再論日常家事代理權
——兼評法釋[2018]2 號第2 條

胡 政

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006）

一、問題的提出

《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（法釋[2018]2號）第2 條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，債權人以屬于夫妻共同債務為由主張權利的，人民法院應予支持?！睂τ谠摋l，最高人民法院民一庭負責人在答記者問中表示：“婚姻是夫妻生活的共同體，在處理家庭日常事務的范圍內，夫妻互為代理人，這是婚姻的當然效力，屬于法定代理。婚姻法雖然沒有明確規(guī)定日常家事代理制度，但從相關條文中可以得出家庭日常生活范圍內夫妻互為代理人的結論。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：‘夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權?！@里所指的平等處理權既包括對積極財產的處理，也包括對消極財產即債務的處理?；橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬┑谑邨l規(guī)定：‘夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定?！撘?guī)定涵蓋了夫妻日常家事代理權的實質內容?！庇纱丝芍?，日常家事代理制度已經(jīng)得到了我國司法機關的明確認可。

對于日常家事代理權的性質，最高人民法院明確將其界定為法定代理之一種。據(jù)此，《民法總則》代理章之規(guī)定對日常家事代理有適用之余地?？墒牵睹穹倓t》所稱代理是一種狹義的代理，僅限“代理人以本人的名義為法律行為，而使其法律效果直接歸屬于本人”[1]。此代理與日常家事代理有本質上的區(qū)別。因為配偶一方行使日常家事代理權進行交易的時候，既不需要以本人的名義為之，也不需要有使行為效果直接歸屬于本人的意思。故此，最高人民法院將日常家事代理視同法定代理的看法是有待商榷的。

將視角回歸法釋[2018]2 號第2 條本身，其所謂的“家庭日常生活需要”無助于日常家事范圍的劃定。此外，由于“家庭日常生活需要”這一概念的不確定性，法釋[2018]2 號第2 條的適用很有可能失之寬泛，有使非舉債方配偶不恰當?shù)爻惺芫薮髠鶆盏娘L險，恐生《婚姻法司法解釋（二）》第24 條之流弊。因此，為了避免上述現(xiàn)象的發(fā)生，有必要為“家庭日常生活需要”的范圍劃定合理的界限，進行必要的限制，以保證法釋[2018]2 號第2 條的正確適用。遺憾的是，現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋未能為之提供一套科學合理、行之有效的判斷方法。

對此，筆者擬圍繞法釋[2018]2 號第2 條的適用，重點闡述日常家事代理權的性質以及日常家事的范圍，從而解決上述問題。

二、日常家事代理權的性質

（一）相關學說

1.法定代理說

該說認為，日常家事代理權為法定代理權之一種，其效力來源于法律的直接規(guī)定。法律是出于便利夫妻家庭生活的目的，特別賦予夫妻雙方就共同生活所必須的事項享有代理權。我國臺灣地區(qū)學者普遍持該種觀點，認為“夫妻于日常家務，互為代理人”，為民法所設三種法定代理之一[2]。從最高人民法院民一庭負責人所做的答復可看出，我國最高人民法院亦持法定代理說。

2.特殊代理說

該說認為日常家事代理具有不同于法定代理的特性，應屬一種具有特殊性質的代理。理由在于：首先，法定代理真正的責任承擔人依然是被代理人本人，而家事代理所引發(fā)的法律后果則由夫妻雙方共同承擔[3]。其次，“法定代理中，被代理人與代理人的身份是明確固定的，不可以相互轉換，而在夫妻日常家事代理權中，夫或妻均可作為代理人或被代理人，其身份可以相互轉換。”[4]

3.代表說

該說認為，夫妻結合形成婚姻生活共同體，夫妻任何一方都可在日常家事的范圍內代表婚姻生活共同體與第三人實施法律行為，由此產生的債務由夫妻雙方承擔連帶責任。瑞士即采此說，其民法典第166 條明確規(guī)定：“夫妻在共同生活期間，就家庭事務，任何一方均得代表婚姻共同體?！比毡久穹ǖ?61 條規(guī)定：“夫妻一方就日常家事與第三人之間的法律行為，另一方就因此所生的債務負連帶責任?！庇捎谠摋l沒有明確因日常家事所負債務承擔連帶責任的理論基礎，故日本學界亦有觀點認為“第761 條以夫妻各自作為婚姻家庭共同體的代表為前提”[5]。

（二）名為代理，實為代表

筆者贊同代表說。日常家事代理權雖名曰“代理權”，但其在諸多方面與代理制度存有顯著的不同，故其本質應為一種代表權。

1.日常家事代理權是“舊瓶裝新酒”

日常家事代理權淵源于羅馬法。在羅馬古代，一切交易都由家長親自進行，根本無需家屬參與。但隨著古羅馬商品經(jīng)濟的發(fā)展，交易活動日趨頻繁，家長如若事必躬親，則交易活動的范圍難免受限。故此，法律對既有原則進行了修正，規(guī)定在家長授權的情況下，家長應受家屬所訂契約的約束并承擔相應責任。如果家屬未經(jīng)家長授權，但只要家長因家屬所定契約而獲益，家長在所受利益的限度內亦應承擔契約責任[6]。此即日常家事代理權的雛形。及至近代，各國立法無一不繼承羅馬法的上述思想，于民法典中明確規(guī)定家事代理權制度。但是，只有妻子才享有日常家事代理權，且妻子對行使日常家事代理權所負的債務無需承擔責任或者僅承擔補充責任[7]。這是因為在近代法律上，妻子普遍為無行為能力人或者限制行為能力人，加之無獨立的財產管理權，其角色定位在于料理家務，而不在于社會交往。但隨著工業(yè)革命的進行，大量女性外出勞動，全面排斥女性社會交往不再符合社會實際。故此，出于便利生活的需要，法律方才允許妻子在極其有限的范圍內（如家庭日常生活需要）從事法律行為，但僅能以丈夫代理人的身份、以丈夫的名義為之。畢竟，限制行為能力人亦得為代理人。由此可以看出，近代民法規(guī)定日常家事代理權，并將之定性為代理權之一種，是法律在妻子無完全行為能力與妻子從事法律行為客觀需要之間所做的妥協(xié)。

現(xiàn)代社會實現(xiàn)了男女法律地位的平等，妻子從事法律行為的障礙已被消除，那么現(xiàn)代民法保留日常家事代理權制度，并將該權利賦予夫妻雙方究竟有何意義？新的社會現(xiàn)實使日常家事代理權制度的目的發(fā)生重大轉變。當前，日常家事代理權制度不僅是為了便利家庭生活，更是為了解決配偶一方能否代表雙方共同意愿處理對外事務以及由此產生的債務如何承擔的問題。出于維護交易安全的考量，法律將日常家事代理權平等地賦予配偶雙方，并要求所生債務由配偶雙方連帶承擔。這無疑掏空了近代日常家事代理權制度的內核。申言之，傳統(tǒng)的“代理說”建立在妻子不具有完全的行為能力之社會基礎上，故要求妻子要以丈夫代理人的身份從事法律行為。而現(xiàn)代的日常家事代理權制度建立在男女平等的基礎之上，重在強調債務的共同承擔。因此，套用代理理論詮釋該制度全新的內涵，不僅不合時宜，而且在體系上亦不融貫。

2.日常家事代理權不符合代理原理

日常家事代理權與代理制度的區(qū)別在于：第一，日常家事代理權違背直接代理的顯名原則。因為代理的法律后果由被代理人承擔，非由代理人自己承擔，所以只有在相對人知悉被代理人究為何人時，才能要求相對人接受代理行為的法律后果。因此，“為代理行為成立，代理人要‘表示為本人進行的事情'實施行為”[8]。這便是代理的顯名原則。但是，當配偶一方為家庭日常生活需要從事法律行為時，即使沒有以配偶另一方的名義為之，甚或沒有使行為效果歸屬配偶另一方的意思，配偶一方也可以使配偶另一方享有權利、承擔義務。由此不難看出，日常家事代理權的行使是不需要“顯名”的，此與直接代理不同。

第二，在法律后果層面，日常家事代理權與直接代理亦有不同。在直接代理中，由被代理人承受代理行為的法律后果是清楚而明確的?？墒?，在日常家事代理權的行使過程中，雖然法律明確規(guī)定由配偶雙方承受行為后果，但“主要”還是行為人自己承受，配偶另一方在這里“只具有一種隸屬性地位（仿佛是‘次要當事人’）”。所謂配偶另一方對該行為共同承擔責任，就好像“法律制度提供的一個（在法律政策上不無疑問的）‘加演節(jié)目’”[9]。因此，就所承受的法律后果而言，受日常家事代理權影響的配偶另一方要比直接代理的被代理人黯然失色許多。

第三，日常家事代理權不符合間接代理的構造。間接代理不需要“顯名”，即代理人得“以自己名義為本人之計算而為法律行為”[2]。故從靜態(tài)角度觀察，日常家事代理權與間接代理同。但是，從動態(tài)角度觀察，二者構造并不相同。間接代理的法律效果首先對代理人自己發(fā)生，再通過其他行為將該法律效果轉予被代理人。然而，在日常家事代理權的行使過程中，配偶一方無需通過其他行為（如債權讓與、債務承擔或者免除），就可以直接使配偶另一方分享該法律行為的后果。也就是說，在間接代理中，被代理人并不是代理行為的當事人，代理行為的法律后果尚需代理人依其與被代理人的內部關系轉移；而在日常家事代理中，配偶另一方是配偶一方日常家事代理權行使行為的當事人，日常家事代理權行使行為的法律后果無需任何“橋梁”直接歸屬于配偶另一方。

3.夫妻雙方在家庭日常生活范圍內結成婚姻生活共同體

婚姻要求夫妻有義務將他們的生活結為一體，但這并不是“夫妻一體主義”，因為婚姻并不能使妻子的人格為丈夫所吸收?，F(xiàn)代法上的夫妻婚姻生活共同體建立在夫妻人格獨立的基礎之上，該共同體的存在并不會抹煞夫或妻任何一方的人格[10]。但為了防止配偶一方利用婚姻生活共同體將自己的意志強加給另一方，將該共同體限縮在一定范圍之內是極有必要的。在家庭日常生活范圍內，夫妻雙方的利益存在較大的一致性，夫妻雙方的行動也存在較大的互補性。故此，將夫妻婚姻生活共同體限縮在家庭日常生活需要的范圍內是比較妥適的。

夫妻雙方在家庭日常生活范圍內所結成的婚姻生活共同體，在很多方面與合伙存在較大的相似性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，在財產方面，二者存在相似性。除夫妻雙方約定實行分別財產制以外，實際生活中夫妻雙方的共同財產與個人財產并無嚴格區(qū)分，此與合伙類似，因為合伙人的個人財產與合伙財產亦無嚴格區(qū)分。第二，在目的方面，二者存在相似性。合伙有其目的或者經(jīng)營范圍。通常情況下，只有符合合伙目的或者經(jīng)營范圍的債務才能算作合伙債務。與之相似，夫妻婚姻生活共同體僅在家庭日常生活范圍內存在。夫妻婚姻生活共同體僅對符合家庭日常生活需要的債務承擔責任，易言之，僅對配偶一方行使日常家事代理權所生的債務承擔責任。第三，在成員關系方面，二者存在相似性。合伙強調成員之間的互相信任，要求共擔風險、共負盈虧。合伙人之間在利益上具有一致性。同樣，夫妻婚姻生活共同體亦強調夫妻雙方彼此忠誠、互相協(xié)助。在成員關系上，婚姻生活共同體下的夫妻要比合伙組織的合伙人更為緊密。畢竟，夫妻雙方不僅具有共同的利益，還具有深厚的情感基礎。既然夫妻婚姻生活共同體近似于合伙，那么夫妻雙方像合伙人一樣對婚姻生活共同體所負債務承擔連帶責任便有了法理支撐。

至于夫妻一方與婚姻生活共同體的關系，應將其視為代表與被代表的關系。夫妻任何一方都可以代表婚姻生活共同體在家庭日常生活范圍內從事法律行為，亦即行使日常家事代理權，而所生債務則由夫妻婚姻生活共同體承擔，亦即由夫妻雙方連帶承擔。相較于代理說，代表說具有以下優(yōu)勢：首先，代表說符合男女平等原則。代表說徹底祛除了日常家事代理權上殘存的兩性法律地位不平等的歷史痕跡，賦予了日常家事代理權新的價值和內涵。其次，代表說可以較為融貫地解釋日常家事代理權行使過程中不必“顯名”的問題以及行為效果連帶承擔的問題，相比代理說更有理論說服力。最后，代表說有利于夫妻婚姻生活共同體的構建。夫妻婚姻生活共同體理論是代表說的理論前提。夫妻一方代表婚姻生活共同體行使日常家事代理權有助于加深夫妻感情、保障家庭利益，反過來亦能促進夫妻婚姻生活共同體的建設。

（三）法釋[2018]2 號第2 條的適用應貫徹代表說

在適用法釋[2018]2 號第2 條的過程中，應從以下幾個方面貫徹代表說：

1.分居

有學者認為，由于我國《婚姻法》沒有規(guī)定分居制度且分居期間夫妻雙方婚姻關系尚存續(xù)，故出于交易安全的考慮，應規(guī)定除相對人知道分居事實以外，夫妻雙方在分居期間仍享有日常家事代理權[11]。這種觀點有違代表說的法理，過度保護了交易相對人的利益。日常家事代理權的行使是以夫妻婚姻生活共同體存在為前提的。配偶雙方?jīng)Q定分居，不僅客觀上使家庭共同生活消失，而且主觀上不再擁有共同生活的意愿，其結果就是夫妻婚姻生活共同體的解體。既然婚姻生活共同體解體，“皮之不存，毛將焉附”，夫妻任一方當然無從代表該共同體行使日常家事代理權。此外，配偶雙方分居以后，如果雙方仍享有日常家事代理權，那么非舉債方配偶就會在既不知情，又不能享受該利益的情況下被科以連帶責任。這不僅在情感上是難以接受的，而且在結果上是有失公正的。

2.表見責任

如果夫妻婚姻生活共同體解體，第三人誤以為婚姻生活共同體仍然存在，那么該情形能否準用《民法總則》第172 條表見代理之規(guī)定使非舉債方配偶承擔表見責任？筆者認為，由于夫妻與婚姻家庭共同體之間是代表關系而非代理關系，因此原則上不能準用《民法總則》第172 條表見代理之規(guī)定。畢竟，既然第三人不知道交易相對人結婚的事實也能發(fā)生日常家事代理權行使的后果，那么在非舉債方配偶是否承擔表見責任的問題上也不應考慮第三人信賴的因素，只有這樣才能實現(xiàn)交易雙方利益上的衡平。但是，如果配偶一方行使日常家事代理權與第三人建立了“持續(xù)性的債權關系”（如供用電、水、氣、熱力合同），那么就可能構成承擔表見責任的例外情形。這是因為“此種持續(xù)性債務關系在配偶分居后仍可能繼續(xù)存在”，而且第三人在知道婚姻生活共同體解體之前，不能終止合同的履行[12]。

3.催告及解除權的行使

如果訂立合同的配偶一方遲延履行主要債務，但相對人僅催告了配偶另一方，那么在催告后債務仍未履行的情況下，相對人能否依據(jù)《合同法》第94 條解除合同？筆者認為，婚姻生活共同體要比一般意義上的連帶法律關系更為緊密，加之夫妻任一方均可代表婚姻生活共同體行事，因此只要在家庭日常生活需要的范圍內，夫妻任何一方都可以代表婚姻生活共同體接受或做出意思表示。基于此，在上述情況下，相對人對配偶另一方的催告當然也能對訂立合同的配偶一方發(fā)生法律效力，故此相對人可以依據(jù)《合同法》第94條解除合同。反過來說，若相對人陷于履行遲延，配偶另一方也可以催告相對人，并在相對人仍未履行時解除合同。如此處理一方面貫徹了代表說的意旨，另一方面避免了同一法律關系對夫妻雙方產生不同的法律效果。

三、日常家事的范圍

（一）相關學說

明確法釋[2018]2 號第2 條所稱“家庭日常生活需要”的范圍，是行使日常家事代理權的前提。對于日常家事的范圍，主要有以下兩種判斷方法：

1.主觀判斷法

該判斷法認為“應以個別家庭之表現(xiàn)的生活程度，決定該家庭日常家務之范圍”[13]。因為每對夫妻的財產收入、社會地位、職業(yè)等皆有所不同，且每對夫妻所生活的地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、風俗習慣亦有差異，所以就日常家事的范圍難以劃定客觀的界限。故此，主觀判斷法強調從夫妻的具體生活狀況出發(fā)確定日常家事的范圍。

2.主客觀結合判斷法

該判斷法認為不應僅以個別家庭之表現(xiàn)的生活程度來決定日常家事的范圍，還應充分考慮法律行為的性質和類型。大體而言，“客觀的一般家庭日常所處理之事項及主觀的個別家庭日常所處理之事項，均為日常家務”[13]。主客觀結合判斷法可以將日常家事代理權行使行為類型化，具有便于法官判斷的優(yōu)點。

（二）法釋[2018]2 號第2 條的適用應采用主觀判斷法

主觀判斷法比主客觀結合判斷法更具優(yōu)勢，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，這有利于維護非舉債方配偶的利益。主客觀結合判斷法為配偶一方利用日常家事代理權將自己的意志強加給另一方提供了契機。由于主客觀結合判斷法不重點考慮個別家庭的具體生活狀況，并將日常家事代理權行使行為類型化，這使得部分配偶不顧家庭經(jīng)濟狀況和對方意愿的不負責行為有了可乘之機。畢竟，對于貧困的家庭來說，一筆在通常意義上被視為日常家事范圍內的支出（如為家庭生活的便利購買轎車）也有可能構成不可承受之重。主觀判斷法則強調不同家庭的具體生活狀況，能夠顧及配偶另一方的主觀意愿，可以最大限度地避免配偶另一方被迫接受既定事實。

第二，這有利于保障舉債方配偶經(jīng)濟上的行動自由。主客觀結合判斷法偏重從客觀角度觀察日常家事的范圍，僅在極其例外的場合才將主觀的個別家庭日常所處理的事項納入到日常家事之中。這樣一來，舉債方配偶就難以根據(jù)家庭經(jīng)濟情況、市場交易狀況，靈活地行使日常家事代理權，做出最符合家庭利益的決定，從而不當?shù)叵蘅s了其處理經(jīng)濟事務的自由。比較而言，主觀判斷法根據(jù)不同家庭的經(jīng)濟狀況合理調整日常家事的范圍，可以使條件允許的舉債方配偶的經(jīng)濟行動免受夫妻共同決定的掣肘。

第三，這有利于保護第三人的利益。日常家事的范圍不應限定在具備特定性質、屬于特定種類的法律行為之內，因為每個家庭的消費水平是不一樣的。一個對貧窮的家庭來說超出日常家事范圍的行為，在富裕的家庭看來也許并沒有超出日常家事的范圍。如果法律徑直以標的物的價額等客觀因素來衡量日常家事的范圍，那么與富裕家庭進行較大數(shù)額交易的第三人就難以得到日常家事代理權連帶責任條款的保護。倘若法律僅對小額交易的第三人給予保護，對可能遭受更大損失的大額交易的第三人置若罔聞，這無論如何都難言公平。

依主觀判斷法，日常家事范圍的確定須滿足以下條件：第一，日常家事代理權的行使須服務于特定的家庭。與主客觀結合判斷法不同，主觀判斷法不著眼于社會通常意義上的家庭，而將關注點置于特定的家庭，亦即將關注點投向配偶雙方及其所生子女。第二，日常家事代理權的行使須滿足家庭生活需要。此家庭生活需要是指特定家庭的配偶雙方及其所生子女的生活需要，但必須與家庭消費密切相關。例如，丈夫個人參加的興趣俱樂部的會費、妻子報名繼續(xù)教育的費用，因不屬于家庭消費，故不能將其納入日常家事的范圍。第三，該種需要必須是適當?shù)?。至于何為適當，則必須根據(jù)特定家庭的經(jīng)濟狀況、生活習慣綜合判斷。如果仍有疑問，那么就要考慮“另一方配偶是否表示過同意，以及此種同意是否表露于外”[12]?？傊?，絕不能用對社會通常意義上家庭需要的判斷代替對特定家庭生活狀況的判斷。

四、結論

法釋[2018]2 號第2 條明確了我國法律上的日常家事代理權制度，對完善我國夫妻共同債務制度有著十分重要的意義。為了正確適用該條文、實現(xiàn)其預期的規(guī)范目的，有必要明確該種權利的性質及其行使范圍。對于日常家事代理權的性質應透過現(xiàn)象看本質，不要被代理權的外表所蒙蔽。日常家事代理權實質是一種代表權。據(jù)此，夫或妻在家庭日常生活需要范圍內的行為應視同夫或妻代表婚姻生活共同體的行為，并且在分居、表見責任、催告以及解除權的行使等與日常家事代理權緊密相關制度中也要融入代表說的立場。此外，在日常家事范圍的判斷上，應堅持主觀判斷法，要求日常家事代理權的行使須服務于特定家庭生活的適當需要，并且要以個別家庭表現(xiàn)的生活程度為基準衡量日常家事的范圍。