VR電影著作權(quán)保護(hù)視角下的“間接侵權(quán)”責(zé)任引入
——兼議“全景客公司訴藍(lán)天公司”的判決

袁 泉

在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任中一直存在著“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”兩種歸責(zé)方式①參見李明德、許超：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第223頁。?！爸苯忧謾?quán)”是指：未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自采用著作權(quán)法上禁止的手段使用作品的行為。對于直接侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，國際上有比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也是一般侵權(quán)法中最普遍、最常見的一種歸責(zé)方式?！伴g接侵權(quán)”則是指該侵權(quán)者雖然沒有直接實施侵權(quán)行為，但是與該侵權(quán)行為存在客觀上的聯(lián)系，包括幫助、教唆、誘導(dǎo)等行為，而這類行為恰恰能夠促使直接侵權(quán)行為的成立，或者加大侵權(quán)行為的損害結(jié)果，所以多國法律也將其歸置于間接侵權(quán)行為。

2016年以后我國的VR行業(yè)呈現(xiàn)迸發(fā)式的發(fā)展趨勢，當(dāng)前的VR技術(shù)主要應(yīng)用于單機(jī)游戲和播放電影兩個領(lǐng)域。根據(jù)百度經(jīng)驗顯示，將普通格式的電影通過VR眼鏡播放的方式只需要三步：第一，利用工具M(jìn)edia Converter將傳統(tǒng)2D視頻轉(zhuǎn)換為3D視頻格式；第二，在手機(jī)上下載UtoVR APP；第三，將轉(zhuǎn)換格式后的視屏拷貝到手機(jī)上，再通過VR眼鏡即可開始觀看VR電影了。這種簡單的操作方式進(jìn)一步加速了VR電影的普及。值得注意的幾個問題：這種擅自轉(zhuǎn)換作品格式的行為是否侵權(quán)？提供下載功能的APP或者網(wǎng)站是否也是侵權(quán)行為的幫助者？用戶與網(wǎng)站經(jīng)營者之間是共同責(zé)任還是按份責(zé)任？在立法層面我國關(guān)于此類侵權(quán)普遍適用“共同侵權(quán)”規(guī)則。例如最高人民法院頒布的司法解釋②《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第4條。中關(guān)于共同侵權(quán)人的規(guī)定，該解釋明確將“間接侵權(quán)”的行為歸納入“共同侵權(quán)”之中，此外也僅有一些零散的法律條文規(guī)定“間接侵權(quán)”責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的今天，侵權(quán)形式復(fù)雜多樣，僅依靠直接侵權(quán)責(zé)任形式和以共同侵權(quán)責(zé)任模式來替代間接侵權(quán)歸責(zé)原則，已經(jīng)不再適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需求。

一、一般侵權(quán)原則下的“間接侵權(quán)”規(guī)則

歐洲國家的一般侵權(quán)行為法認(rèn)為，如果一個人實施的行為是出于支持他人實施侵權(quán)行為的目的，則導(dǎo)致行為人對第二人遭受的全部損害承擔(dān)責(zé)任③［德] 雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2003年版，第81頁。。這種支持既包括“身體力行”的幫助，也包括為侵權(quán)行為提供實質(zhì)性的輔助行為。此時只需證明該行為符合主觀上的故意和客觀上的幫助，則可以適用一般侵權(quán)法的歸責(zé)原則評價。在“間接侵權(quán)”制度尚不成熟的階段仍然采用一般侵權(quán)法原則處理此類問題，諸如法國學(xué)者盧卡斯等認(rèn)為：“著作權(quán)法沒有‘間接侵權(quán)’歸責(zé)原則，處理此類問題時可以適用一般侵權(quán)法原則”。意大利學(xué)者穆索也是持此類觀點[1]。

因此早期的審判實踐中也大多采取一般侵權(quán)法原則來評價“間接侵權(quán)行為”。例如美國通過一系列案例④Screen Gems案中，一家盜版公司將盜版唱片售出，而其他幾家廣告公司和包裝公司均為期提供服務(wù)，這三家公司均被判構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。在Fonovisa案中，一家二手貨市場中有一些攤位大量出售盜版唱片，版權(quán)人提出抗議之后管理人仍然沒有采取必要的保護(hù)措施，最終法院根據(jù)市場管理人提供攤位、物管服務(wù)等行為認(rèn)定其構(gòu)成“幫助侵權(quán)’。確定了“身體力行”的幫助行為和提供工具、場所的幫助行為。同樣作為普通法系國家的英國則通過《英國版權(quán)法》形成了“從屬侵權(quán)”模式，規(guī)定行為人只要滿足三個條件之一則構(gòu)成“從屬侵權(quán)”：第一，為侵權(quán)行為提供設(shè)備；第二，為侵權(quán)行為提供工具；第三，侵權(quán)復(fù)制品的交易行為。從以上案例和立法中可以看出“間接侵權(quán)”實質(zhì)上是一般侵權(quán)的特殊化，兩種概念在內(nèi)涵上有一致性，只是由于著作權(quán)侵權(quán)形式復(fù)雜化和侵權(quán)主體多樣化而形成的概念。從一般侵權(quán)法中分離出“間接侵權(quán)”責(zé)任，是為了方便權(quán)利人行使救濟(jì)權(quán)，利于界定出侵權(quán)責(zé)任人，對于版權(quán)的保護(hù)起到了積極的作用。

有學(xué)者指出在我國日趨完善的民事共同侵權(quán)制度之下，著作權(quán)“間接侵權(quán)”并無共存的必要和平臺，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建著作權(quán)共同侵權(quán)規(guī)則以化解“間接侵權(quán)”之困境[2]。本文認(rèn)為，英美法系國家認(rèn)定“間接責(zé)任”時，僅有一些“從屬侵權(quán)”“輔助侵權(quán)”的專門條款，更多的是依靠一般侵權(quán)法原則在判例中形成規(guī)則。而我國作為大陸法系國家，雖然有最高人民法院典型案例的指導(dǎo)作用，但是也不能援引已有的判決，加之網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的多樣性，審判者在適用這一規(guī)則時也可能有不同的理解。其次，作品的傳播速度快、范圍廣，導(dǎo)致了版權(quán)所有人要查找網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的個人用戶難度很大，“間接侵權(quán)”的歸責(zé)方式允許版權(quán)人將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者也列為訴訟對象。VR電影由于其傳播方式異于傳統(tǒng)作品，幾乎都是通過網(wǎng)絡(luò)上傳流通。所以應(yīng)充分考慮此類作品版權(quán)保護(hù)的特殊性，不能僅僅依靠傳統(tǒng)的侵權(quán)歸責(zé)方式，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮“間接侵權(quán)”責(zé)任形式。下面將對“間接侵權(quán)”規(guī)則引入的必要性進(jìn)行探討。

二、引入“間接侵權(quán)”責(zé)任的必要性探討

（一）“間接侵權(quán)”不同于一般侵權(quán)法原則

上文所述，“間接侵權(quán)”責(zé)任雖然發(fā)源于一般侵權(quán)法原則，但是“間接侵權(quán)”在國外作為一種獨立的責(zé)任，具有其特殊性。首先，一般侵權(quán)法原則范圍更廣泛，不僅包括版權(quán)領(lǐng)域，也包括人身權(quán)、物權(quán)等方面。而本文所探討的“間接侵權(quán)”責(zé)任的適用范圍較之更具體，適用于版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，甚至縮小至網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域。而如今網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量急劇增加，VR行業(yè)更是普遍存在，為了保護(hù)特殊行業(yè)的發(fā)展，需要引入更具針對性的歸責(zé)原則；其次，一般侵權(quán)法中的責(zé)任形式有過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種，這兩種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)既有行為人的“行為”也有“身份”。而“間接侵權(quán)”責(zé)任主要強(qiáng)調(diào)的是“身份”而引起的責(zé)任形式，網(wǎng)站經(jīng)營者對于在本網(wǎng)站上出現(xiàn)的侵權(quán)行為承擔(dān)“不真正連帶責(zé)任”，類似于雇傭單位對于雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)最終責(zé)任的形式。這種規(guī)則方式主要是基于雇傭單位與雇員之間的身份關(guān)系決定的。所以，傳統(tǒng)的“共同侵權(quán)”和“直接侵權(quán)”模式不能普遍適用于特殊行業(yè)，需要引入“間接侵權(quán)”以促進(jìn)特殊行業(yè)的發(fā)展。

（二）國內(nèi)外“間接侵權(quán)”制度比較

1.國外間接侵權(quán)責(zé)任分析

數(shù)字技術(shù)、自媒體的發(fā)展，帶來了信息交流的便利，P2P技術(shù)下的每一個用戶，都扮演著服務(wù)器和用戶的雙重角色。由此而引發(fā)的侵權(quán)案件也逐漸增加，此類侵權(quán)行為具有范圍大、傳播快等特征。受害者為了更快的實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，對著作權(quán)的保護(hù)作適當(dāng)擴(kuò)張，權(quán)利人不僅可以追究直接侵權(quán)人，也可以追究網(wǎng)站經(jīng)營者的間接責(zé)任。下面將對具有代表性的國家的立法模式進(jìn)行分析。

美國模式：美國的侵權(quán)責(zé)任形式經(jīng)歷了從一般到特殊的過程，最終法院的一系列判例形成了第三方為他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則體系[3]?！稊?shù)字千年版權(quán)法》對間接侵權(quán)責(zé)任做出了詳細(xì)規(guī)定，甚至對侵權(quán)人責(zé)任限制也做了詳細(xì)的規(guī)定，該法案第512條則是侵權(quán)人不用承擔(dān)責(zé)任的情形。”①《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第808—815頁。美國在承認(rèn)共同侵權(quán)的基礎(chǔ)上通過一系列的案例逐漸形成間接侵權(quán)的規(guī)則。例如Sony案中，法官做出的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”②該標(biāo)準(zhǔn)也稱“技術(shù)中立”，是指銷售一種同時具有合法和非法用途的商品，可免負(fù)侵權(quán)法律責(zé)任。在索尼案中根據(jù)該原則，如果“產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，即“能夠具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成“幫助侵權(quán)”。等標(biāo)準(zhǔn)。

英國模式：英國《版權(quán)法》第22條至第26條都是針對版權(quán)的間接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。主要用于限制進(jìn)口、持有、處分或者關(guān)于侵權(quán)的表演等方面的行為。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定較少，英國《版權(quán)法》僅規(guī)定了侵權(quán)人的責(zé)任類型，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制也沒有涉及[4]。

韓國模式：韓國《著作權(quán)法》中對于間接侵權(quán)人責(zé)任限制的規(guī)定較簡單，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在被通知侵權(quán)之后，立即采取措施或者當(dāng)前技術(shù)水平無法避免這兩種情況可以減輕責(zé)任，或者免除責(zé)任。但是韓國《著作權(quán)法》內(nèi)包含了“命令”和“勸告”等兩種行政手段，突出了行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)作用，這也能從另一個方面證明單純依靠民法中的侵權(quán)規(guī)則并不能完全的解決此類問題。

2．我國侵權(quán)責(zé)任分析

我國關(guān)于此類侵權(quán)普遍適用的“共同侵權(quán)”規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第3條、第4條都是有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人”[5]。這意味著《民法通則》第130條規(guī)定的“共同侵權(quán)”行為包括“間接侵權(quán)”。此外還有一些零散的法律條文規(guī)定間接侵權(quán)責(zé)任，如《侵權(quán)法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)，被侵權(quán)人有權(quán)通知服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者接到通知未及時采取措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者知道侵權(quán)行為而未采取措施的，也與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任”[6]。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的今天，侵權(quán)形式復(fù)雜多樣，單一的歸責(zé)原則已經(jīng)不能滿足行業(yè)發(fā)展的特殊需求。

（三）國內(nèi)“間接侵權(quán)”規(guī)則的反對觀點之分析

國內(nèi)學(xué)者對于“間接侵權(quán)”制度的爭議比較激烈，主流觀點是贊同引入此制度，但也有李逸竹、劉平等學(xué)者對此持懷疑態(tài)度。而贊成派中又分為王利明、楊立新為代表的共同侵權(quán)學(xué)說，吳觀樂、尹新天的獨立侵權(quán)說。本節(jié)側(cè)重對“間接侵權(quán)”反對派的觀點進(jìn)行討論分析。

1．學(xué)者李逸竹認(rèn)為：實際上著作權(quán)“間接侵權(quán)”本身就是一個自相矛盾的偽概念，既然侵權(quán)之“權(quán)”指著作權(quán)及著作鄰接權(quán)，那么從性質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)屬于對著作權(quán)的直接侵害，又何來“間接”之說？而將并未侵犯著作權(quán)專有權(quán)利的行為稱為“間接侵權(quán)”，名不副實，邏輯上難以自足[7]。筆者認(rèn)為“間接侵權(quán)”制度并不完全和“直接侵權(quán)”相矛盾，“間接侵權(quán)”責(zé)任需要有直接侵權(quán)行為作為其成立條件，這一點在王利明教授主編的《民法·侵權(quán)行為法》一文中也有體現(xiàn)。王利明教授認(rèn)為構(gòu)成“間接侵權(quán)”責(zé)任的前提就必須有直接侵權(quán)事實存在，此外還有諸如王遷、聶振華等人認(rèn)為“間接侵權(quán)”是“直接侵權(quán)”的幫助行為①王遷，王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民出版社2008年版，第4頁；聶振華：《視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題成案研究》，法律出版社2012年版，第34頁。。由此可以看出承認(rèn)“間接侵權(quán)”并不意味作否認(rèn)“直接侵權(quán)”，“間接侵權(quán)”制度恰恰是對“直接侵權(quán)”制度的完善，因為直接侵權(quán)責(zé)任往往需要直接侵權(quán)行為的存在。而本文所討論的VR電影的傳播具有特殊性，在實踐中往往很難判定是在哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了侵權(quán)，而且可能存在行為外觀不侵權(quán)，最終結(jié)果侵權(quán)的情形。例如：視頻網(wǎng)站已經(jīng)購買了正版電影的版權(quán)，網(wǎng)絡(luò)用戶出于自己欣賞的目的下載視頻，然后通過工具轉(zhuǎn)換格式（下文將對轉(zhuǎn)換格式是否構(gòu)成作品侵權(quán)進(jìn)行分析），最終利用VR眼鏡觀看電影。此時的網(wǎng)站經(jīng)營者的行為符合版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的要求，不構(gòu)成直接侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)用戶出于自己欣賞的目的，符合著作權(quán)上的合理使用，也不構(gòu)成侵權(quán)。如果完全遵守“直接侵權(quán)”理論，版權(quán)所有人將得不到適當(dāng)?shù)木葷?jì)。

2．有觀點認(rèn)為就因果關(guān)系而言，著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論沒能解釋直接侵權(quán)、間接侵權(quán)與損害后果之間的關(guān)系，二者誰主誰次、誰起著決定性作用著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論不能將責(zé)任大小在直接侵害人與間接侵害人之間進(jìn)行適當(dāng)分配[3]。通過上文分析“間接侵權(quán)”責(zé)任是一種歸責(zé)方式，在立法目的上，“間接侵權(quán)”只是為了確定責(zé)任主體，而不是為了劃分出責(zé)任主體之間的責(zé)任比例。由于這類侵權(quán)行為本身的隱蔽性和復(fù)雜性，也只能在個案中根據(jù)案情來具體劃分。例如：甲上傳侵權(quán)視頻于乙網(wǎng)站上，最終導(dǎo)致版權(quán)人的權(quán)利受損。此時的甲為直接侵權(quán)人，乙為間接侵權(quán)人，間接侵權(quán)人對損害的發(fā)生具有間接原因力，直接侵權(quán)人具有直接原因力，兩者競合構(gòu)成損害發(fā)生的全部原因[8]，這里的直接、間接與責(zé)任大小無關(guān)。至于二者原因力大小的問題則應(yīng)該考慮主觀過錯程度、行為方式、損害結(jié)果等因素。

三、“間接侵權(quán)”責(zé)任在VR行業(yè)的實踐標(biāo)準(zhǔn)

VR電影與傳統(tǒng)電影的播放方式不同，侵權(quán)方式也存在不同?，F(xiàn)階段VR電影的播放方式多是從網(wǎng)站上下載，轉(zhuǎn)換格式，然后通過VR眼鏡播放。這種播放形式較之以前增加了轉(zhuǎn)換格式和VR眼鏡播放，這兩個行為是否構(gòu)成對原電影版權(quán)的侵權(quán)？還是說這種行為是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品“改變”？在辨別這兩種行為法律定位的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該明白VR電影的可能侵權(quán)主體將增加，包括網(wǎng)站經(jīng)營者、個人用戶、VR眼鏡制造商、線下VR體驗館等。侵權(quán)形式也更加多樣化，包括轉(zhuǎn)換格式后欣賞、傳播、營利。這樣復(fù)雜的侵權(quán)責(zé)任，傳統(tǒng)的直接侵權(quán)和共同侵權(quán)歸責(zé)原則，無法滿足VR電影的多元化發(fā)展。在司法實踐中也有許多法院開始逐漸接受“間接侵權(quán)”的理念，但是偏屬大陸法系的我國不能僅靠判決來確定一項規(guī)則。所以在立法中體現(xiàn)“間接侵權(quán)”對于VR電影著作權(quán)保護(hù)具有積極作用。

（一）可能侵權(quán)主體的多樣化

1．視頻網(wǎng)站、APP

目前國內(nèi)有30余款手機(jī)VR應(yīng)用APP。有代表性的平臺有騰訊炫鏡、愛奇藝VR、優(yōu)酷VR等。這些APP依托大型的視頻播放平臺，提供的VR視頻都是從有版權(quán)的本網(wǎng)站同步過去的，這里不存在電影著作權(quán)的侵權(quán)。而一些小網(wǎng)站或者用戶量少的APP，由于資金有限，不可能購買所有視頻的版權(quán)，所以通過盜版方式獲利。根據(jù)《著作權(quán)法》第47條第8款，第48條第4款規(guī)定：未經(jīng)錄音錄像制作者、拍攝者同意，非法出租、向公眾傳播其作品的，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。而這些未獲得版權(quán)的APP運(yùn)營商擅自使用他人的電影作品，屬于著作權(quán)侵權(quán)中的直接侵權(quán)行為。

2．網(wǎng)絡(luò)用戶

隨著網(wǎng)絡(luò)Web2.0概念而興起，大多數(shù)視頻網(wǎng)站都采用了一種全新的UGC（用戶原創(chuàng)內(nèi)容）經(jīng)營模式。用戶自主上傳視頻文件，從而參與網(wǎng)絡(luò)分享，同時也可以下載他人分享的視頻來使用。這種方式不僅增加了平臺的視頻存儲量，同時也方便了用戶查閱視頻。但是這種分享方式①視頻分享行為的分類分為原創(chuàng)分享和轉(zhuǎn)載分享。原創(chuàng)分享的視頻是自己拍攝的，因此不存在對自己著作權(quán)的侵害，這里僅指轉(zhuǎn)載分享。同樣也存在著對著作權(quán)的侵害，VR電影作為一種新的電影技術(shù)，它的著作權(quán)也有可能在用戶的相互傳播、分享中受到侵害。而此時的視頻網(wǎng)站運(yùn)營者、所有者就負(fù)有主動審查的義務(wù)。在實踐審判中②華誼公司訴酷6網(wǎng)，參見“北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2009）海民初字第5915號”；網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)公司訴上海全土豆公司，參見“上海市第一中級人民法院民事判決書（2010）滬一中五（知）終字第251號”。，都是推斷視頻分享網(wǎng)站主動承擔(dān)審查義務(wù)。還有《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》也要求視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)主動審查義務(wù)，如果視頻分享網(wǎng)站對于上傳的VR電影沒有盡到合理的審查義務(wù)，那此時的網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)該和用戶承擔(dān)連帶責(zé)任[9]。此時的網(wǎng)絡(luò)用戶是著作權(quán)侵權(quán)的直接侵權(quán)人，而網(wǎng)絡(luò)平臺則是間接侵權(quán)人。

3．線下VR體驗館

一些VR體驗館播放的電影大多都是經(jīng)過轉(zhuǎn)換格式為適合VR播放的電影。根據(jù)版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓僅包括著作財產(chǎn)權(quán)，而不包括著作人身權(quán)里面的署名權(quán)、修改權(quán)等權(quán)利。所以體驗館在播放VR電影時，應(yīng)區(qū)別對待。如果在簽訂版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時注明的是拍攝時就已經(jīng)使用VR技術(shù)的電影，那就屬于在合同范圍內(nèi)合理使用。如果簽訂轉(zhuǎn)讓合同時沒有注明為VR技術(shù)拍攝的電影，或者沒有授權(quán)該館播放轉(zhuǎn)換格式后可以用VR技術(shù)播放的情況。這種加工行為就是對原作品的“改變”③有學(xué)者指出對于我國著作權(quán)上的“改變”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，只有某個行為滿足侵犯作品的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)時才認(rèn)定為著作權(quán)上的“改變”。具體參見芮松艷：《視頻分享網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定——由華夏樹人訴優(yōu)酷網(wǎng)案著手》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4期，第17—20頁。筆者贊同此觀點，但是本節(jié)更多是基于體驗館的營利性特征和電影版權(quán)授權(quán)合同的嚴(yán)格性來討論“改變”行為。此時的體驗館的功能只是電影的播放者，并以此營利，而不屬于著作權(quán)上的合理使用。這種變換格式的形式，可能使得體驗館在購買2D、3D電影的版權(quán)費(fèi)后，獲得VR電影的播放權(quán)。這種低入高出的盈利手段有損民法公平性原則。，此種播放行為構(gòu)成侵權(quán)。

4．VR眼鏡制造商

目前大型的電器生產(chǎn)商都在涉足VR眼鏡的制作領(lǐng)域，至于VR眼鏡的生產(chǎn)是否侵犯VR專利技術(shù)本文不做探討，主要分析利用VR眼鏡播放電影，原生產(chǎn)商是否構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為生產(chǎn)商只是生產(chǎn)了播放工具，比較美國環(huán)球電影公司和迪斯尼公司訴索尼公司Betamax錄像機(jī)侵權(quán)一案中的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途的標(biāo)準(zhǔn)”來看，VR眼鏡生產(chǎn)商生產(chǎn)此類商品的目的就是廣泛的合法的應(yīng)用與實踐中，生產(chǎn)商并不具有防止侵權(quán)的義務(wù)。有觀點認(rèn)為VR眼鏡生產(chǎn)商可以在技術(shù)上實現(xiàn)阻止盜版電影播放，但是這種觀點無論是從技術(shù)上還是成本上都不利于VR技術(shù)的普及與發(fā)展。

VR電影侵權(quán)的復(fù)雜性，要求在處理此類侵權(quán)的時候充分考慮其主體的多樣性，而這類矛盾指向的對象通常是網(wǎng)站經(jīng)營者。“間接侵權(quán)”制度更能處理好直接侵權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的關(guān)系，幫助受害者鎖定侵權(quán)主體。

（二）作品“改變”行為分析

對于作品的“改變”認(rèn)定在司法實踐中存在著幾種類型。主要包括“插入圖標(biāo)廣告”④實踐中對于“插入廣告”是否屬于“改變作品的行為有著不同的判決。有判決認(rèn)為屬于“改變”行為（參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2008）海民初字第14022號、22186號），也有判決認(rèn)為不屬于“改變”行為（參見北京朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2008）朝民初字第16141號?！稗D(zhuǎn)換格式”“專輯合成”⑤對于合成專輯，法院的觀點認(rèn)為是由于視頻達(dá)到一定的點擊量之后系統(tǒng)將自動整合，生成專輯，不認(rèn)為是“改變”行為。參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2008）海民初字第14023號。。對于格式轉(zhuǎn)換的行為是否構(gòu)成改變，司法實踐中法院大多不認(rèn)為是“改變”。通過比較分析來看看各國立法對于作品“改變”的理解，澳大利亞《版權(quán)法修正案2004》規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不能對在其網(wǎng)絡(luò)平臺上的作品進(jìn)行修改，但在技術(shù)過程中必須修改的除外”，此種免責(zé)應(yīng)該包括必須對作品進(jìn)行格式修改的情況。歐盟《電子商務(wù)指令》規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能改變其傳輸信息的內(nèi)容，但在傳輸過程中因技術(shù)性質(zhì)所需要的改變除外，但是不能破壞原作品的完整性”。新西蘭《版權(quán)法（新技術(shù)）修正案2008》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)儲存服務(wù)商在沒有改變儲存內(nèi)容的時候可以免責(zé)。雖然各國對于作品的改變都是作限制的解釋，但是本文認(rèn)為VR電影播放方式異于傳統(tǒng)電影，配戴VR眼鏡之后可以通過多視角觀看電影。傳統(tǒng)電影是觀眾通過導(dǎo)演呈現(xiàn)的視角去了解故事，而VR電影中觀眾可以根據(jù)不同的視角觀看電影，從而獲得不同的感悟，這種觀影方式的改變，從某種程度上來說也是對原作品的改變，所以格式改變也可能構(gòu)成對作品內(nèi)容的改變。

因此要根據(jù)VR電影的使用來區(qū)分“改變”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果使用者屬于著作權(quán)上的“合理使用”，則應(yīng)對“改變”行為作嚴(yán)格限制解釋。須構(gòu)成對作品進(jìn)行類似于與編輯、演繹、修改的加工，才能認(rèn)定為“改變”行為。如果使用者是為了營利或者其他商業(yè)目的而使用時，則對“改變”行為作擴(kuò)張解釋，即使只改變電影格式，也可能構(gòu)成作品內(nèi)容上的“改變”，從而侵犯原著作權(quán)人的利益。

四、中國VR電影著作權(quán)“第一案”①普遍認(rèn)為國家版權(quán)局查處北京橙子維阿科技有限公司侵犯影視作品著作權(quán)的案件為中國VR第一案。由于查閱百度、中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶，并未查到相關(guān)判決書，僅在國家版權(quán)局2017年11月2日查閱到一篇通告。為通過判決書來分析VR案的相關(guān)法律關(guān)系。所以筆者將此案列為經(jīng)過審判的VR第一案。案例分析

首例經(jīng)審判的VR著作權(quán)案于北京時間2018年4月18日在北京市海淀區(qū)人民法院公開審理并當(dāng)庭判決。本案原告全景客公司訴稱，其VR全景作品《故宮》《中國古動物館》已經(jīng)在北京市版權(quán)局進(jìn)行登記。而被告同創(chuàng)藍(lán)天公司未經(jīng)許可，擅自在其主辦的網(wǎng)站上傳了該兩部作品中的VR全景攝影作品，侵害了原告享有的信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)。藍(lán)天公司則辯稱，原告主張的權(quán)利存在瑕疵，對于部分作品的權(quán)利無法得到有效證明。另外，公司自收到起訴材料后立即對相關(guān)鏈接強(qiáng)制關(guān)閉，因此，應(yīng)適用“避風(fēng)港原則”，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告還提出，原告索賠數(shù)額過高。本案最終判決原告勝訴。

雖然我國相關(guān)的案例判決量很少，但是從本案的幾個關(guān)鍵點來看，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前VR電影的著作權(quán)保護(hù)與發(fā)展仍面臨著一些困境。

（一）侵權(quán)規(guī)則的貧乏

本案中被告辯稱，侵權(quán)作品系網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，網(wǎng)站經(jīng)營者并沒有做出侵犯原告權(quán)利的行為，并且被告均在用戶協(xié)議中進(jìn)行了必要的著作權(quán)保護(hù)提示。被告在接到起訴材料之后就關(guān)停了相關(guān)鏈接，應(yīng)當(dāng)適用“避風(fēng)港原則”②“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。。筆者認(rèn)為正是基于我國版權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)形式的單一，才導(dǎo)致了這一問題的產(chǎn)生。如果存在“間接侵權(quán)”制度，那網(wǎng)站經(jīng)營者勢必將擴(kuò)大注意義務(wù)，主動監(jiān)督侵權(quán)行為，而不是等待受害者發(fā)出通告。如果優(yōu)先考慮“紅旗原則③“紅旗”原則是“避風(fēng)港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，我們也應(yīng)該認(rèn)定這個設(shè)鏈者知道第三方是侵權(quán)的?！?，那網(wǎng)站經(jīng)營者也不會對侵權(quán)行為熟視無睹，等到訴訟材料提交之后才斷開鏈接。VR電影和其他作品的不同之處在于它的經(jīng)濟(jì)價值更多的體現(xiàn)在第一次觀看之時，相信一部電影看過幾遍以上的人畢竟只是少數(shù)。所以在保護(hù)電影或者VR電影的著作權(quán)時，要以預(yù)防為主。引入“間接侵權(quán)”制度，完善“紅旗原則”對此意義重大。

（二）行業(yè)混亂、缺乏監(jiān)管

目前VR市場處于爆炸式的發(fā)展階段，有資本、技術(shù)的大企業(yè)只顧埋頭發(fā)展新技術(shù)，搶占市場，而缺乏技術(shù)的小企業(yè)則是通過盜版等方式企圖在市場分一杯羹。如前案例中所說該技術(shù)版權(quán)雖然在版權(quán)局登記，但是由于版權(quán)局的權(quán)限原因（例如僅具有調(diào)查的權(quán)利，但是不具有執(zhí)行的權(quán)限，往往導(dǎo)致維權(quán)難度增加），對于VR技術(shù)侵權(quán)行為也無法做出更多有效的措施。當(dāng)前專業(yè)的VR協(xié)會數(shù)量較少，且成立時間較短，這些協(xié)會成立的宗旨都是為了VR愛好者的交流，或者是幾個大型的VR技術(shù)公司之間的聯(lián)合交流。協(xié)會更多的是關(guān)注VR這項技術(shù)本身，而不是關(guān)注技術(shù)所帶來的相關(guān)社會問題。

（三）侵權(quán)案件舉證難

該案中被告同創(chuàng)藍(lán)天公司稱，原告對于部分作品的權(quán)利無法提供有效的證明。原告有部分作品提供了電子證據(jù)，但是此類證據(jù)容易修改，且無法單獨證明創(chuàng)作時間及作者信息。VR電影著作權(quán)侵權(quán)舉證難不僅僅體現(xiàn)在案件事實的舉證上，損失數(shù)額、賠償金額的舉證也存在著巨大難度。目前《著作權(quán)法》的賠償規(guī)則主要有三個：實際損失、違法所得、法定數(shù)額。前面兩種計算方式比較復(fù)雜，并且難以準(zhǔn)確計算。而最高院2000年11月22日頒布的司法解釋規(guī)定，此類侵權(quán)賠償數(shù)額也不得超過50萬元。VR電影由于播放模式較方便，侵權(quán)方式多樣性，導(dǎo)致了舉證的難度很大。

（四）違法成本低

本案中被告的答辯狀中有一條就是關(guān)于賠償金額的爭議，被告認(rèn)為原告全景客公司提出的46萬賠償數(shù)額太高。拍攝一部VR電影的投入成本比傳統(tǒng)電影高，一部十幾分鐘的VR短片可能需上千萬的投入。而本案中被告認(rèn)為46萬的賠償數(shù)額過高不僅僅是一案特例。2017年美國電影協(xié)會舉報橙子VR公司侵權(quán)電影版權(quán)的案件中，中國國家版權(quán)局最終對橙子AR公司做出了3萬元的行政處罰。筆者認(rèn)為這種額度的懲罰力度不利于杜絕類似案件的發(fā)生。

五、VR電影行業(yè)發(fā)展的可行性建議

（一）完善VR電影侵權(quán)“間接責(zé)任”制度

我國通用的“共同侵權(quán)”責(zé)任形式已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前的技術(shù)發(fā)展，積極的引入“間接侵權(quán)”規(guī)則能夠豐富現(xiàn)行的版權(quán)保護(hù)規(guī)則，間接侵權(quán)規(guī)則不僅能夠?qū)⒇?zé)任形式更加細(xì)化，更能便于受害者追究間接侵權(quán)者的法律責(zé)任。雖然在司法實踐中法官有一定的“間接侵權(quán)”規(guī)則考量，但是立法層面的“間接侵權(quán)”制度過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)并且存在通知適用范圍和通知配套措施缺失等問題[10]，建議在立法層面上加快“間接侵權(quán)”責(zé)任的完善。所以在借鑒國外經(jīng)驗的同時也要看到VR行業(yè)的特殊性，行業(yè)的起步階段不宜采用太過于嚴(yán)苛的責(zé)任形式阻礙技術(shù)發(fā)展。在應(yīng)用“間接侵權(quán)”責(zé)任的同時也要發(fā)揮“實質(zhì)性非侵權(quán)用途的標(biāo)準(zhǔn)”對“間接侵權(quán)”責(zé)任的限制作用，完善“避風(fēng)港規(guī)則”的同時也要考慮“紅旗原則”的除外情形，防止出現(xiàn)累訴、濫訴以阻礙技術(shù)的發(fā)展。正如奧地利法學(xué)家埃利希認(rèn)為“法的發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)或判決，而在社會本身”，一項法律規(guī)則的適用，不僅僅是法律問題，更是社會問題。因此在適用“間接侵權(quán)”規(guī)則時不能籠統(tǒng)地認(rèn)為網(wǎng)站經(jīng)營者就是間接侵權(quán)人，應(yīng)根據(jù)其運(yùn)作模式、欄目設(shè)置、認(rèn)知水平等因素確定其是否符合“知道”或者“應(yīng)該知道”，還要考慮視頻網(wǎng)站本身的特性（為了傳播、分享視頻）?！伴g接侵權(quán)”規(guī)則是為了保護(hù)VR電影行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，而不應(yīng)該成為行業(yè)創(chuàng)新力的阻礙。

（二）行政監(jiān)管與協(xié)會自治并進(jìn)

當(dāng)前對于VR電影侵犯著作權(quán)的情況只有被害者自己起訴，除非是涉及公共利益或者是類似于美國電影協(xié)會投訴橙子公司，這種有重大影響的案件，才會有公權(quán)力的介入。而我國市場監(jiān)督中最具力量的主體還是行政機(jī)關(guān)，所以版權(quán)局、工商局等市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能僅出現(xiàn)在登記階段和處罰階段。因為這兩個階段并不能從根本上解決VR電影的侵權(quán)性問題，要將行政許可時的嚴(yán)格把關(guān)和經(jīng)營時全面監(jiān)管相結(jié)合，只有這樣才能保證VR行業(yè)健康有序地發(fā)展。行業(yè)自治也是一個行業(yè)發(fā)展的重要因素，目前已成立一些協(xié)會，全球虛擬現(xiàn)實協(xié)會、虛擬現(xiàn)實愛好者協(xié)會、都是關(guān)于VR技術(shù)應(yīng)用的協(xié)會。但是這些協(xié)會成立的宗旨僅是為了促進(jìn)該項技術(shù)交流發(fā)展的公益性組織，或者只是某幾個VR巨頭之間的聯(lián)系組織，不具有普遍性和指導(dǎo)性。另外消費(fèi)者技術(shù)協(xié)會有相關(guān)VR的一些規(guī)定，但是不夠全面，中國電影家協(xié)會也并未有關(guān)于VR領(lǐng)域的板塊。所以VR行業(yè)急需成立一個對本行業(yè)具有代表性的協(xié)會，以協(xié)會的形式吸收各個經(jīng)營者參加，通過協(xié)商自治的方式規(guī)范行業(yè)發(fā)展模式。

（三）加強(qiáng)公證行業(yè)對話、發(fā)揮公證證明效力

VR電影作為一種新型的電影播放模式，具有傳播速度快、傳播方式多樣、侵權(quán)行為難取證等特點。所以在出現(xiàn)VR電影侵權(quán)時，權(quán)利人無法準(zhǔn)確有效地固定證據(jù)，最終將在訴訟中處于不利地位。筆者曾有過一段時間的公證工作經(jīng)驗，深知證據(jù)保全公證對于證據(jù)的固定作用。首先，公證證據(jù)的證明力較高，如無確定的相反證據(jù)，公證書都是法院直接做出判決的依據(jù)；其次，當(dāng)前一些公證機(jī)構(gòu)為了適應(yīng)市場的需求，成立了專門應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的部門。這些部門的專業(yè)能力較強(qiáng)，公證員不僅具法律知識，同時也具有一定的專利、著作權(quán)識別能力。所以在出現(xiàn)VR電影的侵權(quán)行為時，引入公證機(jī)制不僅可以減少取證成本，還可以使自己在訴訟中有利地位。

五、結(jié) 語

正如哲學(xué)家黑格爾所說：“法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海面因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運(yùn)而變化?！盫R電影作為一項新生事物，發(fā)展的同時也會帶來新的問題。傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)規(guī)則的缺失，阻礙著行業(yè)的健康發(fā)展，本文通過研究VR電影下載、轉(zhuǎn)換、播放等行為，辨析出VR電影中的侵權(quán)行為表現(xiàn)。以及引入“間接侵權(quán)”規(guī)則對于我國著作權(quán)的保護(hù)起到積極作用。通過完善我國著作權(quán)保護(hù)制度，以期VR電影行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。