職務(wù)科技成果權(quán)屬改革的法律障礙及其消解

李政剛

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院 重慶 401120）

2018年3月，國務(wù)院政府工作報(bào)告首次提出“探索賦予科研人員科技成果所有權(quán)和長期使用權(quán)”。為落實(shí)國務(wù)院政府工作報(bào)告所確定的重點(diǎn)任務(wù)，2018年7月，《國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化科研管理提升科研績效若干措施的通知》（國發(fā)〔2018〕25 號）第二十條首次以政策文件形式明確規(guī)定：“對利用財(cái)政資金形成的職務(wù)科技成果，由單位按照權(quán)利與責(zé)任對等、貢獻(xiàn)與回報(bào)匹配的原則，探索賦予科研人員所有權(quán)或長期使用權(quán)”，隨后各地在科技創(chuàng)新政策文件制定中，均提出“探索賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)”。2019年1月，全國科技工作會議將“開展科技成果產(chǎn)權(quán)制度改革，賦予科研人員職務(wù)成果所有權(quán)或長期使用權(quán)”列為2019年工作重點(diǎn)。通過對職務(wù)科技成果所有權(quán)的重新設(shè)計(jì)，形成有效產(chǎn)權(quán)激勵(lì)，破解科技成果轉(zhuǎn)化不暢問題，已成全社會共識。然而，職務(wù)科技成果作為體現(xiàn)單位意志、利用單位物質(zhì)條件和資源并由單位承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的成果，將其權(quán)屬賦予科研人員面臨的最大問題是現(xiàn)行法律制約。除了全國人大及其常委會單獨(dú)授權(quán)有關(guān)地區(qū)可突破法律限制進(jìn)行試點(diǎn)之外，如何通過立法解釋，使得《合同法》第三百二十六條、《專利法》第六條、《科技進(jìn)步法》第二十條、《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條等的限制與改革試點(diǎn)工作形成自洽或至少達(dá)成某種協(xié)調(diào)①—④為職務(wù)科技成果權(quán)屬改革能否取得成功的關(guān)鍵。

一、職務(wù)科技成果所有權(quán)及其相關(guān)概念的法律釋義

《科技成果轉(zhuǎn)化法》對職務(wù)科技成果雖有界定，但其內(nèi)涵卻需要結(jié)合其他法律及政策實(shí)踐來予以補(bǔ)足?！犊萍汲晒D(zhuǎn)化法》第二條以職務(wù)科技成果作為確定性法律概念⑤，與政策術(shù)語保持完全一致，《專利法》第六條所稱的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，因發(fā)明專利權(quán)是科技成果之一種，其概念與《科技成果轉(zhuǎn)化法》也不存在沖突；但《合同法》第三百二十六條則在概念上稱之為職務(wù)技術(shù)成果，技術(shù)成果與科技成果嚴(yán)格來說尚有區(qū)別，科技成果包括科學(xué)成果和技術(shù)成果兩個(gè)層面?！逗贤ā贰犊萍汲晒D(zhuǎn)化法》等立法用語上的差異，導(dǎo)致其在具體法律適用中會遇到職務(wù)科技成果內(nèi)涵與外延的不一致，通過法律釋義，使得政策術(shù)語與立法術(shù)語形成一致，使職務(wù)科技成果所有權(quán)改革的基點(diǎn)。

（一）科技成果的內(nèi)涵：基于政策與法律的雙重視角

《合同法》第三百二十六條第二款、《科技成果轉(zhuǎn)化法》第二條等法律法規(guī)，在已經(jīng)明確的職務(wù)科技成果概念中，對“職務(wù)”一詞的界定完全一致，主要包括“執(zhí)行本單位任務(wù)或主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”兩個(gè)方面。由此對職務(wù)科技成果這一概念進(jìn)行界定的重點(diǎn)是要確定科技成果的涵義?？萍汲晒俏覈萍脊芾眍I(lǐng)域的一個(gè)專有名詞，國際上與之相對應(yīng)的通用概念主要包括項(xiàng)目、技術(shù)、專利、發(fā)明等，但在我國，政策層面和學(xué)術(shù)層面對其界定并不一致。

從政策層面來說，1984年原國家科委發(fā)布的《關(guān)于科學(xué)技術(shù)研究成果管理的規(guī)定》（國科發(fā)成字[84]141 號）將科技成果分為科研成果、技術(shù)成果和重點(diǎn)科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目的階段性成果；1987年原國家科委發(fā)布的《科學(xué)技術(shù)成果鑒定辦法》及2000年科技部印發(fā)的《科技成果登記辦法》（國科發(fā)計(jì)字〔2000〕542 號）均將其分為科學(xué)理論成果、應(yīng)用技術(shù)成果和軟科學(xué)研究成果。實(shí)踐中，能夠得到登記的科技成果通常表現(xiàn)為論文、論著、科技報(bào)告、專利、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等?！吨袊茖W(xué)院科學(xué)技術(shù)研究成果管理辦法》中把“科技成果”定義為：某一科學(xué)技術(shù)研究課題，通過觀察試驗(yàn)和辯證思維活動取得的，并經(jīng)過鑒定具有一定學(xué)術(shù)意義或?qū)嵱靡饬x的結(jié)果[1]。

一些學(xué)者也對其概念進(jìn)行了界定。學(xué)者吳壽仁認(rèn)為從事科技活動產(chǎn)生的具有一定學(xué)術(shù)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的產(chǎn)物稱之為科技成果[2]；學(xué)者闊維明認(rèn)為科技成果是科研人員通過腦力和體力勞動所取得的經(jīng)過評審或鑒定等程序被確認(rèn)的具有學(xué)術(shù)意義和實(shí)用價(jià)值的創(chuàng)造性結(jié)果[3]；曹愛紅等學(xué)者將通過科學(xué)研究與技術(shù)開發(fā)所產(chǎn)生的具有實(shí)用價(jià)值的成果界定為科技成果[4]；劉曉海等學(xué)者將被科技行政主管部門所設(shè)的登記機(jī)關(guān)所確認(rèn)并通過登記程序登記的應(yīng)用技術(shù)研究、基礎(chǔ)理論研究、軟科學(xué)研究等產(chǎn)生的學(xué)術(shù)論文、學(xué)術(shù)專著、研究報(bào)告、專利等界定為具備轉(zhuǎn)化條件的科技成果[5]。

綜合政策文件和學(xué)者分析來看，科研活動的產(chǎn)物要成為科技成果必須具備如下三個(gè)條件：一是它是人的體力或者腦力勞動的產(chǎn)物。自然界客觀存在的現(xiàn)象、規(guī)律和物質(zhì)只有成為人的活動的客體才能成為科技成果。二是必須具備一定的學(xué)術(shù)價(jià)值或?qū)嵱脙r(jià)值[6]。這里強(qiáng)調(diào)的是科技成果作為人的活動的產(chǎn)物，必須能夠反作用于人的發(fā)展，對人來說，它必須具備存在的價(jià)值，不論這種價(jià)值大小，但必須具有價(jià)值。三是必須經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)的確認(rèn)?？萍汲晒c一般的成果不同，成果產(chǎn)生之后必須按照國家的法律法規(guī)等規(guī)定，經(jīng)過申請和認(rèn)定之后才能稱之為法律意義上的科技成果。

（二）科研人員擁有職務(wù)科技成果所有權(quán)的內(nèi)涵：權(quán)利主體的唯一性

定義了科技成果的內(nèi)涵之外，再確定所有權(quán)的涵義。所有權(quán)，是所有人依法對自己財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，其核心是處分權(quán)。所有權(quán)按權(quán)利主體不同又可分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、法人所有權(quán)和私人所有權(quán)。由于國家已經(jīng)將高等院校和科研院所職務(wù)科技成果的處置權(quán)下放至單位，處置權(quán)作為核心權(quán)利，實(shí)際上是將所有權(quán)賦予了高等院校和科研院所，這實(shí)際上是一種法人所有權(quán)，而現(xiàn)在改革的目標(biāo)就是將職務(wù)科技成果的法人所有權(quán)變更為私人所有權(quán)。筆者不認(rèn)可職務(wù)科技成果的混合所有權(quán)，科技成果不同于一般的物，既屬于單位又屬于個(gè)人的共同共有并不符合改革目的，因?yàn)檫@種共有實(shí)際上還是單位主導(dǎo)，成果轉(zhuǎn)化的低效率與貢獻(xiàn)與收益不匹配等問題仍然不可消除。由此，筆者認(rèn)為，科研人員擁有職務(wù)科技成果所有權(quán)，就是科研人員在執(zhí)行本單位任務(wù)或主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件，對通過自身體力或腦力勞動所產(chǎn)生的具有一定實(shí)用價(jià)值或?qū)W術(shù)價(jià)值的成果，按照法律規(guī)定對其所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

二、職務(wù)科技成果所有權(quán)歸屬科研人員的依據(jù)論析

由于我國長期采取政府主導(dǎo)型的科技管理體制，財(cái)政資金支持形成的科技成果帶有明顯的行政計(jì)劃印記。在我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)之后，科技創(chuàng)新活動作為一種市場行為，依然按照原有的政府主導(dǎo)型科研模式運(yùn)作，由此產(chǎn)生大量科技成果與市場需求脫節(jié)，造成科技與經(jīng)濟(jì)的“兩張皮”現(xiàn)象。成果轉(zhuǎn)化率不高是我國創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略實(shí)施的重要障礙，打通“最后一公里”必須通過產(chǎn)權(quán)制度改革，現(xiàn)有的科技法規(guī)過度強(qiáng)調(diào)“國家義務(wù)”而忽略了作為國家義務(wù)之根基的公民權(quán)利，國家義務(wù)未落實(shí)到保障公民權(quán)利上，賦予科研人員科技成果占有、使用、收益、處分的絕對主導(dǎo)權(quán)，可刺激其心理動機(jī)，激發(fā)其主觀能動性，從而使之積極參與科技創(chuàng)新活動[7]。

（一）賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)，更有利于促進(jìn)科技成果價(jià)值實(shí)現(xiàn)

長期以來，由于職務(wù)科技成果的國有資產(chǎn)屬性，使得高校和科研院所既無權(quán)決定科技成果的最終轉(zhuǎn)化，也不能擁有相關(guān)收益。黨的十八大提出創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略之后，政府明確將科技成果所有權(quán)下放至項(xiàng)目承擔(dān)單位，取得了一定成效。權(quán)利歸屬是知識產(chǎn)權(quán)治理的核心問題，所有權(quán)制度直接決定著資產(chǎn)權(quán)利的歸屬及其它相關(guān)衍生權(quán)利的授予。以專利權(quán)為例，《專利法》第六條規(guī)定，職務(wù)發(fā)明被批準(zhǔn)后，其權(quán)利人仍然是單位，發(fā)明人僅享有一定收益權(quán)。且不說單位是否有申請專利和進(jìn)行成果轉(zhuǎn)化的有效動機(jī)，即便該專利進(jìn)行了轉(zhuǎn)化，由于個(gè)人所處的弱勢地位，其也無法得到合理或滿意報(bào)酬[8]，此種制度設(shè)計(jì)并不符合產(chǎn)權(quán)制度激勵(lì)的內(nèi)在邏輯，無法確保財(cái)產(chǎn)最大效益發(fā)揮。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)中高校院所追求科技成果的目的是提高學(xué)術(shù)聲譽(yù)和社會認(rèn)可，而企業(yè)則更看重科技成果的商業(yè)價(jià)值，雙方均缺乏介入成果轉(zhuǎn)化的動力，這使得將科技成果所有權(quán)下放至單位的改革并沒有取得預(yù)想成效。如以清華大學(xué)為代表的“九校聯(lián)盟”制定本單位成果轉(zhuǎn)化內(nèi)部管理辦法后，其2015年至2016年國有科技成果轉(zhuǎn)化數(shù)量卻增加不到1%，2016年申請發(fā)明專利數(shù)增量與2015年前相比并沒有明顯變化[9]。由于《著作權(quán)法》等法律將論文和著作等權(quán)利歸屬于創(chuàng)作者即科研人員，取得了較好效果。基于此，政府“賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)”的改革值得嘗試，該政策目的是希冀通過產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)，促成“陳果”加速轉(zhuǎn)化，且在新一輪科技革命“蝶變效應(yīng)”顯現(xiàn)及資源型發(fā)展模式向知識性經(jīng)濟(jì)方式轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時(shí)刻，這種舉措更值得期待。

（二）智力勞動創(chuàng)造了科技成果，賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)具有理論正當(dāng)性

一是符合洛克的自然權(quán)利理論。依據(jù)《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條和第四十四條，職務(wù)科技成果對外轉(zhuǎn)化不得變更其作為國有資產(chǎn)的權(quán)屬，完成和轉(zhuǎn)化該成果的重要貢獻(xiàn)人員僅有獲得獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的權(quán)利，處置權(quán)和收益權(quán)歸國家和單位所有。但科研人員是科技創(chuàng)新中最關(guān)鍵的因素，隨著國家科研儀器向社會開放共享，單位物質(zhì)技術(shù)在成果產(chǎn)出中所發(fā)揮的作用越來越小，因此，將職務(wù)科技成果所有權(quán)賦予科研人員，是對其勞動創(chuàng)造享有人身權(quán)和收益權(quán)的尊重，符合洛克“每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)膶儆谒摹钡淖匀粰?quán)利理論[10]。二是符合馬克思勞動價(jià)值理論。馬克思政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點(diǎn)是“勞動創(chuàng)造價(jià)值”論，該理論排除非勞動因素作為價(jià)值創(chuàng)造的源泉，推崇勞動人民擁有對其勞動所創(chuàng)造價(jià)值的所有權(quán)[11]?？萍汲晒娜〉靡揽咳说闹橇顒雍拖鄳?yīng)的物質(zhì)條件保障，對成果歸屬的確定應(yīng)結(jié)合各種投入因素所發(fā)揮的作用大小，如果科研人員的智力投入高于單位提供的物質(zhì)條件保障，則其產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬于科研人員，反之則歸屬于單位。創(chuàng)新驅(qū)動的核心是人才驅(qū)動，隨著科技基礎(chǔ)設(shè)施條件的完善，相較于物質(zhì)條件，人的因素才是決定性因素，因此要尊重科研人員對知識創(chuàng)造的貢獻(xiàn)，賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)符合馬克思的勞動價(jià)值論。

（三）賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)利于成果轉(zhuǎn)化，已被域外國家的實(shí)踐所證實(shí)

西方發(fā)達(dá)國家在成果轉(zhuǎn)化的產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)中，依據(jù)“科斯定理”,主要考慮權(quán)利配置是否能夠減少交易成本，促進(jìn)科技成果高效利用和轉(zhuǎn)化，而不是考慮是否導(dǎo)致職務(wù)科技成果所隱含的價(jià)值減損[12]。由此美國1980年通過的《拜杜法案》將政府資助產(chǎn)生的科技成果的相關(guān)權(quán)利賦予高校和科研院所，美國、挪威、瑞典、德國等部分歐美國家以及加拿大的滑鐵盧大學(xué)曾經(jīng)或正在實(shí)行“發(fā)明人擁有科技成果所有權(quán)”的模式[13]，這種“教授特權(quán)”為發(fā)明人個(gè)體提供了有效產(chǎn)權(quán)激勵(lì)。盡管采用這種模式的國家不多，但最近的研究表明，從“發(fā)明人擁有科技成果所有權(quán)”向“高校院所擁有科技成果所有權(quán)”的轉(zhuǎn)變，使挪威、德國等國教授申請專利的數(shù)量和質(zhì)量都出現(xiàn)了下降?，F(xiàn)有《成果轉(zhuǎn)化法》等法律單純強(qiáng)調(diào)物質(zhì)投入與必要?jiǎng)趧拥某杀?，?qiáng)調(diào)科技成果的國有屬性，忽視了科研人員創(chuàng)造性勞動的價(jià)值及其隱含在科技成果中的個(gè)人權(quán)利保護(hù)，使得科研人員無法獲得成果轉(zhuǎn)化的應(yīng)得收益，阻滯了成果轉(zhuǎn)化[14]。

二、科技成果所有權(quán)歸屬科研人員的法律限制及其留白

目前，我國《合同法》、《專利法》、《科技進(jìn)步法》、《科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律對職務(wù)科技成果歸屬主要采取“職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”和“資源標(biāo)準(zhǔn)”，但科技成果的轉(zhuǎn)化首先是民事主體以科技成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為標(biāo)的實(shí)施轉(zhuǎn)化行為產(chǎn)生的系列民事法律關(guān)系的集合，其次才是國有無形資產(chǎn)監(jiān)管的行政法律關(guān)系。對其權(quán)利歸屬的確定，單位和科研人員沒有自主選擇空間，這不僅有違《合同法》等私法的意思自治原則，也不符合《成果轉(zhuǎn)化法》等促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的立法目的。分析職務(wù)科技成果的相關(guān)法律條文，可得出如下結(jié)論：

（一）法律對職務(wù)科技成果的確定采取的標(biāo)準(zhǔn)僵化

《合同法》第三百二十六條第二款、《成果轉(zhuǎn)化法》第二條第一款對職務(wù)科技成果的定義，除了“法人”、“其他組織”、“單位”等科技成果完成人所在機(jī)構(gòu)的稱謂有所不同外，均明確提出“主要是執(zhí)行所在機(jī)構(gòu)的工作任務(wù)或者是成果的完成主要是利用了所在機(jī)構(gòu)的物質(zhì)技術(shù)條件”，以“執(zhí)行工作任務(wù)”和“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件”作為兩個(gè)重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，二者具備其一，即可認(rèn)定為職務(wù)科技成果?！秾＠ā返诹鶙l第一款采取同樣的標(biāo)準(zhǔn)，只是將成果的范圍局限于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。需要注意的是，由于不同法律的立法目的不同，在利用上述標(biāo)準(zhǔn)對“職務(wù)科技成果”作解釋時(shí)，到底采取限縮解釋還是擴(kuò)張解釋，標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。如“執(zhí)行所在單位的工作任務(wù)”，“單位”作為一個(gè)外延并不確定的概念，僅指簽訂正式勞動合同關(guān)系還是僅指國有企事業(yè)單位？“所在單位的工作任務(wù)”這里的“任務(wù)”是否包括國家下達(dá)的任務(wù)？再如“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”，這里的“主要利用”與“利用”在實(shí)踐中用何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量？《合同法》、《專利法》作為私法，應(yīng)該側(cè)重于保護(hù)私權(quán)，尊重私權(quán)自治，僵化規(guī)定職務(wù)科技成果歸單位所有并不妥當(dāng)。

（二）法律明確職務(wù)科技成果的所有權(quán)只能屬于單位

盡管《合同法》第三百二十六條采取“職務(wù)科技成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或其它組織的，個(gè)人享有一定收益權(quán)”的非強(qiáng)制性規(guī)范，易讓人產(chǎn)生職務(wù)科技成果使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)也可能屬于個(gè)人的誤解，因?yàn)榉ㄈ伺c其他組織之外的民事主體也就只有自然人，但《專利法》第六條則明確規(guī)定職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)屬于單位，至少在發(fā)明這項(xiàng)成果的權(quán)屬確定上排除了個(gè)人擁有職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的可能。如果說職務(wù)科技成果所謂的成果還包括軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)、植物新品種權(quán)等其他權(quán)利，那么按照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十三條⑥、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第九條⑦、《植物新品種保護(hù)條例》第七條⑧，它們同樣不可能歸個(gè)人。2015年新修訂的《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條對職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化設(shè)置的“在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下”的條件，進(jìn)一步排除了個(gè)人擁有職務(wù)科技成果所有權(quán)的可能。由此可見，在已知的科技成果類型中，至少是最為重要的幾種成果類型，與其對應(yīng)的法律和行政法規(guī)均規(guī)定了其所有權(quán)歸單位，個(gè)人所有權(quán)沒有法律依據(jù)。

（三）通過轉(zhuǎn)讓協(xié)議個(gè)人有獲得科技成果所有權(quán)的可能性

《成果轉(zhuǎn)化法》第十九條針對國有研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校對職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化時(shí)不能變更成果權(quán)屬的規(guī)定，實(shí)際上為非國有研究機(jī)構(gòu)通過協(xié)議等方式變更成果所有權(quán)歸屬留下了口子，也就是說非國有機(jī)構(gòu)可以在變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的情況下開展成果轉(zhuǎn)化。但問題的復(fù)雜性在于，當(dāng)職務(wù)科技成果是完成國家任務(wù)或是受國家財(cái)政資金支持形成的，此時(shí)非國有機(jī)構(gòu)是否依然有此種權(quán)利？此外，《成果轉(zhuǎn)化法》第十九條提出的職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化，是以國有科研機(jī)構(gòu)擁有成果所有權(quán)為前提，假若國有科研機(jī)構(gòu)通過協(xié)議將職務(wù)科技成果所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個(gè)人，或在開發(fā)某項(xiàng)成果之前，已通過協(xié)議明確約定未來產(chǎn)生的成果歸個(gè)人所有，那么第十九條所設(shè)置“國有科研機(jī)構(gòu)擁有所有權(quán)”的轉(zhuǎn)化前提條件就不存在了，如此可規(guī)避此條對成果轉(zhuǎn)化不得變更權(quán)屬的限制?！犊萍歼M(jìn)步法》第二十條將發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)四種科技成果所有權(quán)授予項(xiàng)目承擔(dān)單位，但并沒有限制項(xiàng)目承擔(dān)單位對上述權(quán)利的處置。由此，項(xiàng)目承擔(dān)單位在上述四種職務(wù)科技成果上享有權(quán)屬變更的自主權(quán)。盡管權(quán)屬變更權(quán)和法律賦予的原始所有權(quán)不同，但通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式，個(gè)人是可以最終獲得職務(wù)科技成果所有權(quán)的，這也恰與《合同法》第三百二六條未規(guī)定職務(wù)技術(shù)成果不得轉(zhuǎn)讓的立法用意相吻合。

綜上所述，目前直接規(guī)定“賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)”在尚未取得全國人大及其常委會的特別授權(quán)之外，是明顯違法的，即便是新修訂的《專利法》第六條將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍僅局限于“執(zhí)行本單位工作任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造”的狹窄范圍，卻依然改變不了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造直接歸屬于個(gè)人“于法無據(jù)”的法律困境。

三、職務(wù)科技成果所有權(quán)歸科研人員的法律路徑及其操作

當(dāng)前，在賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)缺乏法律依據(jù)，但改革試點(diǎn)工作已經(jīng)全面推開的情況下，使法律與政策保持一致，為改革提供制度保障的方式有如下選擇：一是抓緊修訂《科技進(jìn)步法》、《成果轉(zhuǎn)化法》等法律法規(guī)，明確將職務(wù)科技成果所有權(quán)賦予科研人員；二是不修改《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《成果轉(zhuǎn)化法》、《專利法》等法律條文，通過法律解釋，在政策支撐下通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓等形式，使得科研人員擁有科技成果所有權(quán)不違反相應(yīng)法律規(guī)定。

（一）修改相關(guān)法律法規(guī)，直接賦予科研人員享有職務(wù)科技成果所有權(quán)

對《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條、《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條、《專利法》第六條進(jìn)行修訂，將職務(wù)科技成果歸科研人員所有作為價(jià)值導(dǎo)向和立法原則予以確定，但對涉及國家安全、國家利益和重大公共利益的職務(wù)科技成果作例外規(guī)定。具體條文修訂如下：

一是將現(xiàn)行《中華人民共和促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條、《中華人民共和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條中“完成人、參加人、項(xiàng)目承擔(dān)者”的表述原則上改為“項(xiàng)目科研人員”。由于目前國有科研機(jī)構(gòu)的職務(wù)科技成果絕大多數(shù)是依托科研項(xiàng)目而產(chǎn)生，此種規(guī)定能保持立法與政策的銜接。盡管如此，職務(wù)科技成果與財(cái)政資金設(shè)立的科研項(xiàng)目形成的成果在形成機(jī)制上畢竟具有不同屬性，因此《專利法》的相關(guān)條文中對“完成人和參與人”的稱謂不宜改稱“項(xiàng)目科研人員”。

二是修改《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條時(shí)，不明確規(guī)定“項(xiàng)目科研人員直接取得職務(wù)科技成果所有權(quán)”，只刪除“在不變更成果權(quán)屬的前提下”即可。如此修改，科研人員就可以根據(jù)與本單位的協(xié)議來確定成果歸屬，充分尊重雙方當(dāng)事人的意思自治。因?yàn)槁殑?wù)科技成果包括財(cái)政性資金設(shè)立的科研項(xiàng)目形成的科技成果，同時(shí)也包括執(zhí)行本單位工作任務(wù)或者主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件形成的科技成果，前者《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》通過上述修訂后已明確其所有權(quán)歸科研人員，但后者不宜直接規(guī)定其所有權(quán)歸科研人員，這不僅是因?yàn)榱⒎☉?yīng)該在保護(hù)單位利益和個(gè)人利益間尋求平衡從而達(dá)成某種共識，且當(dāng)前的職務(wù)科技成果權(quán)屬改革效果還沒有充分顯現(xiàn)，應(yīng)該為今后視改革情況作出有利于成果轉(zhuǎn)化的立法解釋留下空間。

（二）通過相關(guān)立法解釋，將職務(wù)科技成果所有權(quán)賦予科研人員

一是明確職務(wù)科技成果制度的立法目的不是國家享有成果所有權(quán)，而是促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化。財(cái)政性資金支持的科技項(xiàng)目大多是因?yàn)榭萍脊伯a(chǎn)品存在正外部性，政府財(cái)政支持就是彌補(bǔ)市場失靈造成的科技產(chǎn)品供給不足。高等院校和科研院所作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代政府職能的延伸而存在，財(cái)政資金投入形成的科技成果權(quán)屬按照“誰投入誰所有”的原則，由政府天然享有，按照國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管。但政府享有所有權(quán)不僅是為了占有和使用科技成果，而是要讓科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，推動社會發(fā)展和進(jìn)步。職務(wù)科技成果所有權(quán)歸屬確定表面看來是為了保護(hù)作為投資人的利益，但根本目的還是要通過制度設(shè)計(jì)來推動成果轉(zhuǎn)化，因此對職務(wù)科技成果所有權(quán)權(quán)屬制度的設(shè)計(jì)，必須符合成果轉(zhuǎn)化的立法價(jià)值?，F(xiàn)有的《科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條限制高等院校和科研院所變更科技成果所有權(quán)，其目的是防范科技成果完成人和參加人利用身份便利，侵犯國家和單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，造成國有資產(chǎn)流失。但此制度設(shè)計(jì)，使得科研人員難以充分享有轉(zhuǎn)化收益，當(dāng)其從法律與政策中能夠獲得的收益小于其完全擁有科技成果所有權(quán)并自行處分所獲得的收益時(shí)，其參與成果轉(zhuǎn)化的積極性就會降低，這也恰恰是當(dāng)前科技成果轉(zhuǎn)化難的關(guān)鍵。相較于科技成果無法轉(zhuǎn)化所帶來的損失，國有資產(chǎn)流失的損失依然要小得多，《成果轉(zhuǎn)化法》第十九條防范國有資產(chǎn)流失的立法目的并未得以實(shí)現(xiàn)。況且《成果轉(zhuǎn)化法》的立法目的根本不是防止國有資產(chǎn)流失，而是通過產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)來促進(jìn)成果轉(zhuǎn)化，由此，從立法目的和法律功能實(shí)現(xiàn)的角度，賦予科研人員科技成果所有權(quán)沒有障礙。

二是將《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條“項(xiàng)目承擔(dān)者”直接解釋為項(xiàng)目科研人員，或至少包括科研人員。此種解釋可依據(jù)該法第一條提出的“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)成果向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化”的立法目的來解釋，賦予科研人員發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)，更有利于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化，從而實(shí)現(xiàn)該法的立法目的。在實(shí)踐操作中，項(xiàng)目承擔(dān)者如果僅指科研人員，則成果所有權(quán)歸屬是唯一的，但如果既包括科研人員又包括科研人員所在單位，則會出現(xiàn)科技成果的混合所有權(quán)，實(shí)際上是一種私法上的共同共有，這在當(dāng)前的探索試點(diǎn)中較為普遍，如2016年成都市《促進(jìn)國內(nèi)外高校院所科技成果在蓉轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化若干政策措施》、2017年武漢市《武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展新經(jīng)濟(jì)的政策清單》中均提出通過股份制度對高等院校和科研院所的科技成果進(jìn)行改革，發(fā)明人可享不低于70%股權(quán)。實(shí)際上，早在這之前，西南交通大學(xué)就已經(jīng)開展了職務(wù)科技成果的混合所有制改革，通過科研人員與所在單位對職務(wù)發(fā)明的共同申請，雙方按照3：7 的比例對所獲得的專利權(quán)收益共同共有[15]。

三是由于《專利法》第四次修訂已經(jīng)取消了“主要利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”的規(guī)定，因此對于《專利法》第六條的限制，則是尋求解釋“執(zhí)行本單位任務(wù)”的含義。由于高等學(xué)校、科研院所的科研人員通常是自主選擇研究主題、自主決定研究路線、自主組建研究團(tuán)隊(duì)，其所在單位更接近于僅投入資金。但該資金又來自于政府機(jī)構(gòu)，高等學(xué)校、科研院所不能夠自由支配。因此高等學(xué)校、科研院所科研人員的研發(fā)活動，與企業(yè)雇員類的研發(fā)活動存在很大差別，后者的選題、組織、資金支持等與企業(yè)密不可分?；诖?，可以將高等學(xué)校、科研院所科研人員的行為解釋為不符合“執(zhí)行本單位任務(wù)”的條件。至于《成果轉(zhuǎn)化法》第十九條“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”的規(guī)定，今后的法律修訂可刪除此項(xiàng)規(guī)定，在尚未刪除該規(guī)定之前，可對其作限制性解釋。一般來說，一項(xiàng)成果的產(chǎn)生，科研人員往往既利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，同時(shí)又利用了個(gè)人擁有的物質(zhì)技術(shù)條件，且物質(zhì)技術(shù)條件可做寬泛解釋，除了實(shí)驗(yàn)器材，還可包括使用自有交通工具、自己測試分析等，具體解釋時(shí)可作出有利于科研人員的解釋。

（三）具體操作中，采取單位與科研人員簽訂協(xié)議的形式轉(zhuǎn)讓職務(wù)科技成果所有權(quán)

《合同法》第三百二十六條并未對職務(wù)科技成果的歸屬作出明確規(guī)定，而《專利法》第六條則只是確定了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的歸屬，并沒有明確其不可轉(zhuǎn)讓。由于交易的復(fù)雜性以及人的有限理性導(dǎo)致了交易雙方不可能預(yù)見到所有的或然情況并以沒有爭議的語言寫入契約[16]，因此，單位和科研人員可遵循契約自由原則，簽訂職務(wù)科技成果權(quán)屬轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而使得科研人員最終獲得科技成果所有權(quán)。此外，既然《科技進(jìn)步法》作為科技創(chuàng)新基本法，若將項(xiàng)目承擔(dān)者解釋為項(xiàng)目科研人員，那么《科技成果轉(zhuǎn)化法》作為特別法，也應(yīng)該做出與基本法一致的解釋?？萍汲晒袡?quán)包括處置權(quán)、收益權(quán)和使用權(quán)，處置權(quán)已下放至單位，而收益權(quán)和使用權(quán)相關(guān)法律則明確規(guī)定科研人員可以享有，因此單位將處置權(quán)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓給科研人員，科研人員擁有轉(zhuǎn)讓的處置權(quán)及法律規(guī)定可以享有的收益權(quán)和使用權(quán)之后，將形成圍繞所有權(quán)的權(quán)利束，獲得科技成果的完整所有權(quán)。此種方式的具體操作可通過如下途徑：

一是改革國有無形資產(chǎn)處置機(jī)制。鑒于無形資產(chǎn)缺乏準(zhǔn)確、科學(xué)、權(quán)威定價(jià)，且具有很強(qiáng)的外部性（可同時(shí)供許多主體使用）等特點(diǎn)，無形資產(chǎn)處置不應(yīng)該與有形資產(chǎn)一致。應(yīng)該改革高等院校、科研院所無形資產(chǎn)處置程序，允許直接協(xié)商定價(jià)，不采用在技術(shù)交易市場掛牌、拍賣等方式確定價(jià)格，不強(qiáng)制要求進(jìn)行資產(chǎn)評估。此改革既可以將科技成果所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給科研人員，也可以不再多此一舉，直接由高等院校、科研院所向其它第三方處置科技成果。當(dāng)然，在這種改革后的無形資產(chǎn)處置機(jī)制之下，有可能產(chǎn)生故意壓低無形資產(chǎn)價(jià)格的問題。但筆者認(rèn)為，無需過于擔(dān)心這個(gè)問題，理由是：第一，即使不經(jīng)過價(jià)值評估而直接協(xié)議定價(jià)，該定價(jià)也需要在單位內(nèi)部公布，監(jiān)督機(jī)制會減少故意壓低無形資產(chǎn)價(jià)格的問題；第二，既然承認(rèn)準(zhǔn)確評估無形資產(chǎn)價(jià)值是不可能實(shí)現(xiàn)的，那么又怎能判斷存在低估無形資產(chǎn)價(jià)值的問題。

二是改革財(cái)政科技項(xiàng)目發(fā)布機(jī)制?，F(xiàn)行的財(cái)政科技項(xiàng)目發(fā)布機(jī)制，政府部門作為甲方，項(xiàng)目承擔(dān)單位作為乙方簽訂合同或課題任務(wù)書，科研人員的姓名雖出現(xiàn)在項(xiàng)目合同中，但他們不是合同的真正當(dāng)事人，依據(jù)法律規(guī)定，科研人員也不能成為未來科技成果的所有權(quán)人。針對此，可將雙方合同變?yōu)槿胶贤?，由政府部門、項(xiàng)目承擔(dān)單位、科研人員三方簽署合同，科研人員作為合同當(dāng)事人，即科技研發(fā)的受托方，項(xiàng)目承擔(dān)單位僅僅承擔(dān)財(cái)務(wù)監(jiān)管等任務(wù)。這種機(jī)制下，科研人員既避開了《專利法》《成果轉(zhuǎn)化法》等法律中“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件”限制，又避開了《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》中不是“項(xiàng)目承擔(dān)者”的困局。

（四）各種方案的優(yōu)劣勢分析及可能的路徑選擇

綜合路徑分析，難度各不相同。第一種方式，在立法層面修改法律較為困難，程序多、周期長、工作量大，可能還會引起各方的爭議。而且，直接規(guī)定將科技成果所有權(quán)歸屬于科研人員，未必是一種適應(yīng)成果轉(zhuǎn)化趨勢的妥當(dāng)選擇，畢竟試點(diǎn)的效果并沒有充分顯現(xiàn)，國外的一些實(shí)踐也僅局限于個(gè)別國家。第二種方式，通過全國人大常委會的立法解釋，或者特別授權(quán)試點(diǎn)范圍突破現(xiàn)有法律規(guī)定，此種方式要小于修訂法律所遇到的困難，但仍然需要特定程序，且怎樣解釋也很難達(dá)成普遍共識。第三種方式是將所有權(quán)進(jìn)行權(quán)能分割，通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的核心權(quán)能處置權(quán)給科研人員，但仍需要司法解釋作為支撐，且該轉(zhuǎn)讓行為是處置國有無形資產(chǎn)的行為，必須通過修改相關(guān)國有資產(chǎn)管理規(guī)定，簡化處置程序且給予單位負(fù)責(zé)人一定范圍內(nèi)的免責(zé)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合運(yùn)用第二種和第三種方式來消解職務(wù)科技成果歸科研人員所遇到的法律限制。一是既然處置權(quán)歸單位，在《合同法》三百二十六條、《專利法》第六條沒有明確規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的情況下，按照契約自由原則進(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)讓并不違背上述法律；二是將《科技進(jìn)步法》第二十條中的“項(xiàng)目承擔(dān)者”解釋為項(xiàng)目科研人員可破除其限制，使科研人員直接取得發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)；三是對于《成果轉(zhuǎn)化法》的規(guī)定，可通過在項(xiàng)目申請或開展之時(shí)，通過項(xiàng)目申報(bào)書等引導(dǎo)單位與科研人員事先約定成果未來歸科研人員所有，由此就可規(guī)避成果產(chǎn)生后的權(quán)屬爭議。任何改革都有時(shí)間和制度成本，在目前的情況下，選擇上述操作方案是較為可行的。

結(jié)語

職務(wù)科技成果所有權(quán)歸屬于科研人員是建立在“成果完成人與參與人”是科技成果最適格轉(zhuǎn)化主體的假設(shè)之上，這種假設(shè)能否被實(shí)踐證實(shí)在當(dāng)前并不明朗，但用國有資產(chǎn)監(jiān)管的理念去管理職務(wù)科技成果，注定無法實(shí)現(xiàn)提升成果轉(zhuǎn)化率的改革目的。因此，職務(wù)科技成果的權(quán)屬改革注定是一場有風(fēng)險(xiǎn)的改革，法律對此改革不應(yīng)急于通過修法來予以鼓勵(lì)，通過立法和司法解釋，配套以政策支撐，同樣可以達(dá)到消解政策與法律之矛盾，促進(jìn)改革的目的。但具體操作中，不限于賦予科研人員完整的職務(wù)科技成果所有權(quán)，探索單位與科研人員的共同共有、通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或先確權(quán)再開展研究等多種途徑，方能顯示出制度生命力及其綜合效果。本文提出的法律障礙消解措施只是一種暫時(shí)性和應(yīng)急性舉措，還需要在具體實(shí)踐中通過賦予科研單位及人員自主權(quán)、簡化項(xiàng)目管理流程等配套改革予以保障。

[注釋]

①法》第三百二十六條職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)或者報(bào)酬。法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時(shí)，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。職務(wù)技術(shù)成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。

②《專利法》第六條執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。

③《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條利用財(cái)政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項(xiàng)目或者科學(xué)技術(shù)計(jì)劃項(xiàng)目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得。

④《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十九條國家設(shè)立的研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校所取得的職務(wù)科技成果，完成人和參加人在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下，可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進(jìn)行該項(xiàng)科技成果的轉(zhuǎn)化，并享有協(xié)議規(guī)定的權(quán)益。該單位對上述科技成果轉(zhuǎn)化活動應(yīng)當(dāng)予以支持。

⑤《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第二條職務(wù)科技成果，是指執(zhí)行研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校和企業(yè)等單位的工作任務(wù)，或者主要是利用上述單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的科技成果。

⑥《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十三條自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)：（一）針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件；（二）開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果；（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件。

⑦《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第九條由法人或其他組織主持，依據(jù)法人或其他組織的意志而創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的布圖設(shè)計(jì)，該法人或其他組織是創(chuàng)作者。

⑧《植物新品種保護(hù)條例》第七條執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)育種，植物新品種的申請權(quán)屬于該單位；非職務(wù)育種，植物新品種的申請權(quán)屬于完成育種的個(gè)人。申請被批準(zhǔn)后，品種權(quán)屬于申請人。委托育種或者合作育種，品種權(quán)的歸屬由當(dāng)事人在合同中約定；沒有合同約定的，品種權(quán)屬于受委托完成或者共同完成育種的單位或者個(gè)人。