論自我決定權(quán)與緊急救治權(quán)的適用*——關(guān)于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條的探討

宣思宇 田 侃 臧運(yùn)森 楊澤華

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)作為一部專門(mén)規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的行政法規(guī)，在促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展方面起到了良好的推動(dòng)作用。其中第三十三條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)的4種情形，情形一：首先必須征得患者及家屬或者關(guān)系人同意；情形二：無(wú)法取得患者意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；情形三：無(wú)法取得患者意見(jiàn)又無(wú)家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，醫(yī)生可以在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人的同意后實(shí)施救治；情形四：遇到其他特殊情況時(shí)，適用情形三的解決措施。該條規(guī)定了患者及患者家屬的知情同意權(quán)，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)在具體適用時(shí)，仍會(huì)面臨各種困難。2007年北京朝陽(yáng)醫(yī)院“孕婦李麗云死亡事件”的發(fā)生，就已經(jīng)暴露出了《條例》中情形二的弊端，時(shí)隔10年，又再次出現(xiàn)了榆林“產(chǎn)婦跳樓”事件，該事件反映的是患者自我決定權(quán)與《條例》所規(guī)定的情形一之間的沖突。本文將對(duì)《條例》第三十三條存在的問(wèn)題做進(jìn)一步分析，并提出修改建議。

1 《條例》第三十三條的立法原意

從患者的角度出發(fā)，實(shí)施手術(shù)前，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)取得家屬或關(guān)系人的同意，是考慮到手術(shù)治療本身以及治療所產(chǎn)生的后果，與患者自身、患者家屬的重大利益都密切相關(guān)，患者一人可能無(wú)法做出關(guān)鍵性的決定，因而需要家屬或關(guān)系人同意。這一規(guī)定在立法初始強(qiáng)調(diào)的是醫(yī)務(wù)人員對(duì)患者和家屬都負(fù)有告知說(shuō)明的義務(wù)。

對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言，這樣的規(guī)定一是為了避免醫(yī)療費(fèi)用無(wú)人支付的問(wèn)題產(chǎn)生，二是為了防止之后的醫(yī)療糾紛。在中國(guó)，獨(dú)具特色的知情同意往往體現(xiàn)在：患者本身的意見(jiàn)并不重要，重要的是患者家屬的意見(jiàn)，所以，讓家屬簽字無(wú)疑是醫(yī)療機(jī)構(gòu)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的有效方式。

2 《條例》第三十三條存在的問(wèn)題

2.1 干涉患者自我決定權(quán)的行使

患者作為民事主體，享有行使民事權(quán)利的自我決定權(quán)，即患者有權(quán)依照自身意愿支配自己的民事權(quán)利[1]。在美國(guó)，只要患者頭腦清醒，醫(yī)生進(jìn)行手術(shù)前只需取得患者的同意即可，家屬的簽字是輔助性的。家屬如有不同意見(jiàn)，則由醫(yī)院設(shè)立的“道德辦公室”作出決定[2]。德國(guó)同樣如此，患者具備判斷能力的前提下，只要可以取得患者同意，醫(yī)生就可以手術(shù)[3]。即使患者無(wú)法做出意思表示，也應(yīng)當(dāng)充分考慮患者可能的意愿?！稓W洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》對(duì)此就有這樣的規(guī)定，其中第九條指出，當(dāng)干預(yù)措施施行時(shí)患者處于不能表達(dá)意愿的狀態(tài)，則應(yīng)充分考慮其事先的意愿。

我國(guó)民法規(guī)定，人格權(quán)只能由本人行使，不得轉(zhuǎn)讓。自然人有權(quán)依法維護(hù)自己的生命安全，維護(hù)自己身體完整和健康。任何組織和個(gè)人非法剝奪他人生命，侵害他人身體和健康的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)的行為本身就是對(duì)人身體的一種侵害，同意實(shí)施手術(shù)，是患者處分自己身體權(quán)和健康權(quán)的一種“自我決定”。只有患者本人當(dāng)然享有手術(shù)的簽字同意權(quán)。而根據(jù)《條例》第三十三條情形一的規(guī)定，手術(shù)前的知情同意存在兩個(gè)必要條件：“患者同意”和“家屬或者關(guān)系人同意”，兩者之間是“并”的關(guān)系，即兩個(gè)條件缺一不可。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要有一個(gè)條件不能滿足，該手術(shù)就不能進(jìn)行。這嚴(yán)重阻礙了患者按照自己的意愿依法行使其身體權(quán)、健康權(quán)的自我決定權(quán)。

2.2 與上位法相關(guān)規(guī)定相沖突

《民法總則》第五條規(guī)定了民法自愿原則。第一百三十條規(guī)定：民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉。這是自愿原則在民事權(quán)利行使中的體現(xiàn)，即民事主體有權(quán)決定行使或者不行使民事權(quán)利，有權(quán)選擇依法行使的民事權(quán)利內(nèi)容以及方式。《條例》情形一增加了家屬或者關(guān)系人同意并簽字的要求，干涉了患者依照自己意愿行使其民事權(quán)利，有悖于我國(guó)民法沿襲的自愿原則。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意。這里明確交代了，實(shí)施手術(shù)前，醫(yī)務(wù)人員只需取得患者的書(shū)面同意即可。顯然，《條例》第三十三條與此是沖突的。在榆林“產(chǎn)婦跳樓”這起事件中，并沒(méi)有不宜向孕婦說(shuō)明的情形存在，所以醫(yī)生應(yīng)當(dāng)首先征得患者本人的意見(jiàn)[4]。并且，孕婦簽署《授權(quán)委托書(shū)》并不代表放棄自己的決定權(quán)，家屬代做決定的權(quán)利仍然來(lái)源于患者，二者矛盾時(shí)，醫(yī)生應(yīng)尊重患者自己的意愿。

2.3 對(duì)醫(yī)生緊急救治權(quán)造成阻礙

在急救手術(shù)這個(gè)問(wèn)題上，醫(yī)生享有緊急救治權(quán)的正當(dāng)性與必要性。法律賦予患者知情同意權(quán)，其包括兩個(gè)層面，知情權(quán)與自決權(quán)。《條例》第三十三條規(guī)定的情形二將患者的身體權(quán)、健康權(quán)甚至是生命權(quán)交給了權(quán)利人以外的人行使，也就是將知情權(quán)和自決權(quán)全部交給了家屬或關(guān)系人，不可避免地會(huì)出現(xiàn)家屬做出的決定不利于患者利益的問(wèn)題。“孕婦李麗云死亡事件”就是如此，醫(yī)務(wù)人員因《條例》第三十三條的規(guī)定不敢貿(mào)然采取醫(yī)療措施。

《條例》第三十一條規(guī)定，對(duì)于危重病人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即實(shí)施搶救。第三十三條在第三十一條之后，顯然是考慮過(guò)第三十一條所說(shuō)的危重病人的情形，那么可以合理推斷出，在無(wú)法取得危重病人意見(jiàn)時(shí)，家屬不同意手術(shù)，醫(yī)務(wù)人員就不可以施行手術(shù)，這嚴(yán)重阻礙了醫(yī)生行使緊急救治的權(quán)利。然而，國(guó)外的情況也不盡相同。在英國(guó)，一個(gè)患有扁桃腺腫的13歲女孩，因父母不同意手術(shù)，最終導(dǎo)致耳聾。該判例認(rèn)為，在危急的情況下即使監(jiān)護(hù)人不同意，醫(yī)生也應(yīng)該立即實(shí)施救治[5]。在美國(guó)，生命健康權(quán)同樣具有極高的地位，也因此賦予了醫(yī)生高度的治療權(quán)限[6]。當(dāng)出現(xiàn)患者休克、大出血等緊急情況時(shí)，醫(yī)生將完全掌握緊急救治的權(quán)利。在歐洲，同樣有類似保障醫(yī)生緊急救治權(quán)的條文?！稓W洲人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》第八條規(guī)定，緊急情況下，不能獲得患者同意時(shí)，出于對(duì)患者健康的考慮，可以立即實(shí)施必要的干預(yù)措施。

2.4 “不簽字，不手術(shù)”制度與醫(yī)德倫理相沖突

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)”，主要是指患者不能表達(dá)意志，又聯(lián)系不到近親屬的情況。草案二審時(shí)，該部分的表述原為“難以取得患者或者其近親屬同意”[7]，但易被理解為包括了患者或者其近親屬明確表示不同意的情況，所以最終出臺(tái)的條文將這句話改為了現(xiàn)在的表述，該條自確立以來(lái)一直未能有效解決近親屬意見(jiàn)明顯不利于患者利益時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有權(quán)采取相應(yīng)醫(yī)療措施的問(wèn)題。一面是不簽字不能手術(shù)的制度，另一面是治病救人的義務(wù)，《條例》第三十三條的規(guī)定一度讓醫(yī)務(wù)人員面臨這樣的選擇，最終的結(jié)果就是，醫(yī)生不敢緊急救治，不敢違背患者家屬的意愿，不敢突破“先簽字，再手術(shù)”的程序，不得不選擇違背救死扶傷的醫(yī)德。

3 關(guān)于《條例》第三十三條還應(yīng)考慮的兩個(gè)問(wèn)題

3.1 家屬簽字的優(yōu)先順序

條文中將“關(guān)系人”與“家屬”放在同樣的地位，但并未對(duì)“關(guān)系人”作出界定，在實(shí)際操作過(guò)程中，醫(yī)務(wù)人員無(wú)法作出判斷。此外，在《條例》之后出臺(tái)的法律法規(guī)，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》《侵權(quán)責(zé)任法》中都沒(méi)有再出現(xiàn)“關(guān)系人”的表述，對(duì)相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定都采用“家屬”、“近親屬”。對(duì)此，筆者認(rèn)為如果無(wú)法界定關(guān)系人的范圍，就應(yīng)該將其刪除，并將此處的家屬改為民法中規(guī)定的近親屬，更為妥當(dāng)。

仔細(xì)閱讀《條例》第三十三條全文可知，該條并未對(duì)患者家屬簽字的先后順序做出規(guī)定。但在《民法總則》第二十八條中規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的順序?；颊吆炇鹆耸跈?quán)委托書(shū)的，以授權(quán)委托書(shū)為主，沒(méi)有簽署授權(quán)委托書(shū)的，醫(yī)務(wù)人員則應(yīng)當(dāng)按照上述順位取得患者近親屬的同意與簽字。若在同一順位中無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定，將“近親屬達(dá)不成一致意見(jiàn)”視為《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條不能取得患者近親屬意見(jiàn)的情形之一，這樣可以有效避免因患者家屬意見(jiàn)無(wú)法達(dá)成一致而導(dǎo)致錯(cuò)過(guò)最佳治療時(shí)間的事件發(fā)生。

3.2 緊急救治權(quán)的適用條件及范圍

當(dāng)患者近親屬的意見(jiàn)明顯不利于患者時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)賦予醫(yī)務(wù)人員緊急救治的權(quán)利，但手術(shù)治療本身具有傷害性，因而應(yīng)當(dāng)以一定的條件加以約束。從日本的眾多案例中可以看出，其多數(shù)判例在認(rèn)定緊急狀態(tài)時(shí)，承認(rèn)“重大緊迫兩要件說(shuō)”，認(rèn)為緊急事態(tài)應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件，即時(shí)間緊迫性和生命危險(xiǎn)性[8]。日本學(xué)者認(rèn)為醫(yī)學(xué)上的緊迫性是指如果不及時(shí)采取治療就會(huì)因?yàn)闀r(shí)間上的不及時(shí)影響治療效果本身，屬于片刻不能遲疑的情況。也有研究者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以客觀具體情況作為判斷依據(jù)。如高空墜落陷入昏迷的工人需馬上進(jìn)行截肢手術(shù)，一旦延誤治療就很有可能危及生命，此種情形即應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有醫(yī)療緊迫性。此外，還有一種“不利因素比較說(shuō)”的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)將醫(yī)生緊急救治可能帶來(lái)的不利影響與放任病情惡化預(yù)期會(huì)造成的后果進(jìn)行對(duì)比，都會(huì)造成一定傷害的情況下，二者取其輕[9]。根據(jù)該觀點(diǎn)，若醫(yī)生不作為給患者帶來(lái)的不利因素更大，且醫(yī)生采取的干預(yù)措施與當(dāng)時(shí)狀態(tài)中的患者的決定大致不會(huì)發(fā)生沖突，就認(rèn)定具有緊急性。

結(jié)合2013年原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳發(fā)布的《需要緊急救治的急危重傷病標(biāo)準(zhǔn)及診療規(guī)范》對(duì)病情評(píng)估的分級(jí)，病情隨時(shí)危及生命，需立即采取挽救生命的干預(yù)措施的1級(jí)病人(A類瀕危病人)和可能在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)展至1級(jí)，或可能導(dǎo)致嚴(yán)重致殘，也包括嚴(yán)重疼痛(疼痛評(píng)分≥7/10)的2級(jí)病人(B類危重病人)應(yīng)當(dāng)屬于醫(yī)生緊急救治的適用對(duì)象。

4 修改建議

鑒于知情同意是醫(yī)療管理的重要制度之一，而《條例》第三十三條又已經(jīng)產(chǎn)生過(guò)不良影響，因此在將來(lái)《條例》的修訂中，第三十三條須做出重大修改。首先，應(yīng)作出原則性規(guī)定，明確患者本人對(duì)涉及自己的醫(yī)療行為的自我決定權(quán)，而家屬的意見(jiàn)具有參考價(jià)值，在本人無(wú)法做出決定時(shí)可以成為決定性因素，但不能違背患者本人意愿，并且必須是對(duì)患者有利的。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)患者自我決定權(quán)的同時(shí)并不排除在實(shí)踐中有不宜向患者說(shuō)明的特殊情況存在，在具體實(shí)施時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)患者的病情、性格、心理狀態(tài)以及承受能力等情況靈活處理。

此外，在《條例》修改時(shí)，還應(yīng)該規(guī)定，在無(wú)法取得患者意見(jiàn)且患者近親屬的意見(jiàn)明顯不利于患者，但醫(yī)務(wù)人員認(rèn)為有立即手術(shù)的緊迫性時(shí)，可以對(duì)患者進(jìn)行緊急救治。比如，可以通過(guò)列舉的方式將“近親屬意見(jiàn)明顯不利于患者利益”列為《條例》第三十三條“其他特殊情況”之一。如果患方對(duì)緊急救治有疑問(wèn)，可要求院方就立即手術(shù)的必要性進(jìn)行舉證。

在《條例》的執(zhí)業(yè)部分，受篇幅限制，僅對(duì)上述問(wèn)題做出原則性規(guī)定即可。但在將來(lái)修訂《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》時(shí)，考慮到目前知情同意實(shí)踐中面臨越來(lái)越復(fù)雜的情況，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)亟需這方面的指導(dǎo)，建議對(duì)各種疑難的知情同意情形做出規(guī)定。其中至少應(yīng)當(dāng)包括：患者家屬之間意見(jiàn)沖突時(shí)的處置(如近親屬簽字的優(yōu)先順序)，患者本人做出不合理決定時(shí)的處置(如醫(yī)生強(qiáng)制治療權(quán)的使用)等問(wèn)題。