“兩非”行為的犯罪化批判*
——以全國最大的“寄血驗子”案為例

胡莎

引言

“‘兩非’行為”依據(jù)2016 年5 月1 日實施的《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，就是指基于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為、以及基于非醫(yī)學(xué)需要的性別選擇而人工終止妊娠的行為。很明顯，該定義極其寬泛，實踐指導(dǎo)性弱，而筆者通過深入研究發(fā)現(xiàn)，我國事實上是旨在嚴(yán)厲禁止通過鑒定得知為女胎后將女胎墮掉的性別選擇行為，并不是針對所有的性別選擇行為。之所以嚴(yán)厲禁止基于歧視女性的性別選擇行為，是因為現(xiàn)有研究表明：由少數(shù)甚至是極少數(shù)人實施的“選生”行為，是導(dǎo)致我國目前出生人口性別比（Sex Ratio at Birth，以下簡稱“SRB”）失衡的因素之一，[1]而SRB 失衡會對社會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的不利影響，因而如何規(guī)制“兩非”行為，一直為社會所廣泛關(guān)注。一般來說，解決SRB 失衡，主要有兩種途徑：第一當(dāng)然是減少性別選擇行為，即減少“兩非”行為；第二是調(diào)整生育政策。而我國早在2005年制定《刑法修正案（六）（草案）》（以下簡作《草案》）時，就嘗試過第一種途徑，即在該《草案》中專門增設(shè)一個新罪：“對違反國家規(guī)定，對他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處以……”。但因該新罪條款所引起的歧見太大，在最終出臺的2006年《刑法修正案（六）》中刪除該規(guī)定，這就正式宣告了性別選擇行為入刑失敗。但此后性別選擇違法行為仍在我國較為猖獗，鑒此，我國各地區(qū)各行政部門一直致力于開展嚴(yán)厲禁止、打擊“兩非”行為的專項社會治理行動，用行政手段來減少“兩非”行為，取得了出生人口性別比年年下降的顯著成效。[2]除此之外，如前所述，為有效解決我國目前SRB失衡問題，還采取了調(diào)整生育政策，即我國2016年出臺全面二胎的生育政策，這極大地擴展了公民的生育權(quán)，公民生男意愿更容易被合法地滿足，該政策必會明顯降低我國SRB。[3]但2006 年至今，因我國刑法工具主義盛行，容易習(xí)慣性地忽視政府的社會專項治理行動、國家生育政策調(diào)整對解決SRB 失衡問題的科學(xué)有效性，而過度依賴刑法，即仍有大量學(xué)者主張應(yīng)將“兩非”行為入刑。[4]除了有學(xué)者持入刑觀點之外，司法人員中更是直接將性別選擇行為作為犯罪處理，例如2016 年底，浙江永嘉警方破獲全國最大的“寄血驗子”案①，各大主流媒體競相報道該案，因而當(dāng)事人所涉嫌罪名當(dāng)然不可能是“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠罪”，而是非法行醫(yī)罪，其依據(jù)是2012 年11 月9 日《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》第九十二條第五項和第六項，即“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別三人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)”“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實施該行為”的，可以解釋成符合非法行醫(yī)罪。[5]很明顯，浙江省高院出臺的該意見違反《立法法》規(guī)定，其越權(quán)制定具有司法解釋性質(zhì)的法律文件，故該意見中的相關(guān)條款應(yīng)該無效。另外，對于該案涉案當(dāng)事人被判處成立非法行醫(yī)罪，還會令人不禁發(fā)出一聲嘆息：難道非法行醫(yī)罪和非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪“命運”相似，也淪落為“口袋罪”？因為既然立法者早在2006 年制定《刑法修正案》（六）時，已明確表示“兩非”行為不應(yīng)入刑，為何如今還是作為犯罪處理？原因之一應(yīng)該是司法機關(guān)為了對“兩非”行為人施以刑事制裁而選用非法行醫(yī)罪，這是先入罪后查找罪名的入罪思維作祟。

筆者借助于犯罪化理論，通過分析“兩非”行為本質(zhì)，主要解決兩個問題：在“寄血驗子”案及相關(guān)的“兩非”行為案例中，到底是將何種行為入刑？如果要入刑的話，是要入誰的刑？下文嘗試將回答這兩個問題，并著力闡述如下主張：只有基于性別歧視而將鑒定得知的女胎墮掉的性別選擇，才有入刑可能性，但基于犯罪化理論，目前我國不應(yīng)將其入刑。具體來說，無論是鑒定胎兒性別、基于是女胎而墮胎的胎兒家長，還是具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生、中介公司及其職工，皆不得以非法行醫(yī)罪論處；當(dāng)然，在“兩非”行為中，有時確實會涉及到非法經(jīng)營罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪、非法行醫(yī)罪等等，那還是應(yīng)按這些罪名對相關(guān)行為人施加懲罰。只有這樣，才能真正地恪守罪刑法定原則，即法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰，司法機關(guān)不能忤逆立法而行。

一、只有基于性別歧視而將鑒定得知的女胎墮掉有可能被犯罪化

眾所周知，我國男女性別比例偏高一直是一個歷史長期的社會現(xiàn)象，其根本原因也是生育性別選擇；其方法則各異，例如有祈求法、配物法、房中術(shù)、服藥法、飲食法、溺死女嬰法等等。雖然前幾種方法并無扎實的證據(jù)證明其有效性，但古人所創(chuàng)造的這些性別選擇方法，在如今舊思想殘留嚴(yán)重的人群中仍大有市場；而最后一種溺死女嬰法，則因涉及到人命，歷來官方自然會動用嚴(yán)刑峻法予以嚴(yán)厲打擊，但是因嚴(yán)禁本身也會影響社會安定，對生育家庭徒滋擾累，致官方往往出力不討好，于是嚴(yán)行禁革，只不過是虛應(yīng)故事，而眾多性別選擇者繼續(xù)巧遁于法外。[6]這不禁讓我們思考，如果要將性別選擇行為入刑，那么到底可以將何種性別選擇行為入刑？筆者通過歸納，大致有如下幾種性別選擇行為：

（一）基于醫(yī)學(xué)需要的合法性別選擇行為

現(xiàn)代以來，全球范圍內(nèi)一直存在著合法的性別選擇，其中主要是基于醫(yī)學(xué)需要的墮胎，比如為了預(yù)防與性別密切相關(guān)的、確定無疑的家族遺傳疾病，而通過墮胎選擇胎兒性別，以此實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育，例如只有男性患病、女性不患病的肌營養(yǎng)不良癥（Muscular Dystrophy）。[7]顯然，這種基于醫(yī)學(xué)需要的生育性別選擇行為，在我國應(yīng)支持和鼓勵，并受法律保護(hù)。②

（二）基于保持家庭性別平衡的選擇性別行為

現(xiàn)代家庭渴望兒女雙全，這使得眾多家庭在一胎已經(jīng)生育一個男孩后，但還想要一個女孩，以實現(xiàn)家庭子女性別平衡，故對二胎的男孩予以墮掉以求騰出名額生育女孩。由于這種行為實際上為我國男女性別比例失衡問題之解決有貢獻(xiàn)，遂可以被公眾接受；[8]而如果家庭里第一胎是女兒，為了“兒女雙全”懷二胎也實施了“兩非”行為，也可以被公眾接受，因為這是屬于家庭隱私行為。

（三）基于風(fēng)俗偏愛女孩的選擇性別行為

我國有些地區(qū)偏好女孩[9]，認(rèn)為女孩更顧家、孝順、勤快、乖巧等等，從而會實施“兩非”行為。這種行為也有利于我國SRB 恢復(fù)到正常范圍，也可為公眾接受；另外，社會之所以容忍這種行為存在，也是能理解普通公民的人性需求，對普通公民予以人性關(guān)懷，體現(xiàn)刑法謙抑主義中的寬容性。

（四）基于個人價值取向或當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗偏愛男孩而選擇性別

我國準(zhǔn)父母或長輩明顯更喜歡男孩，例如對男嬰有更明顯的喜好感覺，因為他們希望自己的后代勇敢、堅毅、不被人欺負(fù)、胸襟廣闊、善于自我保護(hù)等等，而男孩子更容易有這些特質(zhì)，故為此而實施“兩非”行為的性別選擇行為。雖然，這種生育性別選擇行為可能涉及社會價值，但這并未就女孩的社會價值予以貶低或否定，故仍是私人領(lǐng)域的個人喜好或偏愛而已，且也僅局限于零散的某些家庭或地區(qū)，根據(jù)我國現(xiàn)有社會道德倫理，也可讓民眾接受。

（五）鑒定得知胎兒為女孩后基于性別歧視墮胎的選擇性別

我國有些落后地區(qū)，父母或長輩基于根深蒂固的“重男輕女”“養(yǎng)兒防老”“延續(xù)香火”等充滿性別歧視的陳舊觀念以及男女社會價值偏見，誤以為只要是女性，其在體能上、工作能力、賺錢能力、個體獨立性、社會地位等等皆不如男性，男性才是社會優(yōu)勢性別，因而選擇性別，這種“男孩偏好”顯然與我國社會主義核心價值觀不符，明顯違反平等原則，即每個個體都有同等的內(nèi)在價值，而且違反了自然規(guī)律，即女性在生物學(xué)上并不比男性低劣[10]。也正是這類生育性別選擇，在現(xiàn)代發(fā)達(dá)、便利、成功率高的醫(yī)療科技助力下，變得唾手可得[11]；而當(dāng)這種行為在我國日益猖獗、以致男女性別比例嚴(yán)重失衡到令人感到絕望時，將這種行為作為犯罪處理，就不失為一種可被大眾所理解和容許的行為。因為如果把這種基于男女性別歧視而將女胎墮胎的行為作為犯罪處理，其道德基礎(chǔ)主要是該行為違背性別平等觀念，違背人類自身的可持續(xù)發(fā)展觀，違背代際公平原則；而且不可否認(rèn)的是，將此種行為作為犯罪處理，對于根除重男輕女、傳宗接代等陳舊思想、改變基于性別歧視得知胎兒是女性后而墮胎的社會陋習(xí)有一定程度的作用[12]。如果只是“鑒定胎兒性別行為”，由于“鑒定胎兒性別”與“墮胎”是相互分割、界限明晰的兩種完全不同的行為，后續(xù)行為人是否會實施墮胎、以及基于何種原因墮胎，皆不得知[13]，即并不是所有鑒定胎兒性別會引起墮胎，或墮胎是因為鑒定了胎兒性別，因此，不應(yīng)在刑法上將墮胎所招致的后果完全歸咎于鑒定胎兒性別的行為，而應(yīng)歸咎于墮胎。

二、將“兩非”行為予以犯罪化所面臨的缺點與不足

（一）將“兩非”行為立法犯罪化與司法犯罪化的顯著缺點

1.在我國將“兩非”行為立法犯罪化有一個致命缺陷。

假如將“兩非”行為予以立法犯罪化，則會與我國貫徹計劃生育進(jìn)行合法節(jié)育的政策理念出現(xiàn)邏輯沖突。因為根據(jù)我國提倡每對夫妻生育兩個子女的計劃生育政策，如果意外懷上第三胎，則應(yīng)該實施“避孕節(jié)育手術(shù)”終止人工妊娠，那么很明顯，這種墮胎行為的動機，是基于遵守2015 年12 月27 日修正的《人口與計劃生育法》，而非醫(yī)學(xué)需要，因此也會被囊括在犯罪圈內(nèi)，這明顯出現(xiàn)了一種邏輯沖突：公民必須實施計劃生育，但實施計劃生育卻可能構(gòu)成犯罪。

2.“兩非”行為被犯罪化后將成為一種思想犯。

之所以將“兩非”行為作為犯罪處理，是因為行為的動機或潛在的理由是性別歧視，即這種動機直接可以使行為人被歸入應(yīng)遭受懲罰的犯罪領(lǐng)域，這種動機實際上是具有關(guān)鍵性、充分性、完整性的犯罪化的正當(dāng)根據(jù)！如果不存在這種動機，行為人則不構(gòu)成犯罪。[14]具體來說，回望《草案》的規(guī)定，只有基于非醫(yī)學(xué)需要選擇胎兒性別才構(gòu)成犯罪，而基于醫(yī)學(xué)需要的，則不構(gòu)成犯罪；這說明，“兩非”行為被犯罪化后，此種鑒定胎兒是女胎而墮掉的行為，是基于行為人的思想或想法來決定是否犯罪，公民在醫(yī)院里就可輕而易舉地規(guī)避這種規(guī)制思想的刑法規(guī)范，即只要不要說自己是不想要生女孩，即可免遭刑法不測，當(dāng)然也可隨便編造一個理由，可以具體是亂倫、強奸、通奸、未成年、嚴(yán)重高齡懷孕以及已經(jīng)生了2個而不能再生、沒錢養(yǎng)和育齡夫婦未做好避孕措施而非意愿妊娠等等，這些理由皆為基于非醫(yī)學(xué)需要的“兩非”行為，曾經(jīng)屬于《草案》中的犯罪行為，但現(xiàn)今如前文所述，這類理由在我國是可以被公眾接受的；或是干脆就沉默，因為墮胎就診者對墮胎無告知義務(wù)。

3.將“兩非”行為予以司法犯罪化違背罪刑法定原則。

目前因為刑法未明文規(guī)定“兩非”行為是犯罪，卻只有將“兩非行為”作為犯罪處理，違反刑法的基本原則——罪刑法定原則。展開來說，我國所采用的是統(tǒng)一刑法典的立法模式，只有刑法典中所明文規(guī)定的行為才能被認(rèn)定為犯罪；刑法典是判斷我國刑法是否將某種行為認(rèn)定為犯罪的唯一根據(jù)，如果司法機關(guān)擅自將“兩非”行為犯罪化，則是通過僭越立法權(quán)而使刑法空泛化、同時還充滿不確定性，這明顯違反罪刑法定原則。[15]

4.將“兩非”行為作為犯罪論處會導(dǎo)致富人可合法規(guī)避而窮人卻只有受刑的惡果。

事實上，擁有男性后代的生育性別偏好之滿足，存在著各種孕前和孕中的技術(shù)和科技途徑。例如，現(xiàn)如今已有分離X、Y染色體技術(shù)及植入前遺傳學(xué)診斷技術(shù)，該技術(shù)可使母體直接懷上男性胎兒。當(dāng)然，這項技術(shù)的費用高昂[16]，而對富人來說，這不是障礙，因此富人可提前在受精卵階段選擇胎兒的性別，后續(xù)根本無須終止妊娠，因而富人與相關(guān)刑法是絕緣的；但是窮人由于知識匱乏、財力有限，只能在受精卵已經(jīng)成長為胎兒后，再去鑒定胎兒性別，若發(fā)現(xiàn)是女胎后再通過人工終止妊娠，那就“正中刑法下懷”。當(dāng)然無論富人、窮人，為了滿足男孩偏好，會在孕前采取各種可以懷上男胎的醫(yī)學(xué)、風(fēng)俗、生活、飲食、性交等方式以便孕婦能懷上男胎，這是對刑事風(fēng)險的合理規(guī)避，與刑法無涉。畢竟不可否認(rèn)的是，男孩偏好是一種具有悠久歷史的自然情感，用刑法這種極端暴力強制逆轉(zhuǎn)這種偏好，容易導(dǎo)致刑法喪失公眾認(rèn)同感，并催生立法變得缺乏權(quán)威性、司法變得缺乏公信力、民眾目無法紀(jì)的社會亂象。[17]

（二）通過刑法保持出生人口男女性別比均衡注定是“緣木求魚”

1.刑法對我國出生人口性別比失衡問題“愛莫能助”。

“兩非”行政禁止規(guī)范所規(guī)制的危害行為，主要是鑒定得知胎兒為女胎后將女胎墮掉。這種性別選擇行為并不是一個新鮮的話題，更不是一個僅局限于中華文化圈的文化陋習(xí)，而是人類所具有的一種普遍性的古代文化；[18]而現(xiàn)代社會，在愈加發(fā)達(dá)的醫(yī)療科技之強大助力下，選擇后代性別為男性，越發(fā)變得簡單、方便、快捷和便宜。之所以有人主張應(yīng)將這種行為作為犯罪處理，是因為正如污染環(huán)境行為最終演變?yōu)榉缸镆粯?，選擇后代性別為男性的行為，在經(jīng)過不特定或多數(shù)婦女累積連續(xù)將女胎墮掉后，會直接導(dǎo)致我國SRB越發(fā)偏離正常值。筆者認(rèn)同這種說法，但需要補充的是：首先，國外有學(xué)者認(rèn)為，我國出生人口男女性別比嚴(yán)重失衡問題，其主要原因之一是我國貫徹計劃生育政策而導(dǎo)致的低生育水平，另外男女平等國策貫徹不力也其原因之一[19]。因而，如果以刑法懲罰“兩非”行為的實施者，那么這些實施者是為我國貫徹出現(xiàn)紕漏而致低生育狀況與男女平等政策不力“背了黑鍋”；其次，預(yù)防出生人口男女性別比嚴(yán)重失衡的各種發(fā)散式的嚴(yán)重危害后果，并未被囊括在現(xiàn)有刑法的規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)，司法機關(guān)不能以該行為具有社會危害性而直接將“兩非”行為“生拉硬拽”到犯罪中，“這不是刑法對行政違法行為的嚴(yán)重危害‘袖手旁觀’，而是受制于罪刑法定原則，同時彰顯了刑法判斷應(yīng)有的獨立性”。[20]

2.希冀用刑法解決我國出生人口性別比失衡問題如“隔靴搔癢”。

還是有學(xué)者依據(jù)上述常年累積的蝴蝶效應(yīng)原理，主張應(yīng)在我國刑法中增設(shè)“破壞人口與計劃生育管理秩序罪”，希冀以此犯罪化的規(guī)制，以恢復(fù)出生人工性別結(jié)構(gòu)均衡。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，我國打擊、遏制“兩非”行為的非刑法手段、特別是嚴(yán)厲的行政處罰，力度不夠，無法有效震懾行為人不實施此種行為，以致該違法行為仍屢禁不止；而刑法作為最嚴(yán)厲的強制手段，則可有效控制行為人不實施此種行為。同時，還有觀點直接否定刑法應(yīng)保持謙抑的刑法基本理念，認(rèn)為刑法謙抑性只是在刑法中具有道德倫理性，只是在刑法上是一個道德性質(zhì)的標(biāo)語或準(zhǔn)則；如果立法或司法活動違背謙抑性，則這種活動只在刑法上是不道德的。但對于不懂刑法內(nèi)在道德限制哲理的普通大眾，只會按照社會大眾的日常普通道德準(zhǔn)則，而不是按照刑法自身的道德準(zhǔn)則來評價立法入刑或司法入罪活動，因而斷言：在將某種行為應(yīng)否予以犯罪化的思考中，要求刑法保持謙抑，并不具有充分說服力，對司法實踐也起不到指導(dǎo)效果，刑法的謙抑原則只具有宣誓、口號、象征性效果。但是，很明顯，有學(xué)者不惜突破刑法應(yīng)保持謙抑的刑法基本理念而過度迷戀刑法的威懾力[22]，比較合理的解釋是這類主張者深刻地懂得刑法的強大威懾力，完全知曉刑法對個體生命及生活那股強大的摧毀力，因此對那股強大力量能有效恐嚇、威脅違法亂紀(jì)的人深信不疑。但是實際上，日常生活中的個體，大部分是法盲，對刑法存在的意義是限制國家權(quán)力、保障公民人權(quán)更是無從得知，而且也不關(guān)心我國現(xiàn)有公共政策的研究成果，即約束型的刑事政策對生育性別選擇行為有一定影響，但效果相當(dāng)有限，[23]而國外的相關(guān)研究更是直接表明：事實上刑法不可能對“兩非”行為起到預(yù)防、減少或制止的作用[24]。因為一個社會男女性別比例失調(diào)問題，除了是公民重男輕女、性別歧視的生育觀念作祟外，還是由一個國家限制公民生育個數(shù)的社會政策所決定的，如果避開計劃生育政策而以刑法的角度來矯正公民生育觀念，威懾公民，這只是對我國人口性別比例失衡問題的解決隔靴搔癢。[25]

3.非刑罰手段對我國出生人口性別比失衡問題之解決才是“對癥下藥”。

即使是支持將“兩非”行為入刑的學(xué)者，也深刻地明白，以刑法規(guī)制該行為只是權(quán)宜之計，而非長久之計。[26]而眾多反對把“兩非”行為入刑的學(xué)者，切實提出了眾多長久之計[27]，具體操作性極強、適用性強[28]，對“兩非”違法行為的遏制、減少，確實效果明顯。例如建國以來，我國男孩偏好，通過一系列的社會保障制度，得到了重大根本的轉(zhuǎn)變，很多現(xiàn)代家庭都持“生男生女都一樣”的男女平等理念。[29]另外，持續(xù)進(jìn)步的醫(yī)療科技也會直接減少性別選擇行為的，例如終止妊娠醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，使得墮胎比以前容易得多，這直接導(dǎo)致殺女嬰的犯罪不似以前那樣普遍[30]。最后，女性擁有賺錢養(yǎng)家的能力和機會，醫(yī)生對患者予以善意開導(dǎo)或提供咨詢，這可能是最有效的辦法。[31]

三、不應(yīng)將由準(zhǔn)父母或長輩實施的“兩非”行為作為犯罪論處

（一）從社會危害性角度闡述的各種論點會引發(fā)論證僵局

有學(xué)者以性別選擇鑒定胎兒性別、人工終止妊娠會產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害性，主張對此種行為應(yīng)予以刑法規(guī)制，并列出大量不利后果的客觀事實，例如此種行為會產(chǎn)生男性婚配困難問題、大齡單身問題、夫妻對于墮胎與否產(chǎn)生分歧而引發(fā)家庭內(nèi)部矛盾、女性就業(yè)空間和機會將來受到剩出男性的擠壓，進(jìn)一步引發(fā)新的犯罪，提升犯罪率，例如性犯罪、拐賣婦女、兒童、收買被拐賣的婦女、兒童罪、暴力干涉他人婚姻自由、已結(jié)婚為借口的詐騙等等，甚至還會影響國家安全。[32]但明顯，這些主張有憑主觀經(jīng)驗臆想推測的重大嫌疑，缺乏必要的多學(xué)科理論根據(jù)，同時還將或然因果關(guān)系和必然因果關(guān)系相混淆，認(rèn)為“兩非”行為必然會導(dǎo)致后續(xù)危害后果，但其實只是可能會導(dǎo)致后續(xù)危害后果，而且這是將誘因、次要原因和間接引發(fā)因素引發(fā)的不確定結(jié)果錯誤地認(rèn)定為滿足刑法中的因果關(guān)系，顯然是不當(dāng)?shù)?，上述論證因而不足以為信。[33]另外，我們同樣也可以主觀經(jīng)驗臆想錯誤地推測出：假如刑法全面禁絕非法鑒定胎兒性別及以此為基礎(chǔ)的墮胎性別選擇行為，那么在我國目前二胎政策的情況下，一些父母或長輩為達(dá)到生育男嬰的目的，必定為出現(xiàn)三胎及以上的超生，也會誘發(fā)故意殺人（殺死女嬰）、拐賣兒童（拐賣男嬰）、遺棄（女嬰）等嚴(yán)重的犯罪行為，[34]而為了預(yù)防、減少這些具有嚴(yán)重社會危害性的行為，我們也可據(jù)此想當(dāng)然地得出結(jié)論：不應(yīng)用刑法規(guī)制此種性別選擇行為。由此可見，按照主觀經(jīng)驗臆想推測的分析思路，從社會危害性角度分析“兩非”行為犯罪化與否的問題，會出現(xiàn)正說反說皆有理的論證僵局，這對違法的性別選擇行為導(dǎo)致SRB 失衡問題之解決，毫無助益，應(yīng)果斷摒棄。

（二）傷害原則可為我們的論證提供堅實的刑法道德哲學(xué)基礎(chǔ)

一般來說，英、法刑法中的傷害原則（Harm Principle）規(guī)定，只要沒有侵犯到他人的利益，個體有權(quán)利實施自己喜歡從事的行為。這一原則在眾多的犯罪化理論中，占據(jù)決定性的統(tǒng)治地位。而以該原則指導(dǎo)將實施“兩非”行為的胎兒父母或長輩入刑問題，我們可以明確的結(jié)論：經(jīng)過孕婦同意，胎兒父母或長輩找人鑒定胎兒性別，不應(yīng)構(gòu)成犯罪，如果鑒定后得知胎兒性別為女胎后找人終止妊娠，也不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，因為準(zhǔn)父母或長輩實施“兩非”行為并未傷害他人。

準(zhǔn)父母或長輩對孕婦腹中胎兒性別，會是一種天然的強烈好奇心，但由于知曉“兩非”行為是違法行為，因而也會通過其他隱晦秘密方式滿足此種好奇心，這并未傷害到任何人。而且在現(xiàn)代社會，無論是已婚女性還是未婚女性，墮胎是其可自由實施的私生活秘密，且為個人隱私，純屬個人私事，本身婦女有權(quán)通過利用生育自主權(quán)，決定自己的生命歷程，掌握自己的人生命運，更好地實現(xiàn)更高層次的自身社會價值，這也并未傷害到任何人。而且實際上婦女墮胎的理由有很多種，但婦女也無須向他人說明墮胎的理由或基于何種需要而墮胎，這屬于婦女的自治范圍，國家不僅不介入，而且為貫徹計劃生育政策而支持鼓勵。但還是有學(xué)者認(rèn)為墮胎嚴(yán)重?fù)p害婦女身心健康[35]，據(jù)此應(yīng)對“兩非”行為予以干預(yù)。但事實上，在婦女看來，生女孩而未生男孩將會是家庭無止境的爭吵源、生女孩讓其精神上抑郁痛苦不堪、家庭中子女的性別平衡讓其稱為終身遺憾等等，這都會嚴(yán)重影響家庭幸福和婚姻穩(wěn)定。因此，墮胎對一些婦女來說，是其享有、利用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)維系現(xiàn)有的家庭生活、保持現(xiàn)有的康樂福祉以及恢復(fù)自身身心健康的正當(dāng)行為，并未真正損害婦女身心健康，這是墮胎手術(shù)會對婦女會留下心理陰影或體質(zhì)變?nèi)酢６夜P者認(rèn)為，如果將該行為予以犯罪化，會公開給準(zhǔn)父母或長輩貼上性別選擇墮胎的標(biāo)簽，這導(dǎo)致該婦女的人身權(quán)利、自由名譽、人性尊嚴(yán)遭受極大的損失，即刑法的介入帶給婦女的傷害更大，這完全違背了此種觀點所主張的維護(hù)婦女人身利益的初衷。當(dāng)然，如果墮胎行為確實導(dǎo)致孕婦死亡或嚴(yán)重?fù)p害孕婦身體時，完全可通過現(xiàn)有《刑法典》中過失致人死亡罪或醫(yī)療事故罪的相關(guān)規(guī)定來維護(hù)該孕婦的人身利益。而如果婦女自己不愿意流產(chǎn)，家人或一些執(zhí)行計劃生育的工作人員強迫其墮胎，我國刑法并未將這種行為作為犯罪處理，但從法益保護(hù)目的理論出發(fā)，這種行為才會真正、直接的損害婦女的身心健康，但刑法學(xué)界卻囿于部分是因為涉及到貫徹計劃生育國策的敏感話題，因而討論不多。

四、對涉“兩非”行為的醫(yī)務(wù)人員及中介入罪的具體審視

（一）對涉“兩非”行為的人員不應(yīng)成立非法行醫(yī)罪

目前學(xué)界及司法界一般主張以非法行醫(yī)罪懲治涉“兩非”行為的各方人員，包括中介公司及其人員、非醫(yī)務(wù)人員、退休醫(yī)務(wù)人員，例如全國最大的“寄血驗子”案和曾文質(zhì)、楊寶釵案③，被告人被判處非法行醫(yī)罪。但是，以非法行醫(yī)罪懲治“兩非”行為，存在如下問題：立案門檻高、處罰力度小、定罪標(biāo)準(zhǔn)模糊不清、法律適用牽強等等。[36]例如其中法律適用牽強體現(xiàn)在對“行醫(yī)”的解釋上。一般來說“行醫(yī)”是指通過各種檢查，使用藥物、器械等手術(shù)，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動④。但非法鑒定胎兒與“從事醫(yī)療活動”不具有同質(zhì)性，該行為是為他人終止妊娠提供“內(nèi)幕消息”，不具有醫(yī)療目的，并非行醫(yī)行為。[37]如果非要將非醫(yī)務(wù)人員采集孕婦靜脈血非法鑒定胎兒性別的行為解釋為醫(yī)療活動，將懷孕視為一種疾病，這明顯是牽強附會。除此之外，以非法行醫(yī)罪規(guī)制“非法鑒定胎兒性別行為”，明顯與“非法行醫(yī)”的規(guī)范保護(hù)目的不符，因為非法行醫(yī)罪規(guī)定在我國現(xiàn)行《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪第五節(jié)危害公共安全罪中，其保護(hù)的是集體法益，即“國家對醫(yī)務(wù)工作的管理秩序”，[38]而“集體法益是以人的利益為基礎(chǔ)和目標(biāo)”[39]，因而非法行醫(yī)行為的基礎(chǔ)和目標(biāo)，是該行為會直接傷害他人的生命健康、身體完整性或人身安全，但是鑒定胎兒性別對孕婦自身并無直接傷害性。因此根據(jù)罪刑法定原則，涉“兩非”行為的人員不應(yīng)成立非法行醫(yī)罪。

（二）懲治涉“兩非”行為之刑法的相關(guān)內(nèi)容存在明顯問題

我國非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的主體，限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。如果具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人實施“兩非”行為，則只有在造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的情況下，才能使行為人遭受其應(yīng)得的刑罰，如果并未造成該后果，則不構(gòu)成犯罪，這在用刑法打擊“兩非”行為時，屬于明顯的刑法漏洞。[40]另外根據(jù)2008 年6 月25 日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五十八條規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行……終止妊娠手術(shù)……涉嫌下列情形之一的：……（四）非法進(jìn)行選擇性別的終止妊娠手術(shù)的，成立非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪?！焙苊黠@，該規(guī)定直接無視我國立法機關(guān)在2006 年《刑法修正案》（六）中對于“兩非”行為犯罪化與否之爭的結(jié)論，2008年徑行將“兩非”行為中的“非法進(jìn)行選擇性別的終止妊娠手術(shù)”解釋為構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，公然僭越立法權(quán)，這不符合全面依法治國的基本理念，我國立法機關(guān)或最高司法機關(guān)應(yīng)該宣告該解釋無效。

懲治涉“兩非”行為之刑法的相關(guān)內(nèi)容，除了非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪外，還可能涉嫌成立我國《刑法》第三百三十四條規(guī)定的非法采集、供應(yīng)血液罪，例如全國最大的“寄血驗子”案中，中介采集孕婦血液，可能涉嫌成立非法采集血液罪，但是成立該罪要求“足以危害人體健康”，但采集孕婦血液并不符合該要件。

（三）專門的中介公司涉嫌非法經(jīng)營罪

由專人上門或選取隱蔽地方為內(nèi)地孕婦抽取靜脈血樣，送往境外進(jìn)行胎兒性別鑒定，這在我國早已形成非法牟利的地下產(chǎn)業(yè)鏈。為有效打擊該地下產(chǎn)業(yè)鏈，2015年1月21日，我國出臺《國家衛(wèi)生和計劃生育委員會等十四部門關(guān)于加強打擊防控采血鑒定胎兒性別行為的通知》，明文禁止采血用于非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定；禁止其他任何機構(gòu)、人員采血用于胎兒性別鑒定；禁止私自攜帶、郵寄、運輸血樣處境，而且規(guī)定“公安部門……對有關(guān)部門移送的‘兩非’違法犯罪線索，逐一組織核查，涉嫌構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。因此，如果非法創(chuàng)辦專門的公司、企業(yè)，以該公司、企業(yè)的名義專門提供“寄血驗子”服務(wù)，違反上述國家規(guī)定，嚴(yán)重擾亂市場秩序，則可能涉嫌成立非法經(jīng)營罪。但由“投機倒把罪”演變而來的非法經(jīng)營罪，一直飽受“口袋罪”的指責(zé)，而且也無相關(guān)司法解釋將“兩非”行為以非法經(jīng)營罪規(guī)制，因而司法機關(guān)在依憑“量刑反制定罪”原理找罪名時，難以考慮到該罪。與此相反，司法機關(guān)選擇的罪名是非法行醫(yī)罪，因為鑒定胎兒性別確實只有在醫(yī)院、或通過醫(yī)務(wù)人員或借助醫(yī)療設(shè)備儀器才能實施[41]。但是，中介機構(gòu)采血的行為，能解釋成為“行醫(yī)”嗎？筆者認(rèn)為答應(yīng)為否，因為該條文規(guī)定如果非法行醫(yī)行為“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的”，法定刑升格到第二檔，如果“造成就診人死亡的”，法定刑則會升格到第三檔，即最高檔，據(jù)此，我可得出一個當(dāng)然解釋的結(jié)論，即非法行醫(yī)行為之所以被評價為犯罪，是因為“行醫(yī)”會對公民人身生命健康造成較嚴(yán)重的損害。而中介機構(gòu)“體檢般”的采集幾小管血液，并不會對公民人身生命健康造成較嚴(yán)重的損害，如果執(zhí)意認(rèn)為中介機構(gòu)在孕婦同意的情形下，為孕婦采血會對其人身生命健康造成較嚴(yán)重的損害，那國家所提倡的公民自愿獻(xiàn)血項目必定寸步難行，因為廣大獻(xiàn)血者懼于被人采血會嚴(yán)重危害身體健康。

五、結(jié)論

應(yīng)將打擊、治理、遏制“兩非”行為的任務(wù)交給行政執(zhí)法部門處理，其效率會更高、主動性更強，也更有利于落實2015年1月21日出臺的《國家衛(wèi)生和計劃生育委員會等十四部門關(guān)于加強打擊防控采血鑒定胎兒性別行為的通知》所規(guī)定的相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)的社會管理主體的責(zé)任，還更有利于發(fā)揮行政執(zhí)法機關(guān)在管理社會、經(jīng)濟秩序中的重要作用，這是我國成功解決省內(nèi)SRB失衡問題的部分省份之成功經(jīng)驗。當(dāng)然，如果非要動用刑法遏制“兩非”行為，本文建議制定司法解釋：違反國家規(guī)定，非基于醫(yī)學(xué)需要的鑒定胎兒性別，非基于醫(yī)學(xué)需要的選擇性別人工終止妊娠，擾亂市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四款的規(guī)定，即“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。這是目前最現(xiàn)實、成本最小、較合理、最便利執(zhí)行的刑法應(yīng)對之道，但這種做法注定要承受無盡的“口袋罪”質(zhì)疑；另外，如果執(zhí)意要增設(shè)新的罪名，也可以考慮效仿組織傳銷活動罪、組織出賣人體器官罪、組織賣淫罪、介紹賣淫罪、非法組織賣血罪等等，將組織“兩非”行為予以犯罪化⑤，因為這種立法模式在我國相對成熟，可以考慮采納此種模式。但如果建議直接將“兩非”行為設(shè)立為單獨的罪名，筆者難以茍同，因為專門設(shè)立新罪并不具有充分必要性。

注釋

①應(yīng)“客戶”鑒定胎兒性別的請求，行為人上門抽取內(nèi)地懷孕7周到8周的孕婦的血液后，寄往深圳相關(guān)公司，該公司隨后將血液寄往香港、或攜帶孕婦血樣至香港，香港醫(yī)療機構(gòu)檢測出該內(nèi)地孕婦所懷胎兒的性別后，行為人隨即告訴孕婦結(jié)果，孕婦會基于該性別鑒定結(jié)果決定是否將墮胎。

②2017 年11 月4 日修正的《中華人民共和國母嬰保健法》第十八條規(guī)定：經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。

③曾文質(zhì)、楊寶釵是夫妻，分別為退休的醫(yī)生與護(hù)士，二人在未取得衛(wèi)生行政主管部門核發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)許可證》，擅自在家中開展行醫(yī)診療活動，并利用自購的兩臺B超聲波診斷儀為懷孕婦女鑒定胎兒性別，鑒定后墮胎24例，法院以非法行醫(yī)罪，分別判處兩名被告人兩年和判一緩一。

④2016年12月16日《關(guān)于修改<關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的決定》第六條；1994年9 月1 日發(fā)布、現(xiàn)行有效的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第八十八條。

⑤2016 年5 月1 日《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》第二十三條，介紹、組織孕婦實施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的，由縣級以上衛(wèi)生計生行政部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。