯然與備案制度中執(zhí)法決定在備案前已經(jīng)生效不同，同時也為司法機關肯認內(nèi)部程序的外部效力奠定基礎。再次，關于法制審核主體，各地規(guī)定不同。偶見上級法制機構作為審核主體、將重大行政執(zhí)法決定法制審核作為層級監(jiān)督的規(guī)定⑥2015年《海林市人民政府辦公室關于進一步做好重大行政執(zhí)法決定法制審核和備案工作的通知》規(guī)定：“各鎮(zhèn)政府、各行政執(zhí)法單位作出的重大、疑難的行政許可、行政強制、行政處罰、行政征收等行政執(zhí)法決定，在作出具體行政行為前應當向市政府法制辦公室提交法制審核申請，并提供所有案卷一份及所依據(jù)的相關法律法規(guī)，在市政府法制辦審核后依法作出具體行政行為。”，但就現(xiàn)有法律文本看，多地都將重大具體行政行為執(zhí)法決定的法制審核主體界定為“本部門法制機構”，即法制審核是執(zhí)法機關內(nèi)部的監(jiān)督，而非上級對下級的層級監(jiān)督⑦見河南、天津、鄭州、銅川等地的規(guī)定。。只在特殊情況下，法制審核主體認為有必要時，才報上一級法制機構審核。最后，執(zhí)法決定違法時，由作出重大行政執(zhí)法決定的執(zhí)法機關承擔責任。此時法制機構只是執(zhí)法機關的一個職能部門，對外并不承擔法律責任。就內(nèi)部責任而言，則應視不同情況而定，依法理，如果是由于法制機構不提出意見或提出錯誤意見的，應由其負責人應承擔責任；但由于領導不采納法制機構的意見而導致行政執(zhí)法決定違法的，則應由領導承擔責任。

（二）重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與重大、疑難案件集體討論制度

兩者同是行政執(zhí)法決定作出前的一種內(nèi)部程序，但也有很大的差別。

首先，集體討論制度是一種集體決策制度，其目的是集思廣益，利用執(zhí)法機關內(nèi)部資源解決某些重大案件在事實認定和法律適用方面的問題，避免辦案人員違規(guī)操作甚至枉法裁斷的情況，防止某些人為因素導致錯案。同時，這也是執(zhí)法機關內(nèi)部公開、相互監(jiān)督的一種方式。其次，就集體討論的參與者而言，有多種情況，①有的規(guī)定參與者應是行政機關的負責人，如《行政處罰法》第38 條規(guī)定“對情節(jié)復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定?！薄栋踩a(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第二十四條也有相似的規(guī)定；有的則規(guī)定了范圍更廣的參與者，如《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第五十五條規(guī)定，“應當提交工商行政管理機關有關會議集體討論決定”。但行政機關的法制機構即使參會，也并非唯一決定主體，只是眾多參會主體中的一員。行政執(zhí)法決定的作出可以由參會人員投票表決，此時法制機構受“少數(shù)服從多數(shù)”原則的限制；也可以不由參會人員投票表決，而由行政機關首長在聽取討論意見后根據(jù)自己的判斷作出決定。再次，這種集體討論發(fā)生于執(zhí)法決定作出前，尚不存在一個審查的對象，討論的內(nèi)容是行政違法行為的違法事實及其法律適用問題，討論的目的是根據(jù)討論結果作出行政執(zhí)法決定。最后，集體討論制度其實隱藏著執(zhí)法責任的內(nèi)部落實問題。責任落實的前提是具體執(zhí)法人員對案件的處置權與決定權。如果集體決策，責任的劃分相對復雜，其落實就得靠辦案質(zhì)量終身負責制、錯案責任倒查制等等一系列的制度以及這些制度的有效銜接實現(xiàn)。

作為一種執(zhí)法主體內(nèi)部的監(jiān)督制度，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度不是一種集體決策而是對擬作出的執(zhí)法決定的審核，審核的對象是執(zhí)法決定的合法性和適當性，雖然為此也應關注違法事實及法律適用，但這些并非審核的直接對象，這一點，它與行政復議是相似的。同時，法制機構是審核的唯一主體也是審核的責任主體。因而倘若執(zhí)法決定有問題，內(nèi)部責任的劃分和落實較為容易。

（三）重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與行政執(zhí)法監(jiān)督制度

我國的行政執(zhí)法監(jiān)督體系是多層次、綜合性的，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度其實是行政執(zhí)法監(jiān)督體系的一個組成部分。但現(xiàn)行行政執(zhí)法監(jiān)督制度中，除了對行政執(zhí)法活動實行執(zhí)法檢查、巡查等一些較為原則的規(guī)定外，較具體的監(jiān)督方式主要是事后監(jiān)督而少有事前監(jiān)督。雖然近年來行政執(zhí)法監(jiān)督的作用日益提升，糾正了大量的違法行為，但不容否認的是，有的行政違法行為已經(jīng)給行政相對人甚至公共利益造成了巨大損失，雖有行政賠償?shù)妊a救性的措施，但行政成本因此加大，政府形象受損更是無法避免。誠然，社會關系日益復雜，行政執(zhí)法范圍廣、任務重，執(zhí)法依據(jù)層次、種類繁多，執(zhí)法失誤在所難免，“亡羊補牢”為行政執(zhí)法所必須。但面對頻發(fā)不斷的行政違法案件，同時考慮行政行為強制性和即時生效的特點，預防性監(jiān)督、過程監(jiān)督應是監(jiān)督的題中之義，甚至應成為強化監(jiān)督的價值取向。作為行政執(zhí)法行為過程監(jiān)督的重大行政執(zhí)法決定法制審核制度正是這種價值取向之下的一種制度設計，作為一種執(zhí)法決定作出前的監(jiān)督，可以優(yōu)化行政執(zhí)法監(jiān)督體系。

與此同時，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度還可以解決行政執(zhí)法責任制中主體定位制度缺失的問題。

行政執(zhí)法監(jiān)督制度的一個重要子系統(tǒng)是行政執(zhí)法責任制。行政執(zhí)法責任制推行以來，各地各部門大膽探索，積累了許多經(jīng)驗也取得了顯著的成效。但總的說來，仍存在許多問題，集中表現(xiàn)為責任承擔形式化，少有人真正為自己的行為承擔責任；而由于責任追究不到位，實踐中行政執(zhí)法責任制價值目標的實現(xiàn)程度不免打折。究其原因，與目前責任主體的定位制度缺失有關。

責任主體是行政執(zhí)法責任制的基本要素。法治意義上，責任與權力相適應，責任主體與權力主體相對應，執(zhí)法機關的每一個崗位、每一位成員都應對自己的行為負責。外部責任如此，內(nèi)部責任也一樣。這首先就要求作為責任主體的權力主體獨立、權責清晰，否則無法判明責任歸屬。但與行政執(zhí)法權的配置體系不合理、執(zhí)法責任邊界不清的情況相似，行政執(zhí)法機關內(nèi)部也存在不同機構和崗位職能交叉、權責模糊的現(xiàn)象。權力主體不獨立，權力邊界不清晰，責任主體就難以準確定位，執(zhí)法責任自然難以落實。若能將參與到內(nèi)部程序運作過程中的所有主體明確為內(nèi)部程序主體，賦予其程序主體資格，則可以為其權責配置提供組織基礎，即通過內(nèi)部程序主體的定位，明晰內(nèi)部執(zhí)法的權力主體和責任主體，讓不同的程序主體責任各有其主，各歸其位。

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度可以在一定程度上實現(xiàn)這一設計：法制機構作為審核和監(jiān)督主體，與執(zhí)法機構在程序上分離。這樣，執(zhí)法機構與法制機構都有獨立的程序地位，與上述分權的要求相聯(lián)系，既有利于法制機構充分發(fā)揮其作用，又有利于責任的明確和劃分。在這一制度設計中，分解到法制機構的職能是十分清楚的，即對執(zhí)法機構作出的重大行政執(zhí)法決定的合法性和合理性進行審查。在此基礎上，設計其獨立責任也就成為可能，由誰負責、向誰負責、負何種責以及如何追究和承擔責任等問題都有了獨立主體基礎。這一設計的實質(zhì)就是將外部權力清單所確定的行政執(zhí)法職能在執(zhí)法機關內(nèi)部進行分解，定位各機構具體職責的過程中，保證執(zhí)法機構和內(nèi)部法制機構及其事權的相對獨立和完整，以制度剛性避免各機構職責虛化、責任形式化。從這個角度看，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度是一個解決內(nèi)部責任歸屬的現(xiàn)實應用制度，蘊含著深層的內(nèi)控價值趨向，對促進行政執(zhí)法責任制的落實有著重要的現(xiàn)實意義。

通過上述制度的比較可以看出，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度設計和實施的價值功效首先體現(xiàn)為該制度明確了法制機構作為一個獨立的內(nèi)控核心主體，可以為執(zhí)法機關的內(nèi)部規(guī)控奠定組織基礎。其次，通過內(nèi)部分權和內(nèi)部程序設計形成行政執(zhí)法機關的一種內(nèi)部控制，實現(xiàn)重大行政執(zhí)法決定的過程監(jiān)控，構筑行政執(zhí)法機關自身的一個免疫系統(tǒng)，發(fā)揮其自我預防和自我發(fā)現(xiàn)功能，避免重大行政執(zhí)法決定的違法和不當。再次，該制度通過設置“審核”這樣一個環(huán)節(jié)，對內(nèi)實現(xiàn)流程分權，通過內(nèi)部程序的完善形成對重大行政執(zhí)法決定的過程監(jiān)督和一種自身修復機制。最后，通過程序主體的定位，在行政主體內(nèi)部建立起與行政職權清單對應的行政責任機制，真正落實行政執(zhí)法責任，倒逼行政執(zhí)法機關的自身建設。當然，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的這些設計并非是要強調(diào)對重大行政執(zhí)法行為錯誤結果和責任人的追究，而是要借助這種追究的震懾功能，將錯誤的重大行政執(zhí)法行為消除在執(zhí)法決定的作出過程中。

四、重大行政執(zhí)法決定審核制度設計的總體思路

（一）重大行政執(zhí)法決定審核制度的目標取向：規(guī)范行政執(zhí)法權及其運作

任何制度的出臺都是在一定的目標取向支配下進行的，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度也不例外。作為一項制度的基點，目標取向影響著制度的設計及其整體效能，也只有在明確的目標取向之下，才可能有效評價制度的實施成效。事實上，目標追求的認知首先應在理念層面實現(xiàn)，目標取向所反映的是一種理念，體現(xiàn)甚至強化著一項制度的功能定位。

應該看到，包括行政執(zhí)法組織在內(nèi)的政府只是一個工具、一種手段，一個實現(xiàn)民眾意志的工具，一種解決民眾問題、社會問題的手段。所以，作為工具和手段的行政執(zhí)法，其適當性、有效性必須植根于其目標，保障執(zhí)法目標的實現(xiàn)。這就要求行政執(zhí)法相關制度的設計和運作能夠最大程度落實法律的價值選擇，促進執(zhí)法效能最大化。

作為法治政府的必然選擇，依法治權和行為規(guī)范的程度對法律價值選擇的實現(xiàn)有著決定性的作用，規(guī)范運作才能避免執(zhí)法權力的異化。重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的創(chuàng)制本身正是為了實現(xiàn)這一目的，其設計和實施理應圍繞此目標取向進行，也只有將規(guī)范行政權力及其運作作為目標取向，才可能切實發(fā)揮該制度的功能和作用，使其成為法治政府建設中一只有力的抓手，實現(xiàn)政府治理能力的法治化。

（二）建立健全重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的指導原則

1.制衡原則。由重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的制度目標決定，這是該制度設計的首要原則。如前所述，該制度的設計邏輯，就是通過內(nèi)部分權，實現(xiàn)執(zhí)法機關內(nèi)部職權的合理配置，再借助各內(nèi)部機構間的相互博弈，在執(zhí)法機關內(nèi)部形成對執(zhí)法權力的有效監(jiān)督。

首先，制衡原則的關鍵在于分權的適度。新公共管理理論認為，分權的機構更具靈活性，更有效率、更具創(chuàng)新精神，會有更高的士氣，也會有更強的責任感。但行政權力畢竟是一個整體，在內(nèi)部進行分權的目的是通過各機構間的相互制衡避免權力異化。因而只要能達到制衡目的，并不需要也不應將行政權力在執(zhí)法機關內(nèi)部進行無度的細分，否則反倒可能重蹈職能交叉的覆轍。況且執(zhí)法機關內(nèi)部各機構間的協(xié)調(diào)配合還影響著行政執(zhí)法效能的高低，整體性考慮不可或缺。

其次，制衡原則的關鍵還在于法制機構的獨立。制衡通過內(nèi)部機構的博弈實現(xiàn)執(zhí)法效能最優(yōu)，保障法制機構獨立、完整的判斷權是這種博弈的當然前提。否定這種獨立性，實際就否定了機構的審查權和判斷權，制度的設計甚至無從進行。

2.權責一致原則。作為一項基本的法制原則，權責一致原則在行政執(zhí)法體制改革中已被廣為接受。行政執(zhí)法的內(nèi)部規(guī)控也不例外，因為只有權責一致，才能解決內(nèi)部機構積極性的問題。

這一原則首先要求向法制機構賦權。這是其履行職責的必要條件。審核任務完成的好壞，不僅取決于法制機構的主觀努力和其本身的能力，而且與合理賦權也有著密切的關系。倘若不能根據(jù)法制機構的責任賦足其相應的權力，有責無權，法制機構的積極性和主動性將難以發(fā)揮，審核監(jiān)督必定形同虛設。

這一原則同時要求權力責任化，有權無責必然導致權力濫用。一旦賦予法制機構一定的職權就必然要求它忠實履行，否則就要承擔相應的法律責任。事實上，就職責與職權的關系而言，職責是第一位的、基本的，是賦權的前提、出發(fā)點和落腳點，即賦權是為了履職，是履職的手段和保障，職責的明晰不僅可以形成對其職權的制約，而且有助于監(jiān)督效能的提升。

3.重要性原則。誠然，嚴格審核所有行政執(zhí)法決定有助于降低執(zhí)法風險，對于維護行政機關形象具有重要意義。但這不僅會導致監(jiān)督成本會驟增，而且容易忽視行政執(zhí)法所面臨的真正和重大風險，同時損害承辦機構的主動性和積極性。因而將所有執(zhí)法決定都納入審核范圍顯然不切實際，也容易淡化行政執(zhí)法的防范重點。將有限的資源著力于對社會和相對人有重大影響的執(zhí)法活動，著力于對重大風險的關注，則有助于保障該制度的能量及價值活力。

此外，由于不同領域和不同地方行政的復雜性，法律、法規(guī)對內(nèi)部行政程序很難做出統(tǒng)一、周詳而妥當?shù)囊?guī)定，而且作為獨立的系統(tǒng)，行政的靈活性不容忽視，因而對內(nèi)部行政程序的規(guī)制不需要是全方位的，只需著重在對相對人權利義務有重大影響的部分。

另一方面，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度應有其特定的實施對象和作用范圍，要求一個制度擔負起行政執(zhí)法監(jiān)督的全部重任是不現(xiàn)實的。雖然所有行政執(zhí)法都應置于法治監(jiān)督之下，但對于一般的行政執(zhí)法案件，其法律責任可以說是常態(tài)的，可以通過其他法律途徑如行政復議及行政訴訟等較為成熟的制度實現(xiàn)。如果某一執(zhí)法行為的風險并非系統(tǒng)性的且風險發(fā)生后容易補救，就可以通過常態(tài)程序解決，而沒有必要對這種行為投入過大的監(jiān)督成本；而對于那些系統(tǒng)性的風險、如果出錯就難以補救、危害后果大的執(zhí)法行為，就有必要增加預防性投入，要求更加謹慎、更加全面和更加復雜的程序。事實上，考慮多種因素，有所為有所不為，才是“重大”兩字的意義所在。

這就要求在法制審核資源有限的情況下，找好著力點，明確界定審核范圍即“重大行政執(zhí)法決定”的范圍，合理設計運作程序。這種界定和設計的科學性與法制審核的實效密切相關，因而其標準的設定應該考慮一定的指標體系，如處罰的嚴苛程度、社會影響等等，審核的范圍過寬或過窄都會使該制度實效不彰。

五、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的總體架構

勿庸置疑，制度的設計應當從現(xiàn)實出發(fā)。重大行政執(zhí)法決定法制審核制度也不例外，考慮制度資源、法制環(huán)境等方面的因素，對法制審核的性質(zhì)、地位、范圍、方式、效力等應作出明確的規(guī)定。其中，以下幾個方面應作基礎性考慮：

（一）主體要求

作為制度的組織依托，執(zhí)行主體的整體狀況是制度能否達成既定目標的重要因素。同時，制度的設計是為了實施。正如美國政策學家艾利森所說，在達到政策目標的過程中，方案確定的功能只占10%，其余的90%取決于有效的執(zhí)行①陳振明.公共政策分析[M].北京：中國人民大學出版社，2003：176。。因而我們可以從重大行政執(zhí)法決定法制審核制度執(zhí)行和實施的視角反過來確定其主體設計要求。

從制度執(zhí)行的要求看，執(zhí)行主體至少應該是明確的，法治化視野中，它還應當是法定的。這一要求能否得以滿足，直接決定著執(zhí)行主體的合法性和權威性，是決定重大行政執(zhí)法決定組織體制效能的關鍵性因素之一。同時，作為重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的審核者、裁判者，執(zhí)行主體的中立性、獨立性和權威性不容置疑。制度的執(zhí)行在我國深受人格化權力的影響，如果制度的設計不能讓法制審核主體擺脫各種干擾因素，中立性、獨立性不足，前述程序主體地位無法真正確立，法制審核就完全可能演變?yōu)樽哌^場，喪失甚至背離該制度的設計初衷。

談到制度設計中的主體要求，一個無法回避的問題就是法制機構的履職能力建設。執(zhí)行主體的履職能力決定著制度目標的實現(xiàn)。履職能力是一種系統(tǒng)化的能力，受制于法制機構的資源，如人力、物力、財力等。因而要確保重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的實效，推進過程中尤其要注意充實力量，落實保障，加強法制機構履職能力的建設。首先，機構的行為最終由其工作人員實施。為提升履職能力，應在制度中明確統(tǒng)一審核主體的地位，在保障機構的設置、編制職數(shù)的同時，著重加強審核人才隊伍建設，其核心是提高審核機構工作人員素質(zhì)和業(yè)務技能。其次，經(jīng)費如果得不到保障，也必將影響到法制審核隊伍建設，影響到技術、信息建設及培訓經(jīng)費、宣傳經(jīng)費的投入，最終影響法制審核的正常進行，這種情況下討論審核主體的履職能力顯然就是片面的。最后，審核主體履職能力的建設標準應與法制審核的范圍相聯(lián)系，即與重大行政執(zhí)法決定范圍的確定有關。當然，反過來，重大行政執(zhí)法行為的界定也必須考慮法制機構的履職能力。

（二）合理配置職能

作為機構活動的邏輯起點，職能是其基本問題。以某種形式表現(xiàn)的權力分割以及職能分離是政府制度的核心①（英）M.J.C.維爾，蘇力譯.憲政與分權[M].上海：生活、讀書、新知三聯(lián)書店,1997：8。，內(nèi)部職能的配置也不例外，它是重大行政執(zhí)法決定法制審核制度職能要求的靜態(tài)反映。

事實上，主體的設計也離不開職能的配置。合理的組織架構是權力關系清晰的基礎，與法制機構獨立與分權后所享有的對案件審核的獨立職能相聯(lián)系，分解、定位于法制機構之上的權責將影響甚至決定著其獨立性和履職能力。所以，要真正避免重大行政執(zhí)法決定法制審核制度實施中可能出現(xiàn)的尷尬，就需要將職能交叉、內(nèi)部分工不明確，權責配置不當?shù)葐栴}的解決與法制機構的獨立和履職能力同步思考，既從執(zhí)法組織的架構上消除法制機構可有可無的痼疾，又從職權配置上解決職責交叉的沉疴。否則，機構的獨立無從談起，監(jiān)督也終將無法落實。

更進一步說，機構和職能具有一定的體制整合特質(zhì)，兩者同步改革，可以服務于整個執(zhí)法監(jiān)督體制中其它要素的改革。目前，從整個行政執(zhí)法監(jiān)督改革的現(xiàn)實背景看，宏觀上行政執(zhí)法體制改革的戰(zhàn)略、路徑已經(jīng)確定，執(zhí)法組織內(nèi)部職能結構設計的指導思想已隨之明確，相應地，內(nèi)涵式改革的成份也應逐步增多。積極探索內(nèi)部集權與分權的關系，結合法制機構的組織架構設計，厘清法制機構的職權及其所對應的法律責任，是重大執(zhí)法決定法制審核制度設計重要基點，也可以促進執(zhí)法監(jiān)督體制的改革。

（三）規(guī)范內(nèi)控程序

組織的職能配置最終通過程序運作外化，程序的規(guī)范程度直接影響著制度的運行成效。

首先，如前所述，傳統(tǒng)的監(jiān)督體制強調(diào)對行政執(zhí)法結果的事后監(jiān)督，而未深入到行政執(zhí)法的過程中，其監(jiān)督作用也就相對有限。重大行政執(zhí)法決定法制審核則可以通過將監(jiān)督關口前移，實現(xiàn)事前監(jiān)督和過程監(jiān)督彌補此局限，其作用路徑即內(nèi)控程序的設計。例如，法制審核的方式、審核時間點的確定等，都是內(nèi)控程序設計中應予關注的問題。

其次，雖然我們強調(diào)法制機構獨立性，但也不可否認該機構與其它機構的協(xié)調(diào)配合，否則將形成新的碎片化和不當掣肘，影響執(zhí)法的整體權威。因而內(nèi)控程序的設計還應該融入?yún)f(xié)調(diào)的理念，如通過方法、手段的選擇、時限規(guī)制，以及精細的流程設計等使各機構間形成無縫銜接，當然這需要整體理念及對執(zhí)法成效而非僅只是機構內(nèi)部活動的關注。同時，執(zhí)法和協(xié)調(diào)都離不開信息，良好的信息交換平臺、暢通的交換渠道、良好的銜接機制也都有助于信息孤島的問題的及時解決，潤滑執(zhí)法程序。

（四）細化責任設計

職權的配置必須與其責任掛鉤，通過職權行使與責任承擔的一體化規(guī)范法制審核行為?？傮w說來，要真正保障該制度的生存和發(fā)展系數(shù)，就必須明確法制機構的法定義務，建立健全責任標準、責任追究機制。這樣，讓制度環(huán)境同時形成一種制度壓力，真正借助責任的預防和懲罰功能實現(xiàn)監(jiān)督效率最大化和監(jiān)督效果最優(yōu)化。