試論雙向保護(hù)原則在刑法“兩小無猜”條款中的運(yùn)用

李雅健

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、刑法中的“兩小無猜”條款及適用難題

我國《刑法》中規(guī)定的強(qiáng)奸罪主體是已滿14周歲不滿16周歲的相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡人與16周歲以上完全負(fù)刑事責(zé)任年齡人。但《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條與2013年頒布的《四部門關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條等司法解釋又同時(shí)規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。這些通過司法解釋，對(duì)部分未成年男性針對(duì)幼女實(shí)施的性侵行為進(jìn)行出罪的規(guī)定，被稱為性侵犯罪中的“兩小無猜”條款。

不僅在大陸刑法中，在我國臺(tái)灣地區(qū)、意大利、美國等地的刑法中同樣存在對(duì)這一部分主體和行為進(jìn)行出罪的條款，如《意大利刑法》規(guī)定，除了采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段外，未成年人與不滿13周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的，如果相互之間的年齡差不超過3歲則不予處罰；①陳偉，杜娟：《奸淫幼女行為的刑事規(guī)制及其完善—以104件奸淫幼女案為例》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。又如臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第227條及第227-1條規(guī)定的“妨害性自主罪”；再如美國刑法中的“羅密歐與朱麗葉條款”等。②劉盈：《未成年人刑事司法中引入“兩小無猜”條款的探討》，載《法制博覽》2017年第1期。上述國家或地區(qū)的刑事司法制度中，均對(duì)條款的適用有更加細(xì)致的解讀，如臺(tái)灣刑法與訴訟制度相銜接，認(rèn)為此罪為自訴罪，公權(quán)力機(jī)關(guān)不得越俎代庖,徑行提起公訴；美國也對(duì)男女雙方的年齡差距有具體要求，如德州要求雙方的年齡差不超過4歲，加州是不超過3歲，超過這個(gè)年齡差，即使雙方同意，也仍要以性侵兒童處以重罪。①劉盈：《未成年人刑事司法中引入“兩小無猜”條款的探討》，載《法制博覽》2017年第1期。

與上述規(guī)定相比,大陸地區(qū)“兩小無猜”條款的解釋顯得過于簡(jiǎn)單,司法實(shí)踐中辦理此類案件時(shí)，原則把握不易一致，處理結(jié)果并不統(tǒng)一②如地方檢察官討論的某爭(zhēng)議案件案情如下：15歲男孩和13歲女孩談對(duì)象，深夜應(yīng)女孩邀請(qǐng)，男孩去女孩集體宿舍，并和女孩同睡一床有性行為（無提取物無鑒定），同宿舍其他六人知道二人戀愛關(guān)系，不知二人性關(guān)系一事。兩人以此種方式發(fā)生性行為約兩三次，女孩告訴一舍友對(duì)二人同床一事保密。事后老師發(fā)現(xiàn)女生宿舍有煙頭，詢問得知此事，遂案發(fā)，女孩出具諒解書。我們依據(jù)司法解釋不認(rèn)為是犯罪不批準(zhǔn)逮捕，現(xiàn)公安提請(qǐng)復(fù)議，認(rèn)為構(gòu)成公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸。問題：1．集體宿舍公共場(chǎng)所，該行為能否認(rèn)定“當(dāng)眾強(qiáng)奸”？2．本案能否適用相關(guān)解釋認(rèn)定情節(jié)輕微，沒有造成嚴(yán)重后果，不認(rèn)為是犯罪？3．認(rèn)定當(dāng)眾強(qiáng)奸，十年起刑點(diǎn)，結(jié)合本案特殊性，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)，實(shí)踐中該如何考量？。對(duì)于具體的構(gòu)成要件，也存在諸多疑問：如何定義“偶爾”、“情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果”；以三次作為偶爾的分界點(diǎn)是否合理；情節(jié)輕微是針對(duì)基本犯的構(gòu)成要件，還是應(yīng)同時(shí)考量加重情節(jié)；幼女懷孕算不算嚴(yán)重后果等。由于我國的性侵犯罪采公訴主義，明確構(gòu)成要件更有利于實(shí)現(xiàn)刑事司法的規(guī)范屬性。由于這樣簡(jiǎn)單的規(guī)定，使得實(shí)踐中缺乏可操作性，也不易明確司法裁量權(quán)的邊界。同時(shí)“雙向保護(hù)”原則作為刑事政策，還需要考慮刑事政策是如何作用在刑法之中，同時(shí)又不違背罪刑法定原則的要求。

為了解決這些問題，本文首先探究強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益，再結(jié)合刑事政策的指導(dǎo)性作用，通過具體化強(qiáng)奸幼女罪的構(gòu)成要件，來明確“兩小無猜”條款司法裁量權(quán)的邊界。

二、未成年人性侵的學(xué)理分析

（一）“兩小無猜”條款的內(nèi)容

強(qiáng)奸罪的規(guī)定結(jié)合“兩小無猜”條款共同反映在刑法規(guī)范領(lǐng)域，我們可知全部未成年人針對(duì)未成年人的性侵行為情形如下：

表1

通過表1的規(guī)范分析可以看到，在強(qiáng)奸幼女的情節(jié)中，無需考慮被害人是否同意，違背婦女意志不再是構(gòu)成要件要素之一。即以幼女為對(duì)象的性侵行為中，除了兩小無猜條款所涵蓋的范圍，原則上無論被害人是否同意，行為人都會(huì)構(gòu)成性侵犯罪。

（二）奸淫幼女罪的直接客體（侵犯法益）之爭(zhēng)

從犯罪構(gòu)成的理論體系出發(fā)，之所以探究強(qiáng)奸幼女罪的客體（或是階層犯罪論中的法益角度），因?yàn)樽锱c非罪、此罪與彼罪的區(qū)分都是通過犯罪客體實(shí)現(xiàn)的，犯罪構(gòu)成是確定具體犯罪成立的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。③于志剛著：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社，2010年9月第1版，第97頁。明確強(qiáng)奸幼女罪的客體有助于對(duì)構(gòu)成要件的理解。

強(qiáng)奸罪的客體是女性的性自主權(quán)，未經(jīng)對(duì)方的同意而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的犯罪即構(gòu)成強(qiáng)奸。而奸淫幼女罪原本是一個(gè)單獨(dú)的罪名，具有區(qū)別于普通強(qiáng)奸罪的獨(dú)立構(gòu)成要件，但2002年3月15日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》將刑法第236條的罪名統(tǒng)一確定為強(qiáng)奸罪，取消了奸淫幼女罪的罪名，自此奸淫幼女的行為被劃定進(jìn)了普通強(qiáng)奸罪之內(nèi)。但有學(xué)者認(rèn)為，“歷史上一直以獨(dú)立的‘奸淫幼女罪’的罪名表明對(duì)這種嚴(yán)重犯罪的強(qiáng)烈譴責(zé)，取消這一罪名并不妥當(dāng)，這一罪名有必要加以恢復(fù)?！雹偾戮茫骸缎谭▽W(xué)（第四版）》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第415-416頁。我國刑法分則將犯罪的同類客體法定化，將新增條文安排在原有分則章節(jié)，對(duì)于新罪名的解釋和使用必然受制于條文所屬章節(jié)的犯罪同類客體，從而給刑法準(zhǔn)確適用造成困難。這是以犯罪的同類客體來安排分則條文的一個(gè)不可避免的弊端。②于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社2010年版。

因此針對(duì)強(qiáng)奸幼女的犯罪客體，我國刑法界一直存在很多爭(zhēng)議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）奸淫幼女犯罪行為侵犯的客體是不滿14周歲的幼女身心健康，原因在于，幼女年齡較小，對(duì)性及后果缺乏相應(yīng)的認(rèn)知和控制能力，不具有正常的性的決定權(quán)，談不上意志自由。再者幼女的身體處于成長發(fā)育期，特別是性器官尚未發(fā)育成熟，被奸淫后，會(huì)給幼女的生理和心理造成嚴(yán)重影響。所以，應(yīng)該把幼女的身體健康和心理健康作為保護(hù)對(duì)象。③羅永良：《從“違背婦女意志”看強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定》，載中國法院網(wǎng)-法學(xué)-刑事研究，2012-11-20，https://www．chinacourt．org/article/detail/2012/11/id/789141．shtml（2）奸淫幼女的犯罪客體是幼女的性的絕對(duì)不可侵犯的權(quán)利。強(qiáng)奸罪的法益，是婦女的性的不可侵犯的權(quán)利。不滿14周歲的幼女，被推定不具有自由決定性行為的能力，故即使行為人沒有使用暴力、脅迫或其他強(qiáng)制性手段，即使幼女同意發(fā)生性行為的，也構(gòu)成犯罪。由于幼女的身心發(fā)育尚未成熟，缺乏辨別和自我保護(hù)能力，《刑法》應(yīng)當(dāng)予以特別保護(hù)。④曲新久：《刑法學(xué)（第四版）》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第415頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)同奸淫幼女罪的客體也是性自主權(quán)，只是幼女被推定不具有性自主權(quán)。是因?yàn)槲闯赡耆酥苯颖煌贫椴痪哂行缘耐饽芰Γ詿o論是否表示同意，都推定其不同意。但這樣的推定在兩小無猜條款所涵蓋的范圍之內(nèi)（14-16歲行為人與幼女）可能會(huì)存在如下疑問：這一部分出罪是由于推定此時(shí)幼女具有了同意能力，還是基于其他目的的考量？未滿14周歲的幼女被推定不具有性同意的能力的原因?yàn)楹危?/p>

（三）奸淫幼女罪的客體是不滿14 周歲的幼女身心健康

首先，幼女不具有性自主權(quán)。人的生理與心理發(fā)展成熟度及社會(huì)化水平確定。未成年人的身心發(fā)育是一個(gè)隨時(shí)間而發(fā)展過程，而且性特征不是出生就具有，而是隨著青春期的到來，身體中性激素的分泌會(huì)增加，隨之，形成了性沖動(dòng)，進(jìn)而產(chǎn)生了性需求，這種需求導(dǎo)致了性行為的發(fā)生。由于幼女在智力發(fā)育和生殖器官發(fā)育方面都處于不成熟的狀態(tài)，對(duì)于性交的性質(zhì)、后果缺乏辨認(rèn)能力，身體對(duì)性交也缺乏承受力，所以本法對(duì)幼女的身心健康進(jìn)行特殊保護(hù)。中國男女兒童性萌發(fā)、成熟的年齡平均為11、12歲至16、17歲。14歲一般是女性性成熟的年齡。⑤https://baike．baidu．com/item/%E6%80%A7%E6%88%90%E7%86%9F/2929023?fr=aladdin，轉(zhuǎn)引自：林崇德．《心理學(xué)大辭典（下卷）》，上海教育出版社2003年版。加上中國傳統(tǒng)文化對(duì)性教育諱莫如深，未成年人不具有系統(tǒng)的生理知識(shí)，這樣的生理基礎(chǔ)決定幼女對(duì)性認(rèn)識(shí)不完善，在缺乏認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)下的認(rèn)識(shí)也是不完整的認(rèn)識(shí)，所以幼女不具有性的同意能力是一個(gè)客觀事實(shí)，不具有法律層面上對(duì)性的同意權(quán)，即不具有性自主權(quán)。因此強(qiáng)奸幼女罪的客體不是幼女的性的絕對(duì)不可侵犯的權(quán)利。

其次，從《刑法修正案（九）》取消嫖宿幼女罪的路徑可以看到，刑法將原本法律規(guī)定中犯罪行為人與受害者存在金錢或其他物質(zhì)利益關(guān)系，即可獲得比強(qiáng)奸罪輕緩得多的嫖宿幼女罪的刑罰，調(diào)整為只要明知對(duì)方是幼女而發(fā)生關(guān)系，無論是否存在物質(zhì)利益關(guān)系，也無論幼女是否同意。在性侵兒童犯罪中，12—14歲兒童是易受害群體，從目前暴露出的案件看，我國性侵兒童案件中的被害人總體上呈現(xiàn)出低齡化。①張暢：《性侵兒童犯罪問題及防控探析》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第5期。嫖宿幼女罪被納入強(qiáng)奸罪這樣的刑法演變路徑不僅是保障了幼女的身心健康與其他權(quán)益，而且是法律通過完全承認(rèn)幼女不具有性自主權(quán)，從而對(duì)幼女群體進(jìn)行更完整的保護(hù)的確認(rèn)。

再次，將兩小無猜條款與精神病患者的情況進(jìn)行對(duì)比可以看到，由于強(qiáng)奸罪的定罪標(biāo)尺是婦女意志，當(dāng)被害婦女是精神病患者或重癥癡呆者，“婦女意志”這個(gè)定罪標(biāo)尺就不再發(fā)揮作用了，只要對(duì)方在主觀上具備明知性對(duì)象是精神病患者時(shí)，且確實(shí)與之發(fā)生了性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。從某個(gè)角度而言，也可以說“婦女意志”標(biāo)尺仍發(fā)揮作用，只是因?yàn)樵擃愄厥庵黧w在認(rèn)識(shí)和意志領(lǐng)域都不能正確表達(dá)，所以法律就推定凡與之進(jìn)行的性行為均違反該婦女的意志。②章瑛：《法律視域下的女精神病患者性權(quán)利實(shí)現(xiàn)研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。對(duì)這類精神病患者可以看作是身體發(fā)育成熟但心智未發(fā)育成熟，重點(diǎn)在于不能正確表達(dá)，屬于典型的推定同意的情形。相對(duì)比可以明顯區(qū)分出，由于幼女的身體和心智均未發(fā)育成熟，因而本就不具有推定同意的基礎(chǔ)。兩小無猜條款的范圍也不是由于可以推定此時(shí)幼女具有了同意能力。

所以對(duì)未成年人不具有性自主權(quán)并非基于規(guī)范上的假設(shè)，因?yàn)樯眢w發(fā)育不成熟的事實(shí)無法改變，若是推定此時(shí)具有了同意能力也是不合常理的。而且這樣的認(rèn)定和設(shè)定也有利于對(duì)未成年人的保護(hù)。奸淫幼女罪的客體應(yīng)當(dāng)是不滿14 周歲的幼女身心健康。在確定了犯罪客體之后，由于性行為確實(shí)不利于幼女的身心健康，即使是兩小無猜條款的行為之中，也是對(duì)法益形成了侵犯。根據(jù)《刑法》總則第13條的出罪條款規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！薄皟尚o猜”條款所包含的內(nèi)容，是否是據(jù)此而不被認(rèn)為是犯罪？但有時(shí)未成年人之間發(fā)生的性行為有可能觸犯“公然”，“在公共場(chǎng)所”等加重構(gòu)成要件，因此13條的出罪條款也不能完全解釋“兩小無猜”條款所包含的內(nèi)容。同時(shí)，按照階層犯罪論體系的相關(guān)出罪事由，“被害人同意”要件也無法適用。因此，對(duì)于“兩小無猜”條款的出罪原理，還需要尋找其他方面的理論基礎(chǔ)。

三、雙向保護(hù)刑事政策指導(dǎo)下“兩小無猜”條款的構(gòu)成要件

（一）雙向保護(hù)原則的內(nèi)涵

通過保護(hù)未成年人來保護(hù)社會(huì)，維護(hù)社會(huì)秩序和整體利益是未成年人刑事司法制度的宗旨。但如何做到既保護(hù)好未成年人權(quán)益又保護(hù)好社會(huì)利益，這一直是未成年人刑事司法制度的難題。③鄭列：《雙向保護(hù)原則在中國少年司法中的運(yùn)用》，載《青少年犯罪問題》2004年第6期。國際上的雙向保護(hù)原則作為一項(xiàng)懲治與預(yù)防未成年犯罪的特有原則起源于1985年聯(lián)合國大會(huì)第40屆會(huì)議通過的《北京規(guī)則》。該公約第5條的說明中明確提出，對(duì)犯罪的未成年人適用刑罰“不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度而且也應(yīng)根據(jù)本人的情況來對(duì)少年犯做出反應(yīng)，……應(yīng)當(dāng)確保對(duì)罪犯的情況和違法行為、包括被害人的情況所做出的反應(yīng)也要相稱?！弊源耍愦_定了對(duì)未成年人刑事立法與司法最重要的一項(xiàng)原則——保護(hù)社會(huì)利益與保護(hù)未成年犯罪人的雙向保護(hù)原則，體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪人刑事立法與司法中的保障與保護(hù)的和諧統(tǒng)一。

近年來，隨著我國未成年人司法工作的探索、發(fā)展和成熟，逐步形成了一系列具有中國社會(huì)主義特色的未成年人刑事政策，為未成年人司法工作實(shí)踐起到了指導(dǎo)作用。保護(hù)未成年人與保護(hù)社會(huì)的有機(jī)結(jié)合的原則，這一原則就是“雙向保護(hù)”原則，是我國未成年人刑事政策的首要原則?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱（意見））第4條規(guī)定：對(duì)于未成年人實(shí)施性侵害未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙向保護(hù)原則，在依法保護(hù)未成年被害人的合法權(quán)益時(shí)，也要依法保護(hù)未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益?！兑庖姟返牡谒臈l是我國作為《北京規(guī)則》締約國在形勢(shì)政策上的反映。

刑事司法在針對(duì)未成年犯罪嫌疑人與被告人時(shí)，一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)罪錯(cuò)未成年人矯正手段的多樣性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格案件管轄范圍，減少司法干預(yù)，實(shí)現(xiàn)“寓教于審、懲教結(jié)合”的少年刑事審判制度。避免只采用懲罰性的手段，而采取教育和保護(hù)相結(jié)合的手段，注重未成年人的生理與社會(huì)心理特征，強(qiáng)調(diào)教育感化的重要性。如責(zé)令家屬或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教、送工讀學(xué)校學(xué)習(xí)、由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰等途徑處理，對(duì)于一些越軌行為，也盡量通過道德手段予以糾正。另一方面對(duì)于刑事實(shí)體法未成年人認(rèn)定犯罪，作為體現(xiàn)國家和社會(huì)人道與文明程度的規(guī)范核心，并且作為人權(quán)保障的最后屏障，對(duì)于未成年人的保護(hù)是所有法律制度中最為核心、最為根本的、最后性、底線性的保護(hù)。①鄭列：《雙向保護(hù)原則在中國少年司法中的運(yùn)用》，載《青少年犯罪問題》2004年第6期。除了刑法規(guī)范中針對(duì)未成年人的法定從輕減輕事由以外，對(duì)于具體的犯罪的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)從寬把握構(gòu)成要件。

刑事政策通過其跨學(xué)科的知識(shí)組成，從形式一體化的角度對(duì)刑法規(guī)范的制定與運(yùn)用進(jìn)行指導(dǎo)與批判，適用于立法及司法的全過程。因此雙向保護(hù)原則作為刑事政策，對(duì)未成年人性侵犯罪的刑事司法過程也會(huì)產(chǎn)生劇烈的影響。因此如何將這樣一個(gè)重要的刑事政策結(jié)合到刑事司法的運(yùn)用之中，是至關(guān)重要的問題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事政策對(duì)刑法學(xué)的科學(xué)的指導(dǎo)制度，細(xì)化“兩小無猜”條款的構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件與自由裁量權(quán)之間劃定大致的界限，以期刑法的準(zhǔn)確適用，實(shí)現(xiàn)兼顧保護(hù)未成年利益與社會(huì)利益的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）刑事一體化指導(dǎo)下構(gòu)成要件

1. 雙向保護(hù)原則作為刑事政策對(duì)構(gòu)成要件有具體的指導(dǎo)作用?！靶淌抡咭惑w化, 是說我們?cè)谔幚砣魏涡淌路缸锇讣r(shí)既要考慮是否立案、是否決定起訴、是否判他有罪、判他多重的刑罰, 同時(shí)還要考慮預(yù)防犯罪的需要。對(duì)于整個(gè)社會(huì)來說, 犯罪的預(yù)防與控制是一個(gè)系統(tǒng)。作為刑事政策的處理, 也要有一體化的觀念?！雹谇戮茫骸缎淌抡吲c刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期?？梢?，刑事政策的作用之一也是正確權(quán)衡保護(hù)犯罪人利益以及保護(hù)社會(huì)利益的統(tǒng)一。刑事政策的范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超出了刑事法律的范圍, 并構(gòu)成對(duì)于刑事法的指導(dǎo)。因此“雙向保護(hù)原則”作為刑事政策與刑法中的“兩小無猜”條款構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)。雙向保護(hù)政策作用于刑法規(guī)范中，有利于實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑法規(guī)范的一體化，以實(shí)現(xiàn)兼顧保護(hù)未成年利益與社會(huì)利益的目的。已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?；趦尚o猜條款是整體上的出罪條款性質(zhì)，在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，針對(duì)出罪的要件應(yīng)當(dāng)傾向于擴(kuò)大解釋。

“刑事政策的核心因素之一是刑法界限的確定, 包括犯罪嫌疑人和被告人的有效辯護(hù), 其領(lǐng)域包括有關(guān)與犯罪作斗爭(zhēng)的從警察治安到監(jiān)獄制度的整個(gè)刑事過程的所有方面, 以及保護(hù)個(gè)人免遭不公正或令人難以容忍的待遇?！雹偾戮茫骸缎淌抡吲c刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。因此刑事政策或法律原則是確定刑事自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)，從而防止由于使用不合理的規(guī)則而飛來的不良后果。本文將從未成年人刑事司法以及刑法規(guī)范本身的目的來探究未成年人針對(duì)未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸行為進(jìn)行定罪量刑的具體標(biāo)準(zhǔn)，以期合理平衡刑事政策與規(guī)范之間的銜接與適用。通過具體化構(gòu)成要件將原則落實(shí)于規(guī)范之中。

（二）“兩小無猜”條款的具體構(gòu)成要件

1. 偶爾的認(rèn)定。刑法中關(guān)于頻率的直接規(guī)定并不常見。常言道“事不過三”，“三人為眾”等，意指數(shù)目達(dá)到三即為多，為眾。在我國的刑法體系中，多次一般也指三次，如多次盜竊指二年內(nèi)盜竊三次以上。那么偶爾顯然應(yīng)當(dāng)小于這個(gè)數(shù)字。對(duì)于強(qiáng)奸犯罪的通常情節(jié)來說，少男少女之間發(fā)生性行為，很難按照這個(gè)頻率來計(jì)次，因?yàn)閷?shí)踐中一旦在雙方同意的條件下發(fā)生，由于未成年人的好奇心強(qiáng)烈，可能在很短的時(shí)間內(nèi)就會(huì)達(dá)到“多次”所要求的次數(shù)。

在刑事司法領(lǐng)域還有“偶犯”的概念，雖然不是刑法規(guī)范中的定義，但作為酌定從輕情節(jié)也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)在法官的定罪量刑過程與司法文書之中。一般認(rèn)為，偶犯常被用來指稱“偶犯“慣犯”的對(duì)稱。是由于一定的客觀上的原因或者條件，行為人機(jī)會(huì)性地、偶然地實(shí)施犯罪行為。②楊雪：《對(duì)初犯偶犯的理解與法律評(píng)判》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年7月8日第003版。偶然實(shí)施某種犯罪行為的人的犯罪原因，不是基于行為人的性格，而是由于偶然的外部事件而引起的犯罪。一般表現(xiàn)為未經(jīng)充分思考和精心預(yù)謀而實(shí)施犯罪。經(jīng)精心預(yù)謀后實(shí)施犯罪行為的人不是偶犯。這樣的偶犯概念不是按照次數(shù)計(jì)算，而是考量行為人的犯罪原因，是由于偶然的外部事件所引起。

實(shí)踐中，有些案件當(dāng)事人之間存在談戀愛的因素，結(jié)合青少年強(qiáng)烈的好奇心與性沖動(dòng)，在一些案件中甚至是來自女生的邀約，我們可以將這類的情節(jié)視為偶犯的犯罪起因。那么本類案件中的“偶爾”便可以比照“偶犯”的概念來進(jìn)行，指在具有一些外部事件而引起的未成年之間的性行為。因此用偶犯的概念比照兩小無猜條款中的偶爾要件會(huì)更加接近其作為構(gòu)成要件的本質(zhì)。

2. 情節(jié)輕微的認(rèn)定。強(qiáng)奸罪的基本情節(jié)是以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女，奸淫幼女從重處罰，另外加重犯為情節(jié)加重犯四種：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的，以及結(jié)果加重犯一種：致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。因此對(duì)于強(qiáng)奸罪的行為大致幅度為：情節(jié)輕微——基本犯——加重犯（情節(jié)惡劣或嚴(yán)重后果）。

對(duì)于加重犯，除了法條明確規(guī)定的5種加重構(gòu)成之外，尚未出臺(tái)專門針對(duì)“情節(jié)惡劣”釋義的司法解釋，如在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到的性侵致使懷孕，或有特殊職責(zé)人員性侵等。13年出臺(tái)的《意見》本著保護(hù)未成年被害人的原則，明確指出對(duì)未成年人的性侵犯罪應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治，第25條從七個(gè)方面對(duì)性侵幼女從嚴(yán)懲處的情形作出了明確規(guī)定，7項(xiàng)規(guī)定與加重情節(jié)部分重合，但《意見》所指稱的“從嚴(yán)情節(jié)”也不同于“情節(jié)惡劣”，不能直接將這7項(xiàng)直接作為“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行運(yùn)用。有學(xué)者提出，“滿足3條以上的從嚴(yán)處罰情節(jié)時(shí)宜認(rèn)定為情節(jié)惡劣”。①金朝，徐麗：《淺析奸淫幼女情節(jié)惡劣的認(rèn)定》，在《中國檢察官》2018年7月（下）版。而單純數(shù)量的考量由于過于形式化而不應(yīng)如此采納。因而還需要法官自由裁量權(quán)的介入。對(duì)于基本犯，按照刑法總則第17條的規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。未成年本身就是從輕或減輕處罰的因素，因此若未成年人在犯罪行為上構(gòu)成加重犯，也可能根據(jù)量刑規(guī)則而進(jìn)入基本犯的范疇；或未成年人在犯罪行為上構(gòu)成基本犯，根據(jù)量刑歸責(zé)而進(jìn)入情節(jié)輕微的范疇。對(duì)于情節(jié)輕微，一是未成年人本身的犯罪行為沒有進(jìn)入基本犯的范疇，二是根據(jù)量刑歸責(zé)，從基本犯的幅度被減輕至情節(jié)輕微。因此關(guān)于情節(jié)的具體構(gòu)成要件，對(duì)于個(gè)案只能通過法官綜合全案的考量來進(jìn)行個(gè)別分析，難以一概而論。

3. 未造成嚴(yán)重后果的認(rèn)定。強(qiáng)奸罪的加重結(jié)果中有一種是關(guān)于嚴(yán)重后果的規(guī)定，即致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是致使被害人懷孕。在成年人的強(qiáng)奸案中，造成被害人懷孕是否能認(rèn)定為其他嚴(yán)重后果的爭(zhēng)議也較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為懷孕是強(qiáng)奸行為本身就可能造成的后果不能再作為加重后果進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，且懷孕的后果比造成了被害人重傷、死亡的后果要輕，因此強(qiáng)奸造成的懷孕不應(yīng)被認(rèn)定為造成了其他嚴(yán)重后果。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：在致被害人懷孕的場(chǎng)合，無論處于懷孕的哪個(gè)階段，引產(chǎn)或分娩對(duì)于一個(gè)未滿十四歲的女孩生理以及精神上都是巨大的創(chuàng)傷，沒有采取任何措施放任該損害結(jié)果的發(fā)生，反映了行為人更大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。強(qiáng)奸致被害人懷孕與致人重傷、死亡、自殺等結(jié)果的嚴(yán)重性程度是相當(dāng)?shù)?，換言之，置于我國刑法語境中，奸淫幼女致其懷孕應(yīng)當(dāng)被解釋為“其他嚴(yán)重后果”并適用加重處罰規(guī)定。②張華、沙兆華、祝麗娟、王丹：《性侵害未成年人犯罪法律適用研究——上海市第二中級(jí)人民法院及轄區(qū)法院2012-2015年性侵害未成年人案件實(shí)證調(diào)查》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期。

本文認(rèn)為，首先，強(qiáng)奸行為與懷孕之間存在因果關(guān)系，而且是一種通常的因果關(guān)系，所以懷孕的后果應(yīng)當(dāng)能夠被強(qiáng)奸行為所包容評(píng)價(jià)。懷孕雖然會(huì)對(duì)未成年女性的身體健康造成不良的影響，但也絕對(duì)達(dá)不到與重傷與死亡所相當(dāng)?shù)暮蠊?。分娩過程確實(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)對(duì)女性的身體存在影響甚至損傷，但依然是自然的生理過程，更不能說分娩的過程就是重傷。而且具有懷孕機(jī)能的女性說明其已經(jīng)達(dá)到了初步的性成熟，因此懷孕也是自然的生理過程；若是沒有達(dá)到性成熟的女性，也不會(huì)導(dǎo)致懷孕的后果，更多的是外傷。且犯罪人的故意要件是發(fā)生性行為的故意，而不包括對(duì)懷孕結(jié)果的明知或者放任，若過于寬泛的認(rèn)定故意的范圍，無論是直接故意或者間接故意，會(huì)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大處罰范圍。其次，在16歲以前，在我國社會(huì)普遍缺乏性教育的情況下，少男少女的生理常識(shí)本就不足，對(duì)避孕等知識(shí)的了解較少，發(fā)生在少男少女之間的性行為，懷孕就更不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是嚴(yán)重后果；而且鑒于行為人的主觀惡性不大，對(duì)懷孕的結(jié)果不存在直接故意或間接故意的情形，過失致使他人懷孕，也不應(yīng)被認(rèn)定是其他嚴(yán)重后果。

根據(jù)體系解釋的方法，嚴(yán)重后果也應(yīng)當(dāng)是與前文致使被害人重傷、死亡相當(dāng)?shù)暮蠊?。那么?duì)于兩小無猜條款范圍之內(nèi)的未造成嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng)意指未造成被害人重傷、死亡，以及與重傷死亡所相當(dāng)?shù)钠渌麌?yán)重后果，其中不包括致使被害人懷孕。

（三）法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮

從規(guī)范的視角出發(fā)具體化構(gòu)成要件，對(duì)于“偶爾”以及“未造成嚴(yán)重后果”較容易即可進(jìn)行規(guī)范判斷，但對(duì)于“情節(jié)輕微”，卻絕非易事。如在一個(gè)輪奸案件中①三個(gè)十五、六歲的中學(xué)生, 把兩個(gè)七、八歲的幼女輪奸了, 一個(gè)幼女是遭受威脅，另一個(gè)是遭受暴力, 其中一個(gè)七歲的小女孩還帶著三歲的弟弟, 三個(gè)人威脅說她要是不同意就把她弟弟扔到河里去。，公安機(jī)關(guān)做了不立案的處理, 檢察機(jī)關(guān)做了不起訴的處理。學(xué)者認(rèn)為這樣寬大的處理就過寬：按照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪法定刑的規(guī)定,輪奸,又是奸淫幼女, 是應(yīng)該在十年以上量刑的,所以要減輕也是在三年到十年之間來判，在這種情況下這種處理就過于寬大, 適用未成年人從寬政策突破了法律,對(duì)受害幼女來講, 她們的損害是非常大的。②曲新久：《刑事政策與刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期 。

刑事政策則提供了這樣一個(gè)界限。對(duì)于未成年人的一些越軌行為，我們只能通過道德和教育手段加以糾正。是否入罪以及適用何種量刑幅度，是給司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)留有的合理空間。在未成年人刑事審判中，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，要特別注意與“雙保護(hù)”的少年司法原則有機(jī)結(jié)合，將“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針細(xì)化為具體的制度、措施，不斷豐富、完善未成年人犯罪量刑制度，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。③胡云騰：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與未成年人犯罪量刑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期。

結(jié)論

首先，對(duì)于強(qiáng)奸幼女的犯罪客體，由于幼女的生理與心理發(fā)育處于不成熟的狀態(tài)，對(duì)于性交的性質(zhì)及后果缺乏辨認(rèn)能力，身體也缺乏承受能力，這是一個(gè)客觀事實(shí)，而非基于規(guī)范上的假設(shè)。因此幼女不具有性的同意能力，也不具有性自主權(quán)，強(qiáng)奸幼女罪的客體是不滿14周歲幼女的身心健康。即使是兩小無猜條款的行為之中，也構(gòu)成對(duì)法益的侵犯。兩小無猜條款并非基于推定幼女在某些情況下具有了性的同意能力。

其次，根據(jù)“雙向保護(hù)”原則的刑事政策作用，在刑事司法過程之中對(duì)未成年犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)采取教育和保護(hù)相結(jié)合的手段，適度寬大。同時(shí)，“雙向保護(hù)”原則與刑法規(guī)范中的“兩小無猜”條款形成一個(gè)系統(tǒng)?；趦尚o猜條款整體上的出罪性質(zhì)，在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，針對(duì)出罪的要件應(yīng)當(dāng)傾向于擴(kuò)大解釋：“偶爾”可以比照“偶犯”的概念來進(jìn)行，無需以三次為分界進(jìn)行認(rèn)定，而是由于偶然的外部事件引起的行為；“嚴(yán)重后果”應(yīng)當(dāng)是與致使被害人重傷、死亡相當(dāng)?shù)暮蠊?，不包括致使被害人懷孕；?duì)于“情節(jié)輕微”構(gòu)成的認(rèn)定，對(duì)于個(gè)案只能由司法機(jī)關(guān)工作人員通過綜合案情進(jìn)行個(gè)別分析，是留給司法機(jī)關(guān)合理適用自由裁量權(quán)的空間。