論醫(yī)療倫理損害過錯的證明

王鴻韜

一、“醫(yī)療倫理損害過錯”的界定

（一）“醫(yī)療倫理損害”概念及其意義

我國《侵權責任法》對各類侵權責任之規(guī)定比較籠統(tǒng)，其中涉醫(yī)療損害部分更只是“蜻蜓點水”。醫(yī)療損害是由于診療單位或者醫(yī)護工作者的過錯行為而導致患者受到的損害；醫(yī)院或者醫(yī)護者應該就自己的行為承擔相應的賠償責任；根據(jù)造成患者損害的原因不同，《侵權責任法》將醫(yī)療損害劃分為四種情況，即醫(yī)療技術損害、醫(yī)療倫理損害、醫(yī)療管理損害、醫(yī)療產(chǎn)品損害。

“醫(yī)療倫理損害責任”是指診療單位及醫(yī)者在進行診療的過程中，沒有向患者表明患病情況，或是沒有制定行之有效的醫(yī)療救濟方案，沒有保守患者的病情秘密，沒有征求患者同意即實施某項治療方案或放棄對患者的治療，因此違反醫(yī)療職業(yè)道德或社會倫理道德所應負的責任。

理解“醫(yī)療倫理”這一概念，有助于更好地理解醫(yī)療倫理侵害責任背后的利益博弈，從而通過平衡這種利益博弈來確定證明責任和證明標準。醫(yī)療倫理學這門學科所遵循的基本原則之一，就是“有利與無傷害原則”，這條原則以患者的利益最大化為中心，其終極目標為將病患的傷害降到最低，對病患之權利最大范圍地予以保障——其主要保護的權利是患者的知情權和隱私權，同時也保護患者因過度醫(yī)療而遭受的經(jīng)濟上之損失。

（二）“過錯”概念及其認定標準

“過錯”是社會對于行為人之行為的一種否定性主觀評價，就是指行為人能盡或應盡自己的注意義務而未注意所做出的為法律所否定的行為。[1]識別醫(yī)生構成醫(yī)療侵權與否，首先要看其存在過錯與否。醫(yī)療過錯即醫(yī)生在治療患者的過程中違反了與彼時醫(yī)療技術水平相符合的醫(yī)療操作規(guī)程及義務；具體到醫(yī)療倫理損害的過錯上說，就是其違反了醫(yī)生應該履行的告知義務，也就是說醫(yī)院及醫(yī)生侵害了病人所應該享有的知情權或者隱私權。

醫(yī)方的醫(yī)療倫理過失，并不是對于醫(yī)生內心活動過失的一個判定，而是通過其客觀的外在的行為、按照一定合理標準去界定醫(yī)方是否存在過失[2]。因此界定一個一般性的、容易辨別的告知義務標準，是法官通過自由心證確認事實的前提，對醫(yī)療倫理過錯的證明具有重要的意義。在告知義務標準濫觴之際，醫(yī)生的告知義務屬于普通的注意義務；但由于醫(yī)療訴訟糾紛的增多，醫(yī)生所負擔的一般注意義務這一標準已不能更好地解決醫(yī)療糾紛和彌合雙方當事人之間的證據(jù)距離，因此學者對醫(yī)生是否應負擔一般義務提出了質疑，并發(fā)現(xiàn)這一標準不利于解決醫(yī)患糾紛，于是法律對于醫(yī)生又科以更高的注意義務——這一更高的義務要求醫(yī)生在進行醫(yī)療活動時，應該給予患者足夠的信息使其能夠作出最有利于自己健康的判斷。但如何識別醫(yī)生履行了這種更高的注意義務，在醫(yī)學界一直存在爭論，這些爭論歸結起來可以分為三大學說；這三大學說從醫(yī)患之間的不同角度定義了“告知義務標準”，為我們確定告知義務的標準提供了多樣的選擇。

第一種是“合理醫(yī)生標準說”，又叫“理性醫(yī)生說”，是指以臨床醫(yī)生處于同樣的客觀情況之下所能夠作出之說明程度和告知義務作為其是否認真履行了該義務之標準。這種標準的利益?zhèn)戎攸c在醫(yī)方，是以醫(yī)方的視角來限定的標準。但我們應當知道，在醫(yī)患糾紛的案件中，患者往往是弱勢群體，因為缺乏醫(yī)學專業(yè)知識而使醫(yī)方始終在醫(yī)患糾紛中掌握話語權，患者知情權和隱私權被侵犯卻不自知，或者知道卻難以證明其為過錯，因此筆者認為不應該采取該種學說所確定的標準。

第二種則為“合理患者標準說”，也叫“理性患者說”。它是指在特定情況下，以一般患者在符合對健康權之追求的情況下所作決定的信息為標準來衡量醫(yī)方是否履行了相應的義務，即以作出具有實質作用的決策信息為標準。所謂“實質信息”被界定為在醫(yī)療人員明知或應知的狀態(tài)下，患者知曉進行某項治療方案可能遭受的風險，并根據(jù)可能產(chǎn)生的風險決定是否接受該治療方案是至關重要的，這種信息就是實質性信息。該項學說與合理醫(yī)生理論正好相反，是以患者為出發(fā)點來構造的學說，可以彌合醫(yī)患對立關系中雙方力量的差距，具有一定的合理性。與“合理醫(yī)生標準”對比，其更趨向病人對診療信息的認知和接受。但這種標準容易導致患者濫用自己的權利——患者一定會想盡辦法證明醫(yī)方所提供的信息不能達到一般患者所能理解的標準；并且，何為“合理患者標準”并未確定，顯得標準空洞化、不易操作。

第三種學說為“具體患者標準說”，該學說側重保護具體患者的權利，指以某個患者本人在作出合理決定的時候所需要掌握的信息量為準。該學說對于醫(yī)方的要求過于嚴格，對于醫(yī)患雙方背后利益的平衡具有矯枉過正的傾向，這使得醫(yī)方在履行告知義務時，要充分考量每一個病人的具體情況，包括患者的學歷背景和認識水平。但醫(yī)生告知義務所包含的內容易受到客觀因素制約，我們不能跳出當時、當?shù)蒯t(yī)療發(fā)展水平和醫(yī)生在當時所具有的知識儲備而過分要求其負擔過多的告知義務。而且，對于醫(yī)生告知義務是否合理履行的衡量，應該具有一個較為客觀的標準，要考慮到各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的不同、醫(yī)療機構的醫(yī)療水平、醫(yī)療人員的個人業(yè)務能力等因素，而不應依據(jù)具體病人的需求以作為標準。此外，這種標準缺少一定外在識別特征，不易于在證明實踐中被識別。而且醫(yī)學作為一種發(fā)展中的、不完善的科學，有很多預料不到的可能，過分的苛責醫(yī)方，會使醫(yī)方在進行診療過程中畏首畏尾，從而阻礙醫(yī)療科學的進步。

在實際操作中明晰醫(yī)療機構應負擔何種內容的告知義務，被認為是較困難的。在醫(yī)療過程中，患者對其病情掌握的信息越豐富，越有利于其作出符合自己內心需求的決定，但對于心腦血管疾病患者和心理素質不好的患者，有些信息的獲得會增加其心理負擔，從而對于其本人產(chǎn)生較為負面的影響，這都是在界定該告知義務標準時需要思考之實際問題?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鍡l載明告知義務，但并沒有對該義務過錯之認定標準進行界定。因此為了填補立法漏洞，我國應該確立一個清晰、容易識別的標準去界定醫(yī)療倫理所規(guī)定的告知義務，“合理患者標準說”作為告知義務履行與否的認定標準，既符合告知義務患者利益最大化的原則，又對醫(yī)患雙方利益博弈作了很好平衡；既有助于保護患者知情權、隱私權不受侵害，又保證了醫(yī)療科學不會因法律過于嚴苛而緩滯發(fā)展。

（三）我國相關立法規(guī)定

我國《侵權責任法》大體上規(guī)定了醫(yī)療倫理損害的內容：其第五十五條規(guī)定了違反告知義務，第二款規(guī)定適用于違反告知義務的醫(yī)療倫理損害責任，這也是其中最典型、最常見、最基本的損害責任；第六十二條規(guī)定了違反保密義務，在醫(yī)療糾紛中違反保密義務是比較常見的過錯行為；人身損害遵從其第十六條；精神損害遵從其第二十二條。事實上，我國立法明確規(guī)定在醫(yī)療倫理損害中“誰主張，誰舉證”，以達到高度蓋然性的證明標準。值得注意的是，我國《侵權責任法》修改以前，是將舉證責任加重給醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員，但由于此種做法過于嚴苛而阻礙了醫(yī)療機構的進步，因此新法予以廢止，改為一般的證明責任原則。這種做法雖然能夠矯正舊法的弊病，但是“一刀切”的做法未免有將嚴苛證明責任歸于患者一方之嫌疑。雖然通過鑒定的證據(jù)方法能夠在一定程度上彌補患者醫(yī)學知識的不足，但鑒定的證據(jù)方法并不能減輕患者證明責任。

二、我國醫(yī)療倫理損害過錯證明中存在的問題

（一）證明責任過于嚴格

證明責任作為民事訴訟證明的“脊梁”，是民事證據(jù)法中重要理論，同樣也是在訴訟證明中所需解決之首要部分。[3]現(xiàn)代意義之證據(jù)法分為廣、狹義；廣義所說的是結果責任，也就是說在法庭辯論終結以后，當事人所主張的要件事實沒有達到證明標準，因而法院不認可該事實的存在，從而導致認定此事實對當事人造成訴訟上之不利。

我國《侵權責任法》第五十五條載明，醫(yī)生履行告知義務有過錯才承擔賠償責任，因此醫(yī)療倫理損害適用過錯責任；在證明責任的分配上，并沒有確立過錯推定原則。雖然《侵權責任法》此次修改具有較高科學性，但因為我國醫(yī)療技術水平有待提高，醫(yī)生的醫(yī)療倫理職業(yè)道德的發(fā)展也并不完善，將證明責任“一刀切”地讓患者負擔，未免對我國醫(yī)方的職業(yè)道德預設得過于崇高和完美。法國立法曾經(jīng)將出現(xiàn)過類似的錯誤，在立法時預設醫(yī)生具有崇高的職業(yè)道德，但司法實踐證明當時法國立法機關的對于醫(yī)務人員素質的預設與客觀實際并不相符合，這種預設反而成了醫(yī)務人員逃避侵權損害責任的避風港。我國醫(yī)患糾紛發(fā)生數(shù)量居高不下，也正是證明了客觀實際上醫(yī)生職業(yè)道德并不如所預想的那么高尚。有資料顯示，在一律所所辦理的所有醫(yī)患糾紛案件當中，便有九成患者在訴訟中主張醫(yī)方未明確履行告知義務。[4]因此在我國關于相關問題的立法過程中，應當以法國為前車之鑒，避免對醫(yī)務人員的職業(yè)道德作出過高的假設。

在實際生活中，由于醫(yī)患雙方之間對專業(yè)醫(yī)療知識掌握程度的差距較大，并且醫(yī)生的告知行為往往在相對密閉、未有外人存在的環(huán)境下進行，這樣的情況下要求患者，提出證據(jù)證明醫(yī)方是否履行告知義務，并且因為舉證未達到證明標準而遭受訴訟上的不利，這對于患者未免過于苛刻。

醫(yī)療倫理損害的證明具有一定的專業(yè)性。根據(jù)司法實踐來看，所有的醫(yī)療倫理損害案件，都是通過當事人申請鑒定而得到證明，而無論鑒定費用最后是否能夠由敗訴方負擔，暫時墊付鑒定費用對患方來說都是巨大的經(jīng)濟負擔，這也給患者增加了提出證據(jù)的難度。由于我國沒有在法律上規(guī)定關于證明責任緩和的措施，這使得醫(yī)患雙方的法律武器不平等，雖然在一定程度上防止了消極治療、保守治療問題的出現(xiàn)，但這又侵害了患者的利益。從當前的醫(yī)患糾紛可以看出，自從《侵權責任法》將證明責任按照一般分配原則分配以后，醫(yī)患糾紛有增無減，甚至出現(xiàn)了命案，醫(yī)生的生命安全受到威脅，行兇的患者不僅不能達到其訴求，而且必然會鋃鐺入獄。

立法采取不同的證明責任會產(chǎn)生患者勝訴率的差異。有學者以輸血致?lián)p害案件為例，搜集了大量的司法實務案例，并按照舉證責任的不同進行分類后發(fā)現(xiàn)，如果采取舉證責任倒置，則原告的勝訴率會達到64.7%；如果采取一般的證明規(guī)則，那么原告的勝訴率則接近于0。[5]由此觀之，證明責任分配對于醫(yī)療糾紛的解決有著至關重要的作用。

更有法院在《侵權責任法》將證明責任的分配規(guī)則修改之后，仍然按照舉證責任倒置的方式去分配醫(yī)患雙方的證明責任。①這種在司法實踐當中脫法的行為，也體現(xiàn)出當今對于醫(yī)療過錯責任過于嚴格，法院如果依法分配證明責任，則不能達到民事訴訟解決糾紛的目的。

（二）證明標準要求過高

證明標準即為法官對當事人主張之事實，法官憑借自由心證對其進行認定的程度。大陸法系國家大部分都將待證事實之證明標準定為“高度蓋然性”。由于我國曾經(jīng)的超職權主義立法的傳統(tǒng)，致使證明標準一度高于“高度蓋然性”標準，要求達到客觀真實，而不是法律真實。

自從《證據(jù)法》出臺之后，我國逐步確立起了“高度蓋然性”標準。但證明標準的確定是否合理有一定的衡量方式，并不是所有的情況都可以適用相同的要求。從我國法律之規(guī)定可見，民事訴訟之證明標準并不是一成不變的，它具有多元化趨勢。我國法律在規(guī)定了“高度蓋然性”之一般證明標準之后，還規(guī)定了“排除合理懷疑”之特殊證明標準。

證明標準確定，與訴訟中認定事實的特殊性、案件性質、事實的重要程度、證明困難程度、保障行使訴權和防止濫訴、訴訟效率等有著極其重要的關系。從證明困難度來看，越是證明困難的案件，其證明標準就要越低。對于醫(yī)療倫理過錯的證明來說，在實務中存在著大量的證據(jù)偏在問題，證據(jù)幾乎完全處于醫(yī)方的掌控之中，這造成了患者舉證的困難；如果繼續(xù)使用“高度蓋然性”之一般準則，則會造成訴訟上之不對等。

三、我國醫(yī)療倫理損害證明問題的解決

（一）采用證明責任緩和的規(guī)則

就醫(yī)療倫理損害過錯證明的問題來說，德國法對告知義務進行了更為細化的分類，對于醫(yī)療倫理義務尤其是告知義務進行進一步劃分，分為“自我決定上之說明”和“治療上之說明”；并且，將不同的告知義務賦予不同的證明責任和證明標準，這樣既有利于彌補因為醫(yī)患雙方醫(yī)療知識的差距而產(chǎn)生的舉證困難，又可以防止在某些層面過分苛責醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員。對于證明責任分配問題，德國法采取舉證責任倒置的方式以減輕患者的證明責任，直接把患者所應證明的過錯轉化為侵權責任的違法阻卻事由，認為醫(yī)生的診斷及治療，通常必然通過侵害病人之身體或健康以致于客觀上構成不法行為，因此，患者必須認可醫(yī)務人員之診斷與診療，才能阻卻該診療行為之違法性[6]；但是患者的同意以醫(yī)生履行了合理的告知義務為前提條件，這樣才能發(fā)生阻卻違法事由的效力。在實體法上，違法阻卻事由為訴訟法上阻止請求權成立的抗辯要件，即應由主張抗辯事項存在之醫(yī)療人員負擔證明責任；如果醫(yī)患雙方因為是否盡到了告知義務而發(fā)生爭議，那么就需要醫(yī)方證明己方已經(jīng)盡到了充分的告知義務并獲得了患者的同意才能免除證明責任。筆者建議，對于我國的醫(yī)療損害過錯證明的立法應該更加精細化，根據(jù)不同類型的損害原因，劃分不同的證明方法，并且進一步根據(jù)具體情況合理分配相應的證明規(guī)則，將診療單位及醫(yī)生的醫(yī)療倫理義務，尤其是告知義務，劃為自我決定上說明義務；對于違反自我說明義務，病患只需證明診療單位實施了損害行為、結果及因果關系，而醫(yī)方無過錯作為阻止侵權行為成立之阻卻要件，則成為抗辯理由，診療機構和醫(yī)生負責承擔舉證責任。這樣規(guī)定可以減輕患者責任，達到公平正義。但這種舉證責任的緩和制度，其實就是將過錯的證明原則倒置給了醫(yī)方，在一定程度上也會使醫(yī)方在診療過程中側重于保護履行義務的證據(jù)，或者進行保守醫(yī)療。因此，對于雙方當事人證明責任之分配應該根據(jù)比例進行分派，按照英美法系“事實證明自己原則”，亦或按照德國由醫(yī)方證明違法阻卻事由的證明責任進行修正，先由原告通過表見證明來證明被告存在一定過錯，再由被告對于其不存在過錯進行證明。

在“李彩霞訴長葛市人民醫(yī)院一案”中②，法院一改以往一般證明責任分配原則，在患者證明了自己因輸血患有肝病的事實之后，舉證責任隨即轉移醫(yī)方，要求醫(yī)方證明自己并無過錯，這種做法是一種對于醫(yī)學倫理過錯證明的有益啟發(fā)。

（二）降低證明標準

由上文論述可知，對于醫(yī)療倫理損害的這種存在證據(jù)偏在而且發(fā)生在隱秘或者過于封閉之空間的過錯行為，應當降低原告的證明責任負擔，這與前文所說的舉證緩和應該屬于同一種配套措施。下降證明責任，需要降低證明標準。美國法對于醫(yī)療過錯證明采取“事實說明自己原則”，對于過錯舉證責任倒置于醫(yī)方。這需要一個前提，就是患者先要證明三點：首先，一般情況下，在無過錯的時候，原告的損害不可能發(fā)生；第二，被告對于造成患者傷害之手段和方式處于其排他性控制中；第三，原告對于損害之發(fā)生必須無故意行為和任何原因力。在以上論述基礎下，如果原告無直接證據(jù)證明被告有過錯，可以推論被告存在過錯。對于推定的效力如何，美國立法認為陪審團有裁量空間，得認為被告之不法行為系屬原告損害之原因，亦得為相反之認定。依據(jù)此說見解，陪審團雖然得認為原告的主張無法推論被告具有過錯，但通常均依據(jù)“事實說明自己”法則，而推論被告過錯存在這種規(guī)定降低了患者一方對于過錯的證明難度，是對原告證明責任的緩和。實際上這一原則就是從結果事實出發(fā)，反推因果關系，從而完成證明責任[7]。筆者認為對于醫(yī)方過錯的證明也應對原告適用“事實證明自己的原則”，即需證明，第一，原告之損害必須是無過錯則無損害；第二，導致侵害發(fā)生的工具或方法，必須在被告排他性支配之下；第三，原告對侵害之產(chǎn)生必須不存在故意和任何原因力。如滿足以上之內容，即可證明被告之過錯。

四、總結

我國對于醫(yī)療倫理損害過錯證明的立法存在著過錯證明標準不具體、證明責任過于嚴格、證明標準過高的缺陷。因此，筆者認為應將醫(yī)療過錯證明標準限定為合理患者的標準；對于醫(yī)療倫理義務尤其是告知義務，應進一步劃分為“自我決定上之說明”和“治療上之說明”，并規(guī)定不同的證明責任和證明標準——具體來說，對于“自我決定上之說明”的證明責任，采取證明責任緩和的規(guī)則，并且降低患者舉證責任的標準；對于“治療上之說明”，則按照一般舉證責任原則及標準進行。

注釋

①②詳見河南省長葛市人民法院民事判決書(2010)長民初字第00150號。