未成年人司法處遇的理念嬗變與機(jī)能更新

劉雙陽

（東南大學(xué)法學(xué)院，南京 211189）

近年來，得益于我國未成年人犯罪懲治與預(yù)防體系的不斷優(yōu)化和完善，未成年人犯罪數(shù)量整體呈連續(xù)下降趨勢。①《最高人民法院2018年度工作報(bào)告》顯示，我國未成年人犯罪數(shù)量由2008年近9萬人下降至2018年3萬余人，整體下降約60%。但與此同時(shí)，未成年人犯罪呈現(xiàn)出低齡化、暴力化、成人化等新特征，諸如湖南沅江12歲少年弒母②網(wǎng)易新聞：《12 歲少年弒母：我又沒殺別人 我殺的是我媽》，https://news．163．com/18/1210/20/E2MLQU3S0001875P．html（2019年3月8日訪問）。、湖南衡陽13歲初中生錘殺雙親③新浪網(wǎng)：《湖南錘殺雙親嫌犯：虛構(gòu)幸福的 13 歲少年》，http://finance．sina．com．cn/roll/2019-01-04/doc-ihqhqcis2883662．shtml（2019年3月8日訪問）。、江蘇鹽城13歲男孩弒母④新浪網(wǎng)：《13歲少年弒母續(xù)：或因玩手機(jī)起爭執(zhí) 已取保候?qū)彙?，http://sd．sina．com．cn/news/2019-03-21/detail-ihsxncvh4353958．shtml?from=sd_cnxh（2019年3月21日訪問）。等頻發(fā)的低齡未成年人涉嫌惡性犯罪案件屢屢見諸網(wǎng)絡(luò)報(bào)端，引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注。民眾逐漸形成了未成年人犯罪持續(xù)高發(fā)與程度加劇的認(rèn)知，認(rèn)為當(dāng)前未成年人犯罪治理不力、少年司法縱容涉罪未成年人、司法處遇效果非常有限，⑤參見李川：《觀護(hù)責(zé)任論視野下我國少年司法機(jī)制的反思與形塑》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。特別是針對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡卻實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的未成年人，司法干預(yù)和矯正機(jī)制束手無策，缺乏專門有效的處遇措施。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，基于社會(huì)防衛(wèi)之功利目的，社會(huì)輿論中出現(xiàn)要求刑事司法嚴(yán)懲低齡涉罪未成年人的呼聲，如加重刑事處罰力度、降低刑事責(zé)任年齡等，試圖以最快捷、有效的措施解決低齡未成年人涉嫌惡性犯罪問題。究其原因，受我國社會(huì)根深蒂固、普遍存在的“刑亂世用重典”的重刑主義傳統(tǒng)慣性思維影響，普通民眾形成了以懲罰解決社會(huì)治理問題的以刑去刑式僵化思維，①參見張譽(yù)馨、王海濤：《中國少年司法制度價(jià)值理念的確定：一個(gè)社會(huì)學(xué)角度的思考》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第1期。對涉罪未成年人司法處遇的獨(dú)特規(guī)律知之甚少。其背后也折射出民眾對當(dāng)前低齡涉罪未成年人司法處遇的不滿以及對社會(huì)安全狀況的憂慮。如何在低齡涉罪未成年人保護(hù)性處遇和民眾安全感保障的張力之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，更新未成年人司法處遇的機(jī)能成為我國少年司法改革不能回避的現(xiàn)實(shí)問題。

一、問題的提出：未成年人司法處遇的困境

學(xué)界將低齡涉罪未成年人，即未達(dá)到刑事責(zé)任年齡實(shí)施刑法禁止行為但不予刑事處罰的群體稱為“觸法未成年人”，屬于罪錯(cuò)未成年人中的一類。“觸法”一詞來源于日本《少年法》，其第三條第一款規(guī)定，交付家庭裁判所審判的少年包括三類：（1）犯罪的少年；（2）未滿14歲觸犯刑法法令的少年；（3）虞犯少年。日本的刑事責(zé)任年齡是14歲，未滿14歲的人實(shí)施觸犯刑法但不予刑事處罰的行為被稱為“觸法行為”，即行為人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，雖然實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件但不予刑事處罰的行為。②參見姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預(yù)與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設(shè)計(jì)》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。行為人具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力是遭受刑法非難而被追究刑事責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，以辨認(rèn)和控制能力為核心的刑事責(zé)任能力受到行為人年齡和精神狀況的限制。結(jié)合我國《刑法》第17條關(guān)于刑事責(zé)任年齡的界定，觸法行為被納入《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十四條規(guī)定的未成年人嚴(yán)重不良行為類型之中。在域外獨(dú)立的少年司法體系中，觸法行為包含在大陸法系國家的少年非行、英美法系國家的少年罪錯(cuò)③少年罪錯(cuò)行為按照危害程度從輕到重分為四類：虞犯行為、違警行為、觸法行為、犯罪行為。、我國臺(tái)灣地區(qū)的少年事件等概念之中。

研究發(fā)現(xiàn)，10-14歲是未成年人實(shí)施觸法行為的高發(fā)期，該年齡段的未成年人正處于青春躁動(dòng)期。青春期是未成年人從自然人向社會(huì)人過渡的關(guān)鍵時(shí)期，面臨著人生的急劇發(fā)展變化和復(fù)雜矛盾選擇。處于青春期的未成年人心智尚不成熟，世界觀、人生觀、價(jià)值觀尚未定型，心理認(rèn)知和行為控制能力呈現(xiàn)低下、欠缺等明顯特征，行事風(fēng)格帶有盲目性、沖動(dòng)性、模仿性、暴力性等特點(diǎn)，在一定條件和不良環(huán)境的影響下極易實(shí)施違法犯罪行為。④參見陳偉、袁紅玲：《我國觸法未成年人處遇之審視與完善——以<刑法>第17條第4款為中心》，載《時(shí)代法學(xué)》2015年第6期。同時(shí)未成年人又具有極強(qiáng)的可塑性，不能因?yàn)橐淮芜`法犯罪行為就全盤否定，簡單地適用刑罰一罰了之只會(huì)適得其反，使未成年人的身心受到更大的傷害，可能再次走上違法犯罪道路。

雖然一直秉持有別于普通刑事司法的保護(hù)優(yōu)先和教育為主的少年司法特殊理念，但在制度設(shè)置層面，我國關(guān)于未成年人的刑事立法大多包含在成人立法之中，尚未建立起獨(dú)立的少年司法體系。在一元刑事司法框架下，我國少年司法從未擺脫普通刑事司法的窠臼，體現(xiàn)出明顯的刑事責(zé)任主義邏輯。依據(jù)《刑法》對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、行為單純符合犯罪客觀構(gòu)成要件的觸法未成年人不予刑事處罰，責(zé)令家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教或者在必要的時(shí)候，由政府收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)是一種機(jī)構(gòu)性處遇色彩較為濃厚的非刑罰處遇措施，因?qū)τ|法未成年人的人身自由有較大限制而具有較強(qiáng)的懲罰性?，F(xiàn)行立法將收容教養(yǎng)的決定權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，但對于具體適用條件、決定程序、教養(yǎng)方式等規(guī)定得較為粗疏簡單，缺乏詳細(xì)的操作規(guī)程，引起諸多混亂。例如，關(guān)于何謂“必要的時(shí)候”法律未作明確規(guī)定，各地在司法實(shí)踐中執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一；收容教養(yǎng)的期限一般為一至三年，作為長期性限制人身自由的處遇措施卻由公安機(jī)關(guān)根據(jù)行政程序作出決定，一直被質(zhì)疑和詬??；收容教養(yǎng)單純通過限制人身自由的懲罰性方式矯治觸法未成年人，難以收到預(yù)期效果。在勞動(dòng)教養(yǎng)廢止后，為避免適用引起爭議以及缺乏教養(yǎng)場所，收容教養(yǎng)在實(shí)踐中被架空，很大程度上已經(jīng)名存實(shí)亡，而只能依靠監(jiān)護(hù)人的嚴(yán)加管教。家庭是教育引導(dǎo)未成年人完成初始社會(huì)化的重要場所，承擔(dān)著塑造未成年人性格、品質(zhì)和價(jià)值觀的重要功能。融洽溫馨的家庭環(huán)境能夠促進(jìn)未成年人健康成長，而在大多數(shù)實(shí)施違法犯罪行為的未成年人身上都能找到原生家庭環(huán)境的不良影響，如親子關(guān)系不和、家庭結(jié)構(gòu)殘缺、家庭教育缺失、教養(yǎng)方式不當(dāng)、家人品行不端等因素。縱觀近年發(fā)生的多起低齡未成年人涉嫌惡性犯罪案件，行為人多為留守兒童，家庭親情淡漠，直接誘因都是家長的粗暴管教引起沖突。因此，在未成年人實(shí)施觸法行為后繼續(xù)在原有家庭環(huán)境中成長，依然由缺乏教育能力的監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)教導(dǎo)，結(jié)果不難預(yù)測，家庭管教形同虛設(shè)，難以對觸法未成年人產(chǎn)生強(qiáng)有力的約束，管教效果聊勝于無，甚至存在進(jìn)一步惡化的隱憂，顯然不利于矯正觸法未成年人的罪錯(cuò)心理和不良行為以及促進(jìn)其長遠(yuǎn)健康成長。此外，《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十五條規(guī)定，對于有嚴(yán)重不良行為的未成年人也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育?，F(xiàn)行立法規(guī)定觸法未成年人接受工讀教育以自愿為主，遵循家長、學(xué)校和學(xué)生三方一致同意原則，①《預(yù)防未成年人犯罪法》第三十五條第二款：“對未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，應(yīng)當(dāng)由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人，或者原所在學(xué)校提出申請，經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)?！睆?qiáng)制入學(xué)程序的取消導(dǎo)致專門（工讀）教育先天剛性不足，專門學(xué)校步入了發(fā)展的 “寒冬”，學(xué)?？偭亢腿胱x學(xué)生數(shù)量一度銳減，師資力量流失嚴(yán)重。專門教育總體呈現(xiàn)監(jiān)獄化、職業(yè)化、普通化等畸形發(fā)展趨勢，作用和效果大打折扣，這一處遇方式在實(shí)踐中處境艱難。②參見姚建龍、孫鑒：《從“工讀”到“專門”——我國工讀教育的困境與出路》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第2期。一項(xiàng)針對新時(shí)期專門學(xué)校教育發(fā)展?fàn)顩r的研究發(fā)現(xiàn)，截至2017年年底，全國在冊的專門學(xué)校僅有93 所，學(xué)校數(shù)量和教育質(zhì)量地區(qū)差異懸殊，目前面臨政策法規(guī)保障欠缺、辦學(xué)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、教育矯治措施乏力、在校學(xué)生交叉感染等現(xiàn)實(shí)而緊迫的問題。③參見路琦、郭開元、劉燕、張曉冰：《新時(shí)期專門學(xué)校教育發(fā)展研究》，載《中國青年研究》2018年第5期。（工讀學(xué)校已更名為“專門學(xué)校”，建議增加文獻(xiàn)描述工讀學(xué)校的整體狀況及困境，可參考“新時(shí)期專門學(xué)校教育發(fā)展研究”，載《中國青年研究》2018年第5期；劉燕，“從工讀學(xué)校教育歷史發(fā)展探究其時(shí)代價(jià)值”，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第3期；姚建龍、孫鑒：“從工讀到專門——我國工讀教育的困境與出路”，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第2期。）

綜上所述，在一元化刑罰體系下，未成年人嚴(yán)重危害社會(huì)的行為一旦被認(rèn)定為犯罪將面臨嚴(yán)厲的刑罰制裁，而一旦因?yàn)槲催_(dá)到刑事責(zé)任年齡而阻卻有責(zé)性，被理所當(dāng)然排除在犯罪的大門之外，只能按照觸法行為處理。而我國現(xiàn)有的針對觸法未成年人的收容教養(yǎng)、家長管教和工讀教育等三種處遇措施因操作性不強(qiáng)、效果不佳，難以對觸法未成年人進(jìn)行有效的司法干預(yù)和教育矯治。觸法未成年人司法處遇因機(jī)能理論一元化與實(shí)踐需求多元化脫節(jié)而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在“一判了之”和“一放了之”的兩個(gè)極端之間左右為難，少年權(quán)益保護(hù)與社會(huì)安全保障兩難選擇下的少年司法無疑會(huì)陷入“養(yǎng)大了再打，養(yǎng)肥了再殺”的“養(yǎng)豬困局”。①參見姚建龍：《中國少年司法的歷史、現(xiàn)狀與未來》，載《法律適用》2017年第19期。

二、未成年人司法處遇理念的辯證嬗變

司法處遇理念是一種價(jià)值觀，是關(guān)于司法處遇的思想和觀點(diǎn)。觸法未成年人司法處遇理念是關(guān)于對觸法未成年人處遇應(yīng)當(dāng)是什么的理性認(rèn)識(shí)，是觸法未成年人處遇的理論基石。未成年人是社會(huì)中的特殊群體，在主觀惡性、環(huán)境適應(yīng)性、可塑性等方面都不同于成年人，因此對觸法未成年人要以有別于成人的理念和規(guī)則進(jìn)行處遇。不應(yīng)將未成年人的觸法行為等同于理性成年人的犯罪惡行，而是視為未成年人成長過程中所犯的錯(cuò)誤，秉持“寬容而不縱容”的態(tài)度審慎處理。同時(shí)遵循兒童利益最大化原則，不再把未成年人的角色定位為“小大人”，而是賦予其獨(dú)立的法律地位，通過專門的法律程序?qū)τ|法未成年人給予特殊的保護(hù)性處遇。隨著少年刑法的價(jià)值目標(biāo)從追求報(bào)應(yīng)正義到功利正義，再到修復(fù)正義的轉(zhuǎn)變以及對觸法未成年人司法處遇規(guī)律研究和認(rèn)識(shí)的逐漸深化，觸法未成年人的司法處遇理念也經(jīng)歷了“懲罰—保護(hù)—修復(fù)”的辯證嬗變過程。

（一）基于理性人假設(shè)的報(bào)應(yīng)懲罰理念

意志自由（Freedom of Will）是一個(gè)哲學(xué)命題，指人們在自己推理的基礎(chǔ)上，在不完全受各種限制的支配的基礎(chǔ)上，對各種事物進(jìn)行選擇以及在特定情況下從事活動(dòng)的力量和能力。②參見陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2018年版，第283頁。刑事古典學(xué)派主張的意志自由論認(rèn)為人是有自由意志的，意志的存在不需要原因，可以不受因果法則的支配，即使在外部環(huán)境的影響下，人在自己的行為中從始至終也都是自由的，具有認(rèn)識(shí)和控制自我行為能力的自決性，因?yàn)槿耸切袨榈闹魅?。人按照自己的表達(dá)去行動(dòng)的能力，包含著人的理性選擇，這種理性選擇的能力便成為意志。③參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第10頁。具有自由意志的理性人是刑事古典學(xué)派對人性的假設(shè)：人是理性的動(dòng)物，都有趨利避害的本能，④參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國法制出版社2005年版，第70頁。每個(gè)人都會(huì)為著自己的利益而斗爭，任何人都是基于意志自由選擇自己的行為。人之所以為人，就在于人的理性使意志自由。人在意志自由的情況下有意識(shí)違反社會(huì)規(guī)范，選擇實(shí)施犯罪行為，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其行為帶來的譴責(zé)性和懲罰性后果，即罪責(zé)自負(fù)。

犯罪行為是具有自由意志的理性人在對犯罪帶來的利益與刑罰帶來的損失進(jìn)行衡量后作出的選擇，在主觀上是犯罪人自由意志的產(chǎn)物，在客觀上有害于社會(huì)。在刑事古典學(xué)派的報(bào)應(yīng)刑觀念下，犯罪行為被視為一種惡行，犯罪人以個(gè)人意志否定了公眾普遍意志所代表的社會(huì)規(guī)范的效力并對社會(huì)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，而刑罰作為一種必要的惡，是對犯罪人特殊意志的否定以及對犯罪行為的還報(bào)，體現(xiàn)“以惡制惡”的責(zé)任主義價(jià)值取向?；诮^對報(bào)應(yīng)刑觀念，刑罰是對惡行的報(bào)應(yīng)，而報(bào)應(yīng)必然意味著與侵害對等，即罪刑均衡，只有如此才能使刑罰的懲罰彰顯正義。⑤參見馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第165頁。觸法行為與犯罪行為在本質(zhì)上都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，法律面前人人平等，由此得出觸法未成年人與犯罪人理應(yīng)同樣受到刑罰制裁的結(jié)論。刑罰措施被視為解決任何違法犯罪問題的“靈丹妙藥”，其作用被盲目放大，成為唯一能夠有效保障社會(huì)安全的方式。因此，在處理未成年人觸法行為初期，各國普遍仿照成人的報(bào)應(yīng)性司法模式建立“小成人”刑事司法模式，以追究刑事責(zé)任為中心展開，主要目的傾向于揭示案件事實(shí)真相，合理分配刑事責(zé)任，懲罰和矯正觸法未成年人，并通過刑罰的威懾功能預(yù)防再犯，體現(xiàn)出明顯的刑事責(zé)任主義邏輯，但難以體現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，與教育挽救觸法未成年人的價(jià)值目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。

必須承認(rèn)，未成年人的理性明顯弱于成年人，未成年人行為在生成機(jī)理上不同于成年人行為。身心發(fā)育、社會(huì)認(rèn)知尚不成熟未成年人是沒有自由意志或者意志自由受到不同程度限制的特殊群體，其不符合獨(dú)立判斷是非、準(zhǔn)確衡量得失的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，往往對自己的行為缺乏理性的認(rèn)識(shí)與考慮。因此，建立在自由意志理性人基礎(chǔ)上的報(bào)應(yīng)主義懲罰理念無法適用于未成年人觸法行為。未成年人觸法行為是一種“錯(cuò)”而非“惡”，錯(cuò)誤是可以被原諒的。在一元化刑罰體系下，單純依據(jù)客觀行為的社會(huì)危害性，用懲治“惡”的方式處罰少年罪錯(cuò)，對犯了“錯(cuò)”的未成年人采取與社會(huì)隔離的監(jiān)禁性處遇措施。監(jiān)禁條件下，雖然能夠暫時(shí)阻斷了原有社會(huì)環(huán)境對觸法未成年人的不良影響，并剝奪其再犯條件，但存在較高的交叉感染和深度感染風(fēng)險(xiǎn)，并給觸法未成年人貼上“壞孩子”的標(biāo)簽，①參見田然、楊興培：《我國少年司法改革的理念重塑與制度構(gòu)建——以美國少年司法制度的借鑒為視角》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。強(qiáng)化觸法未成年人的自我認(rèn)同，導(dǎo)致他們進(jìn)一步受到社會(huì)的歧視與排斥，這將嚴(yán)重阻礙觸法未成年人的再社會(huì)化進(jìn)程，不利于其重返社會(huì)后的融入復(fù)歸。觸法未成年人司法處遇需要的是教育矯治而不是監(jiān)禁懲罰，正如德國學(xué)者阿爾布萊希特所言：“盡管少年也應(yīng)對犯罪負(fù)責(zé)，但最為根本的還是對其教育和使其康復(fù)，對少年的處理不是建立在其罪行或者罪行的嚴(yán)重程度之上，而是建立在少年犯罪者及其需要之上?！雹诒本┦泻５韰^(qū)人民法院課題組：《在幫教中司法——以海淀法院少年審判為樣本》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2013年第6期。

（二）遵循兒童最大利益的福利保護(hù)理念

刑事司法根源于人類的報(bào)復(fù)本性，胎變于人類原始的復(fù)仇習(xí)慣，報(bào)應(yīng)是其本質(zhì)特征。③參見邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第14頁。如果一個(gè)社會(huì)連孩子的錯(cuò)誤都不能寬容，很難說這是一個(gè)正常的社會(huì)。隨著實(shí)證犯罪學(xué)派的發(fā)展，通過統(tǒng)計(jì)分析、個(gè)案調(diào)查等研究方法發(fā)現(xiàn)，犯罪并非純粹是個(gè)人自由意志的結(jié)果，還受到行為人自身生理以及社會(huì)環(huán)境等因素的影響。④參見楊成炬：《少年刑法的法理拷問》，載《河北法學(xué)》2006年第5期。長期被忽略的未成年人違法犯罪就是最有力的證明。通過對未成年人觸法行為的深入研究發(fā)現(xiàn)，未成年人實(shí)施違法犯罪行為主要是因其心智發(fā)育尚不成熟，行為認(rèn)知尚未完成社會(huì)化，自身辨認(rèn)和控制能力較弱，受不良社會(huì)環(huán)境影響所致；未成年人的違法犯罪動(dòng)機(jī)往往是好奇、攀比、沖動(dòng)、逞強(qiáng)等單純、松散的罪錯(cuò)心理結(jié)構(gòu)，具有較強(qiáng)的可塑性。因此，對觸法未成年人不宜以“小大人”的角色定位適用普通刑事司法的懲罰，而應(yīng)區(qū)別于成年人予以特殊對待，奉行個(gè)別化處遇和“宜教不宜罰”的原則。各國逐漸開始在普通刑事司法制度之外建立專門的少年司法體系，罪錯(cuò)少年案件由獨(dú)立的少年法院管轄并適用少年訴訟特別程序，形成具有明顯福利化取向的少年司法模式。少年司法秉持的保護(hù)主義與作為普通刑事司法基礎(chǔ)的懲罰主義，兩者性質(zhì)截然不同。

福利型少年司法發(fā)端于英美國家，以衡平法的“國家親權(quán)思想”為理論基礎(chǔ)和基本理念。國家親權(quán)（Parens Patriase）來自于拉丁語，其字面含義是“國家家長”（Parent of the Country），傳統(tǒng)含義是指國家居于無法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和監(jiān)護(hù)人的地位，①未成年人和其他無行為能力人都處于國王的保護(hù)之下，國家親權(quán)理論便由此而來。國家親權(quán)脫胎于父母親權(quán)，當(dāng)父母或者監(jiān)護(hù)人不能或者不適宜履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，國家可以運(yùn)用公權(quán)力干預(yù)失職的父母或監(jiān)護(hù)人，并代為履行監(jiān)護(hù)職責(zé)以保護(hù)未成年人。國家被認(rèn)為是未成人的最高監(jiān)護(hù)人，在效力上，國家親權(quán)高于父母親權(quán)，為保護(hù)未成年人利益，國家有權(quán)限制和剝奪父母親權(quán)，決定未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)。需要注意的是，國家不得濫用最高監(jiān)護(hù)權(quán)，必須以保護(hù)未成年人權(quán)益為目的和限度，即以少年福利為本位，防止公權(quán)力對家庭親子關(guān)系的不當(dāng)干預(yù)。十九世紀(jì)，國家親權(quán)理論演變?yōu)樯倌瓯幼o(hù)所等矯正機(jī)構(gòu)強(qiáng)制收容、矯治、保護(hù)罪錯(cuò)少年的正當(dāng)性依據(jù)。在1839年的克勞斯案中，美國賓夕法尼亞州高級法院首次援引國家親權(quán)理論論證庇護(hù)所對少年進(jìn)行干預(yù)和保護(hù)的合理性，此后，國家親權(quán)理論被廣泛應(yīng)用于干預(yù)罪錯(cuò)少年的訴訟案件中，自身的內(nèi)涵和適用范圍也不斷拓展，強(qiáng)調(diào)國家履行保護(hù)未成年人職責(zé)應(yīng)以實(shí)現(xiàn)兒童最大利益②聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第三條第一款：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！睘槭滓剂恳蛩睾妥罡邇r(jià)值目標(biāo)?；趪矣H權(quán)理論所建立的福利型少年司法，認(rèn)為少年司法的本質(zhì)是預(yù)防性和保護(hù)性，少年司法的目的不是懲罰觸法未成年人，而是采取有針對性的矯治康復(fù)措施矯正和治愈未成年人的越軌行為，挽救觸法未成年人。這意味著在處置觸法未成年人時(shí)，傳統(tǒng)刑事司法的懲罰目標(biāo)必須讓步于實(shí)現(xiàn)社會(huì)重新融合與自新的少年司法矯正預(yù)防目的。最好的少年福利政策，就是最好的少年犯罪防治政策。福利型少年司法摒棄了“小成人”刑事司法的報(bào)應(yīng)主義懲罰觀念和濃厚的刑罰色彩制度設(shè)計(jì)，超越罪刑均衡關(guān)系，引入具有福利特征的個(gè)別化處遇措施如社會(huì)調(diào)查、心理矯治、保護(hù)處分等，將保障未成年人權(quán)益最大化作為最核心的價(jià)值追求，注重對觸法未成年人的保護(hù)和教育。

普雷斯科特訴俄亥俄州案確立了國家親權(quán)可以超越正當(dāng)法律程序原則，這一原則影響深遠(yuǎn)，并演變成福利型少年司法的基本原則和主要特征之一。③參見姚建龍：《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，載《法學(xué)雜志》2008年第3期。參見姚建龍：《少年司法的起源：美國少年矯正機(jī)構(gòu)運(yùn)動(dòng)的興起》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。福利型少年司法認(rèn)為嚴(yán)格的司法程序有礙于少年福利的個(gè)別化實(shí)現(xiàn)，應(yīng)實(shí)行有彈性的司法程序靈活保護(hù)少年權(quán)益。由于缺乏正當(dāng)程序保障，一方面，法官的自由裁量權(quán)不受限制，容易造成大量錯(cuò)案，福利型少年司法被批評基于社會(huì)防衛(wèi)之功利目的，使得國家對少年的控制合理化，即披著保護(hù)主義的外衣，行社會(huì)控制之實(shí)；另一方面，觸法未成年人不對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，而僅因矯治需要接受教育和保護(hù)處分，不利于培養(yǎng)和塑造責(zé)任意識(shí)、激發(fā)悔過自新的內(nèi)在動(dòng)力以及無法撫慰和修復(fù)被害人或家屬的心靈創(chuàng)傷。

（三）引入修復(fù)正義觀的雙向保護(hù)理念

因未成年人觸法問題本質(zhì)、社會(huì)治理需求以及政治經(jīng)濟(jì)政策等復(fù)雜因素的影響，導(dǎo)致觸法未成年人司法處遇的理念一直在報(bào)應(yīng)懲罰和福利保護(hù)之間搖擺不定。無論是基于報(bào)應(yīng)主義的懲罰還是基于福利主義的保護(hù)，均是以滿足社會(huì)安全或者觸法未成年人矯治需求的單向思維模式，忽視了司法處遇過程中被害人和社會(huì)民眾對正義的期待和需求。本世紀(jì)前后，隨著恢復(fù)性司法理念的興起以及被害人保護(hù)意識(shí)的覺醒，修復(fù)觸法行為所破壞的社會(huì)關(guān)系和補(bǔ)償被害人所遭受的損失成為司法處遇的新目標(biāo)，即正義修復(fù)，并最先在少年司法領(lǐng)域應(yīng)用。恢復(fù)性少年司法以平衡與修復(fù)（balance and restoration）為核心理念，“平衡”是指少年司法制度的運(yùn)行應(yīng)兼顧社會(huì)防衛(wèi)、被害人保護(hù)以及罪錯(cuò)未成年人責(zé)任承擔(dān)與能力發(fā)展等方面；“修復(fù)”是指以恢復(fù)原有和諧的社會(huì)關(guān)系與秩序?yàn)槟康?，修?fù)違法犯罪行為給被害人、社會(huì)關(guān)系造成的損害以及加害人自身存在的創(chuàng)傷。①恢復(fù)性少年司法以“寬容”為觀念基礎(chǔ)，主張?jiān)谶`法犯罪發(fā)生后，包括國家、社會(huì)、加害人、被害人在內(nèi)的各方在相互尊重的基礎(chǔ)上，就案件事實(shí)、責(zé)任承擔(dān)、處遇措施、損害修復(fù)等事項(xiàng)通過面對面的、非對抗性的平等對話協(xié)商的方式自愿達(dá)成解決方案。作為一種由少年罪錯(cuò)各方利害關(guān)系人共同參與處理未成年人罪錯(cuò)行為的社會(huì)化司法模式，恢復(fù)性少年司法摒棄了對絕對報(bào)應(yīng)正義和功利正義的追求，向修復(fù)正義轉(zhuǎn)型。修復(fù)正義強(qiáng)調(diào)正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是單純的懲罰與保護(hù)，而是社會(huì)關(guān)系的良性互動(dòng)；認(rèn)為正義的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不再是簡單的罪錯(cuò)必罰，而是加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系是否得到有效修復(fù)以及被害人所遭受的損害是否得到補(bǔ)償。在修復(fù)正義觀的指引下，社會(huì)和被害人受損的利益得以清晰呈現(xiàn)，罪錯(cuò)未成年人能夠更直觀地認(rèn)識(shí)到自己所犯的過錯(cuò)與所造成的損害，增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，進(jìn)而促使罪錯(cuò)未成年人從內(nèi)心悔過反省、矯正罪錯(cuò)行為并主動(dòng)補(bǔ)償被害人損失、修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，獲得寬宥諒解，改善復(fù)歸環(huán)境。②參見史立梅、王坤：《恢復(fù)性少年司法在我國的價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。

未成年人觸法行為作為一種社會(huì)病態(tài)現(xiàn)象，既對社會(huì)秩序造成損害，而觸法少年本身也是受害者。因此，在處置未成年人觸法案件時(shí)應(yīng)當(dāng)兼顧少年保護(hù)與社會(huì)防衛(wèi)兩個(gè)層面，既要面對強(qiáng)大的國家機(jī)器和懲罰高壓保護(hù)觸法未成年人，又要面向社會(huì)來控制和消除少年罪錯(cuò)行為帶來的侵害?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》確立雙向保護(hù)原則③參見施慧玲：《家庭、法律、福利國家》，元照出版公司2001年版，第295-296頁?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》1．4：“少年司法應(yīng)視為是在對所有少年實(shí)行社會(huì)正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，同時(shí)還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會(huì)的安寧秩序?！弊鳛樯倌晁痉ǖ幕纠砟睿瓷倌晁痉▽?shí)施違法犯罪行為的未成年人和被其侵害的社會(huì)利益進(jìn)行雙向保護(hù)，既幫助罪錯(cuò)未成年人重新適應(yīng)社會(huì)，又維護(hù)社會(huì)秩序的安全穩(wěn)定。觸法未成年人司法處遇應(yīng)預(yù)見到保護(hù)罪錯(cuò)少年和民眾安全感之間的張力，在少年司法價(jià)值理念的確定上均衡性地考慮少年保護(hù)和社會(huì)防衛(wèi)兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)，確保少年司法制度在保護(hù)少年的同時(shí)，充分考慮民眾對社會(huì)安全的需要，從而策略性地達(dá)成保護(hù)觸法未成年人的理想。引入修復(fù)正義觀的雙向保護(hù)理念強(qiáng)調(diào)少年保護(hù)與社會(huì)防衛(wèi)的均衡，超越了一味的嚴(yán)厲懲罰和單純的福利保護(hù)，關(guān)注被害人和社會(huì)對正義的需求，促進(jìn)觸法未成年人以無害化的方式承擔(dān)責(zé)任，將修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系和補(bǔ)償被害人損失融入到對觸法未成年人的處遇活動(dòng)中，在觸法未成年人與社會(huì)受損利益主體之間搭建溝通需求的橋梁，恢復(fù)原本和諧的社會(huì)關(guān)系，形成良性互動(dòng)、寬容接納的社會(huì)氛圍，從而實(shí)現(xiàn)觸法未成年人融入復(fù)歸社會(huì)并達(dá)成保衛(wèi)社會(huì)安全的最終目的。④參見吳啟錚：《少年司法模式的第三條道路——恢復(fù)性少年司法在中國的興起》，載《刑事法評論》2015年第1期。在對觸法未成年人矯治修復(fù)、對受害人補(bǔ)償修復(fù)以及對破損社會(huì)關(guān)系整體修復(fù)的過程中實(shí)現(xiàn)對未成年人權(quán)益和社會(huì)安全的雙向保護(hù)。

三、雙向保護(hù)語境下未成年人司法處遇的復(fù)合機(jī)能

在報(bào)應(yīng)懲罰和福利保護(hù)理念下，觸法未成年人司法處遇的機(jī)能是單一的懲罰或保護(hù)。引入修復(fù)正義觀的雙向保護(hù)理念，吸收了責(zé)任主義和福利主義中的合理因素，并受恢復(fù)性少年司法參與主體多元需求的影響，注重觸法未成年人保護(hù)與懲戒的均衡，以權(quán)益保護(hù)為主導(dǎo)，以責(zé)任承擔(dān)為補(bǔ)充，①觸法未成年人司法處遇的機(jī)能逐漸走上復(fù)合型發(fā)展道路。其中處遇個(gè)別化影響下的教育矯治機(jī)能體現(xiàn)保護(hù)觸法未成年人權(quán)益，犯罪惡性化背景下的責(zé)任追究機(jī)能傾向于保障社會(huì)秩序安全，司法社會(huì)化思潮下的損害修復(fù)機(jī)能強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償被害人（社區(qū)）損失和恢復(fù)社會(huì)關(guān)系融洽。

（一）處遇個(gè)別化影響下的教育矯治機(jī)能

恢復(fù)性少年司法強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等并不意味著否定差別，對處于弱勢地位的特殊群體區(qū)別對待是一種實(shí)質(zhì)平等，體現(xiàn)的是分配正義（distributive justice）。因此，針對觸法未成年人的司法處遇可以不再適用傳統(tǒng)意義上基于報(bào)應(yīng)主義產(chǎn)生的罪刑相適應(yīng)原則，而是遵循處遇個(gè)別化原則，其是少年司法的根本性原則。②參見盛長富、郝銀鐘：《論少年司法處遇個(gè)別化原則——基于相關(guān)國際準(zhǔn)則的分析》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2012年第4期。處遇個(gè)別化有兩層內(nèi)涵：第一層次是以宏觀的司法體系為視角，確認(rèn)未成年人和成年人司法處遇制度相區(qū)分，即少年司法與普通刑事司法相分離，主張建立獨(dú)立的少年司法體制，包括專門的少年立法、獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)、規(guī)范的法律程序、特殊的處遇措施以及專業(yè)的司法人員等；第二層次是以觸法未成年人群體為視角，要求根據(jù)觸法未成年人的個(gè)體情況（如成長背景、性格特點(diǎn)、犯罪原因、人身危險(xiǎn)性、矯治可能性、悔過認(rèn)錯(cuò)態(tài)度、損害補(bǔ)償情況等）制定有針對性的個(gè)別處遇方案，選擇對其重返社會(huì)最適宜的處遇措施。醫(yī)療模式是觸法未成年人個(gè)別化處遇中最常見的方法，即在符合少年福祉的前提下，不僅根據(jù)罪錯(cuò)行為的危害程度而且與未成年人自身的特殊情況相適應(yīng)進(jìn)行“診斷式處遇”（the Clinical Treatment）。不難發(fā)現(xiàn)，針對觸法未成年人的個(gè)別化處遇突破了刑事司法中的罪刑均衡原則，但并不是不受任何約束的泛化處遇，而應(yīng)以相稱原則③參見肖姍姍：《改革開放以來我國少年司法的演進(jìn)及前瞻》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第5期?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》5．1：“少年司法制度應(yīng)強(qiáng)調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯作出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱?！睘橄薅?，以增進(jìn)少年福祉為目的。

刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，而是預(yù)防犯罪人重新犯罪并勸誡其他人不要重蹈覆轍，④參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國法制出版社2005年版，第84頁。即一般預(yù)防和特殊預(yù)防。刑罰個(gè)別化與特殊預(yù)防聯(lián)系密切，主張對不同的犯罪人適用不同的刑罰，無疑是實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防最理想和最有效的手段。由刑罰個(gè)別化演繹而來的觸法未成年人處遇個(gè)別化不僅繼承了特殊預(yù)防目的，而且在此基礎(chǔ)上有著更鮮明的立場——保護(hù)未成年人福祉，要求最大限度避免對未成年人適用監(jiān)禁性處分措施。教育和保護(hù)是觸法未成年人司法處遇的核心元素，也是現(xiàn)代少年刑法的價(jià)值訴求。對觸法未成年人在不良環(huán)境下形成的性格、心理、習(xí)慣和行為進(jìn)行教育、矯正和治療的教育矯治方式無疑是同時(shí)滿足特殊預(yù)防目的和保護(hù)少年福祉的最佳選擇。教育矯治濫觴于實(shí)證犯罪學(xué)派的教育刑思想，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)應(yīng)該是教育而不是懲罰，刑罰不是對已然犯罪的報(bào)應(yīng)而是對未然犯罪之預(yù)防，主張對犯罪人進(jìn)行教育改造，使其重返一般市民生活之中并不再重新犯罪。①在教育刑理念下，犯罪人的危險(xiǎn)性格是科刑的重要考量因素，刑罰的中心由行為轉(zhuǎn)向行為人，科刑時(shí)根據(jù)犯罪人的不同情況實(shí)行個(gè)別化處遇。教育刑為觸法未成年人司法處遇教育矯治機(jī)能的形塑提供了理論支持，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑無法適用于低齡涉罪未成年人造成的預(yù)防真空地帶。

（二）犯罪惡性化背景下的責(zé)任追究機(jī)能

隨著二戰(zhàn)后福利國家理念的興起，對觸法未成年人的矯治復(fù)歸也被納入到國家福利體系，成為處遇對象享有的福利權(quán)利。在福利主義觀念影響下，少年司法與普通刑事司法首次分野?；诟＠髁x的少年司法與秉承責(zé)任主義理念的普通刑事司法在邏輯上明顯不同：一是在追求目標(biāo)上，不再強(qiáng)調(diào)對刑事責(zé)任的追究，而是主張去懲罰化；二是在處遇措施上，不再強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)威懾機(jī)能，而是強(qiáng)調(diào)保護(hù)性的教育矯治機(jī)能。但是由于過分強(qiáng)調(diào)對觸法未成年人的福利保護(hù)，忽視責(zé)任承擔(dān)，導(dǎo)致矯正和預(yù)防未成年人觸法行為的效果有限，且福利開支激增使得國家財(cái)政不堪重負(fù)。20世紀(jì)80年代，隨著全球化時(shí)代社會(huì)矛盾不斷加劇，青少年犯罪率不斷攀升，青少年犯罪數(shù)量在整個(gè)刑事犯罪中占比居高不下，社會(huì)治安形勢惡化，特別是低齡未成年人實(shí)施暴力型惡性犯罪問題越來越突出。民眾對于青少年犯罪現(xiàn)象變得越來越恐懼和憂慮，而保護(hù)性司法處遇措施對觸法未成年人的縱容偏袒以及應(yīng)對惡化的犯罪形勢束手無策，引起社會(huì)輿論的強(qiáng)烈不滿，福利型少年司法受到諸多質(zhì)疑，懲罰主義呼聲回潮。為回應(yīng)社會(huì)需求，興起的新自由主義思潮要求國家收縮不計(jì)成本的福利保護(hù)思路，從產(chǎn)出效益角度重新評估觸法未成年人司法處遇的性質(zhì)與機(jī)能，保障社會(huì)安全、維護(hù)社會(huì)秩序成為觸法未成年人司法處遇不可忽視的考量因素。公眾對社會(huì)安全性的隱憂催生了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)意識(shí)，②參見李川：《修復(fù)、矯治與分控：社區(qū)矯正機(jī)能三重性辯證及其展開》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。因此責(zé)任追究成為低齡未成年人犯罪惡性化背景下社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管控的重要任務(wù)，即控制具有高度人身危險(xiǎn)性的觸法未成年人的現(xiàn)實(shí)再犯風(fēng)險(xiǎn)。

傳統(tǒng)責(zé)任理論認(rèn)為未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人一律不具有刑法意義上責(zé)任能力，因此不能對其進(jìn)行刑法上的歸責(zé)，也不再進(jìn)入刑事司法程序追究刑事責(zé)任。因而觸法未成年人司法處遇普遍陷入了一種“保護(hù)就是免罰”的偏差性思維，主要表現(xiàn)為保護(hù)性有余而懲罰性孱弱，③參見[德]弗蘭茨 馮 李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第342頁。參見武良軍：《觸法少年行為矯治的懲罰性及其實(shí)現(xiàn)路徑》，載《青年研究》2018年第1期。對于即使實(shí)施了手段極為殘忍、性質(zhì)極其惡劣案件的觸法未成年人也不能施加任何懲罰，單純給予保護(hù)性的教育矯治措施，無法培養(yǎng)觸法未成年人的責(zé)任意識(shí)，反而助長了其有恃無恐的畸形罪錯(cuò)心理，觸法未成年人司法處遇面臨進(jìn)退維谷的尷尬局面。福利保護(hù)與責(zé)任追究是否是非此即彼的二元對立關(guān)系？追究觸法未成年人的責(zé)任是否違反了福利保護(hù)的邏輯？這些問題促使我們反思福利主義與責(zé)任主義理念融合的可能性以及處遇機(jī)能的更新。責(zé)任意識(shí)和責(zé)任能力不斷增強(qiáng)是少年健康成長的標(biāo)志之一，兒童心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，對犯錯(cuò)的兒童施加一定約束性、紀(jì)律性和懲戒性的責(zé)任承擔(dān)形式，可以培養(yǎng)兒童的責(zé)任意識(shí)、提升兒童的責(zé)任能力，有利于兒童的長遠(yuǎn)健康發(fā)展。因此對觸法未成年人進(jìn)行適度的責(zé)任追究恰恰是少年福利保護(hù)的應(yīng)有之義，是增強(qiáng)其責(zé)任意識(shí)和責(zé)任能力的重要方式。責(zé)任主義不應(yīng)片面理解為刑事責(zé)任的承擔(dān)，而應(yīng)理解為依據(jù)責(zé)任能力的對應(yīng)處分和促進(jìn)責(zé)任能力的延續(xù)性增長。未成年人觸法行為雖然是一種“錯(cuò)”而不是“惡”，但對此也需要付出相應(yīng)的代價(jià)，即承擔(dān)觸法責(zé)任。兒童利益最大化原則并不排斥對觸法未成年人予以適度懲戒，使其認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤和承擔(dān)責(zé)任，只是反對過于苛責(zé)未成年人而予以嚴(yán)厲的懲罰或者與成年人不加區(qū)分的懲罰。觸法未成年人司法處遇責(zé)任追究機(jī)能的理論基礎(chǔ)是有效整合貫通福利主義與責(zé)任主義邏輯形成的觀護(hù)責(zé)任論。觀護(hù)責(zé)任以少年福利保護(hù)為前提，強(qiáng)調(diào)圍繞罪錯(cuò)未成年人責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)與責(zé)任能力的提升設(shè)置靈活的責(zé)任形式，與觸法行為的危害程度相適應(yīng)，并根據(jù)觸法未成年人承擔(dān)責(zé)任后責(zé)任意識(shí)和責(zé)任能力的恢復(fù)情況彈性調(diào)整，是一種為促進(jìn)觸法未成年人恢復(fù)正常人格以及健康成長而施加的責(zé)任。觀護(hù)責(zé)任論下的責(zé)任追究體現(xiàn)了一定的社會(huì)防衛(wèi)職能，滿足社會(huì)威懾性治理的需求并回應(yīng)公眾的安全期待。

（三）司法社會(huì)化思潮下的損害修復(fù)機(jī)能

司法處遇的最初目標(biāo)是國家運(yùn)用刑罰等手段使報(bào)應(yīng)正義得到伸張，社會(huì)防衛(wèi)的功利目的得以實(shí)現(xiàn)。但隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)治理需求的多元化，這種單純報(bào)應(yīng)式、威懾性的處遇活動(dòng)，不僅忽視被害人（社區(qū)）權(quán)益的保護(hù)與恢復(fù)，也無法更好地實(shí)現(xiàn)對犯罪人的改造復(fù)歸，更難以修復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系和整體秩序。損害修復(fù)的司法處遇理念萌生于日益發(fā)育的市民社會(huì)，受到修復(fù)正義觀和司法社會(huì)化思潮的滋養(yǎng)，是國家司法向社會(huì)司法延伸的必然產(chǎn)物。主體權(quán)利勃興和社會(huì)力量發(fā)展必然要求重視對被害人（社區(qū)）權(quán)益的保障，以更好地恢復(fù)社會(huì)關(guān)系。市民社會(huì)的發(fā)展改變了傳統(tǒng)國家壟斷的社會(huì)治理模式，為公共治理帶來社會(huì)運(yùn)行視角和社會(huì)連帶邏輯。從社會(huì)動(dòng)態(tài)運(yùn)行的視角和連帶的邏輯出發(fā)，公共治理必須回應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求，運(yùn)用社會(huì)自身發(fā)展規(guī)律實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，超越國家本位和手段的單一性。①參見郁建興、呂明再：《治理：國家與市民社會(huì)關(guān)系理論的再出發(fā)》，載《求是學(xué)刊》2003年第4期。受此影響，司法處遇作為公共治理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，不僅需要考慮國家本位下的報(bào)應(yīng)正義目標(biāo)，還必須考慮到社會(huì)修復(fù)犯罪損害的要求，運(yùn)用社會(huì)自身的互動(dòng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)損害修復(fù)這一目標(biāo)。近代以來，司法處遇正義觀實(shí)現(xiàn)了從報(bào)應(yīng)正義向修復(fù)正義的轉(zhuǎn)型，對犯罪人進(jìn)行有效矯正、對被害人（社區(qū)）進(jìn)行合理補(bǔ)償成為司法處遇正義的新內(nèi)涵。正在興起的司法人道化與社會(huì)化思潮，強(qiáng)調(diào)應(yīng)盡可能運(yùn)用社會(huì)自身的機(jī)制有效教育改造處遇對象，促進(jìn)處遇對象順利回歸社會(huì)。損害修復(fù)機(jī)能正是運(yùn)用社會(huì)自身有效修復(fù)規(guī)律解決犯罪問題的體現(xiàn)，②參見劉軍：《該當(dāng)與危險(xiǎn)：新型刑罰目的對量刑的影響》，載《中國法學(xué)》2014年第2期。不僅處遇對象的危險(xiǎn)人格可以通過社會(huì)教育和矯治手段得到矯正修復(fù)，也可以使處遇對象得到被害人（社區(qū)）的諒解和接納，進(jìn)而修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)處遇對象無障礙回歸社會(huì)。

損害修復(fù)機(jī)能的理論基礎(chǔ)是恢復(fù)性司法和被害保護(hù)?；謴?fù)性司法作為相對于國家懲罰犯罪之外新的糾紛解決范式，強(qiáng)調(diào)以社會(huì)恢復(fù)為本位，治療因犯罪行為引起的被害創(chuàng)傷，恢復(fù)原有和諧的社會(huì)關(guān)系和整體秩序，體現(xiàn)了司法處遇所應(yīng)具備的恢復(fù)被害人權(quán)益和社會(huì)秩序的修復(fù)功能。③參見陳曉明：《論修復(fù)性司法》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。被害保護(hù)理論強(qiáng)調(diào)對被害人（社區(qū)）的保護(hù)，認(rèn)為對被害人（社區(qū)）受損利益的補(bǔ)償修復(fù)應(yīng)為司法處遇的重要功能和重點(diǎn)目標(biāo)之一，主張被害人（社區(qū)）在司法處遇過程中不僅應(yīng)通過犯罪人的悔罪舉動(dòng)得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，也應(yīng)享有對加害人處遇的知情權(quán)、參與權(quán)和建議權(quán)，并具有同加害人交流協(xié)商的能力。觸法未成年人實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，但對其不能適用刑罰制裁，只能適用相對較輕的保護(hù)處分措施，必然無法從報(bào)應(yīng)正義的層面給予被害人（社區(qū)）及社會(huì)公眾以安撫，因此在觸法未成年人司法處遇中對被害人（社區(qū)）進(jìn)行補(bǔ)償修復(fù)和對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行整體修復(fù)的損害修復(fù)機(jī)能就顯得尤為重要，也是一種承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的表現(xiàn)。

四、復(fù)合機(jī)能論下未成年人司法處遇的多元機(jī)制

觸法未成年人司法處遇的機(jī)能目標(biāo)決定了少年司法的制度屬性和發(fā)展方向，因此，觸法未成年人司法處遇機(jī)能的合理確定也同時(shí)保障了具體司法處遇機(jī)制的合理性和有效性。復(fù)合機(jī)能的發(fā)展趨勢表明，為應(yīng)對低齡未成年人實(shí)施惡性犯罪的突出問題以及觸法未成年人司法處遇的困境局面，我國觸法未成年人司法處遇制度應(yīng)該是滿足教育矯治、責(zé)任追究和損害修復(fù)機(jī)能的有機(jī)整體，具體機(jī)制設(shè)計(jì)應(yīng)體現(xiàn)和融貫三重機(jī)能的邏輯。

（一）保護(hù)處分機(jī)制是教育矯治的有效路徑

教育作為處理未成年人觸法行為的基本理念和主要手段已成為少年司法的共識(shí)，“教育為主，懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”方針被奉為觸法未成年人司法處遇的圭臬。未成年人所具有的較強(qiáng)可塑性是矯治的前提，也是影響矯治效果的關(guān)鍵因素。未成年人觸法行為的法律后果是教育矯治，處遇措施的適用以滿足教育矯治需求為目的。①參見陳希：《教育刑理念下我國少年司法體系的完善》，載《中州學(xué)刊》2017年第6期。對觸法未成年人的教育矯治并不排除法律約束，基于國家親權(quán)思想的保護(hù)處分以少年福利保護(hù)為本位，始于英國撒克遜王朝時(shí)期對少年犯的保護(hù)管束，是一種具有替代刑罰性質(zhì)、專門教育矯治觸法未成年人的保護(hù)性處遇措施，②參見姚建龍：《犯罪的第三種法律后果：保護(hù)處分》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。即保護(hù)處分是教育矯治機(jī)能的實(shí)現(xiàn)路徑，其主要內(nèi)容是矯正性格和調(diào)整環(huán)境，基本的價(jià)值取向是“寬容而不縱容”，被視為一種“不得已之愛”。根據(jù)對人身自由的限制程度，保護(hù)處分的類型可以為拘禁性保護(hù)處分、中間性保護(hù)處分和社區(qū)性保護(hù)處分，以適應(yīng)具有不同教育矯治需求的觸法未成年人。③參見王順安、王妍蓓：《少年司法處遇種類比較分析》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第3期。雙向保護(hù)語境下，保護(hù)處分的發(fā)動(dòng)與執(zhí)行應(yīng)遵循相稱原則，既與觸法未成年人的健康成長和福祉保護(hù)相稱，又同社會(huì)安全保障與犯罪預(yù)防的需求相稱，在此基礎(chǔ)上建立一套符合未成年人觸法行為處置規(guī)律、輕重有別、循序漸進(jìn)的措施體系，供司法機(jī)關(guān)根據(jù)觸法未成年人的具體情況加以適用，以實(shí)現(xiàn)教育矯治的個(gè)別化和有效性。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)的“少年事件處理法”設(shè)計(jì)了不同類型、不同等級的處遇措施，對觸法未成年人實(shí)行分類、分級干預(yù)，其中感化教育屬于在封閉或者半封閉機(jī)構(gòu)執(zhí)行的拘禁性保護(hù)處分；訓(xùn)誡、保護(hù)觀察④保護(hù)觀察是指將觸法未成年人放在社會(huì)內(nèi)，由保護(hù)觀察所的保護(hù)觀察官對其進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和幫助，從而促使少年更生的一種處分。、假日生活輔導(dǎo)屬于開放式的社區(qū)性保護(hù)處分；安置輔導(dǎo)則是介于兩者之間、起過渡作用的中間性保護(hù)處分。在具體適用保護(hù)處分措施時(shí)，優(yōu)先適用社區(qū)性保護(hù)處分，嚴(yán)格限制拘禁性保護(hù)處分的適用，體現(xiàn)觸法未成年人司法處遇的謙抑性理念。

（二）棄權(quán)移送機(jī)制是責(zé)任追究的最后手段

少年司法將未成年人觸法行為從普通刑事司法中分流出來，未來我國建立二元化的司法處遇格局時(shí)，在責(zé)任追究層面需要統(tǒng)籌考慮建立必要的連接橋梁。如果行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡但實(shí)施了策劃周密、手段殘忍、性質(zhì)惡劣的犯罪案件，表明其具有超越年齡的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，可以適用“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則，視為已經(jīng)具備完整的是非辨認(rèn)和行為控制能力，案件應(yīng)由普通刑事司法管轄。這種排除少年司法管轄權(quán)的機(jī)制在美國少年司法被稱為棄權(quán)機(jī)制（waiver）①參見于沛鑫：《美國少年司法分流制度及其對我國的啟示》，載《中州學(xué)刊》2017年第6期。，即將符合條件的罪錯(cuò)少年從少年法院移送至刑事法院管轄，給予相應(yīng)的刑罰處罰。棄權(quán)機(jī)制是主要是針對實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪或者具有廣泛犯罪記錄的少年，不難看出，其建立在對少年“犯罪行為”性質(zhì)的考量基礎(chǔ)之上，行為的惡性程度起決定性作用。②參見蘇明月、李鈺瑩：《美國少年司法制度的矛與盾——以未成年人死刑為視角》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2015年第1期。與之類似，日本《少年法》規(guī)定，經(jīng)過審判，當(dāng)家庭裁判所認(rèn)為該少年事件適合處以刑事處分時(shí)，則要將案件返送給檢察院，該做法被稱為“逆送”制度。③參見劉建利：《日本少年司法制度及其對我國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2013年第2期。在2000年以前，未滿16歲的少年在“逆送”范圍之外，但在2000年《少年法》修改之后，所有涉嫌犯罪的少年只要滿足可能被判處自由刑及以上的刑罰、能夠證實(shí)非行行為存在、具有刑事處分相當(dāng)性等三個(gè)條件都可以被“逆送”。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，將觸法未成年人移送普通刑事司法管轄只能作為極端情況下窮盡保護(hù)處分措施而無效的不得已選擇，必須審慎處理，防止濫用刑罰對觸法未成年人的身心健康造成不當(dāng)損害，這是刑罰措施的最后手段性和嚴(yán)厲性所決定的。

（三）協(xié)商補(bǔ)償機(jī)制是損害修復(fù)的重要載體

損害修復(fù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)離不開完善有力的社會(huì)支持體系，因?yàn)閾p害修復(fù)的根本目的是推動(dòng)觸法未成年人無害回歸社會(huì)，僅僅依靠司法機(jī)關(guān)是不可能完全承擔(dān)起這一任務(wù)，必須引入家庭、學(xué)校、被害人、社區(qū)、社會(huì)公益組織等社會(huì)力量參與，并建立相應(yīng)的社會(huì)協(xié)作機(jī)制。溝通協(xié)商和有效參與是化解矛盾糾紛的前提。修復(fù)正義觀指引下的雙向保護(hù)理念希望加害人與被害人（社區(qū)）之間能夠良性互動(dòng)，無障礙表達(dá)和反饋?zhàn)陨砝嬖V求。因此，應(yīng)建立溝通協(xié)商機(jī)制和被害參與補(bǔ)償機(jī)制作為實(shí)現(xiàn)損害修復(fù)機(jī)能的制度載體。溝通協(xié)商機(jī)制是指在司法處遇過程中建立加害人和被害人（社區(qū)）之間的平等對話交流渠道，如咨商會(huì)議、定期協(xié)商、專門拜訪等，實(shí)現(xiàn)雙方利益訴求的正常溝通協(xié)商。④參見張穎：《被害人保護(hù)制度的沖突與平衡》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。一方面，促使觸法未成年人更直觀和深刻地認(rèn)識(shí)到自己行為的錯(cuò)誤性與危害性，真誠悔過認(rèn)錯(cuò)，主動(dòng)接受教育矯治；另一方面保障被害人（社區(qū)）充分行使參與權(quán)和咨商權(quán)表達(dá)利益訴求。被害參與補(bǔ)償機(jī)制是指在司法處遇過程中注重對被害人（社區(qū)）受損權(quán)益的補(bǔ)償修復(fù)。一方面，充分保障被害人（社區(qū)）的建議權(quán)和求償權(quán)，邀請被害人和社區(qū)代表參與觸法未成年人司法處遇的決策過程，聽取被害人和社區(qū)代表的意見；另一方面，具體處遇措施的適用應(yīng)考慮到被害人（社區(qū)）受損權(quán)益的修復(fù)，引導(dǎo)觸法未成年人及其監(jiān)護(hù)人給予被害人（社區(qū)）適當(dāng)補(bǔ)償來修復(fù)社會(huì)關(guān)系，如真誠賠禮道歉、經(jīng)濟(jì)賠償、社區(qū)服務(wù)等，取得被害人的諒解和社會(huì)的接納，從而減輕復(fù)歸阻力，改善復(fù)歸環(huán)境，順利融入社會(huì)生活，不再對社會(huì)構(gòu)成威脅，長效性地實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的最終恢復(fù)。①

結(jié) 語

面對頻發(fā)的低齡未成年人涉嫌惡性犯罪案件，觸法未成年人司法處遇的少年保護(hù)理念與社會(huì)防衛(wèi)的安全需求產(chǎn)生激烈的矛盾沖突，試圖通過降低刑事責(zé)任年齡、運(yùn)用嚴(yán)厲制裁手段規(guī)制未成年人觸法行為并非明智之舉。觸法未成年人司法處遇的理念并非僵化不變，而是隨著社會(huì)背景和制度實(shí)踐的需要辯證嬗變，進(jìn)而推動(dòng)未成年人司法處遇機(jī)能的更新。經(jīng)反思責(zé)任主義和福利主義弊端并吸收其合理因素，以及受恢復(fù)性少年司法啟發(fā)引入修復(fù)正義觀形成的雙向保護(hù)理念尋求司法處遇過程中各方利益的平衡。新形塑的觸法未成年人司法處遇的復(fù)合機(jī)能和多元機(jī)制，既考慮到觸法行為對社會(huì)規(guī)范和秩序的沖擊與破壞，又展現(xiàn)對觸法未成年人非理性行為的寬容及健康成長的保護(hù)，同時(shí)兼顧對社會(huì)和被害人（社區(qū)）所受損害的修復(fù)，促進(jìn)觸法未成年人有效融入復(fù)歸社會(huì)。