數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷執(zhí)法探索

郭曉玲

（廣東海洋大學(xué)寸金學(xué)院 廣東 湛江 524037）

數(shù)字經(jīng)濟已成為中國經(jīng)濟重要構(gòu)成，據(jù)國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，從2016年至2018年，中國數(shù)字經(jīng)濟總量分別為22.7萬億元、27.2萬億元、31萬億元，占全年全國GDP總量分別為30.61%、32.9%、33%。另外，《2018全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力發(fā)展報告》藍(lán)皮書中指出：在全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力評測中，中國競爭力位居第二；全球數(shù)字企業(yè)競爭力的排行榜中中國的華為和阿里巴巴分別位居第七和第八，中國共有11家入榜，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為中國未來發(fā)展的的關(guān)鍵力量。

但當(dāng)人們憧憬數(shù)字經(jīng)濟的美好前景和無限潛力時,數(shù)字經(jīng)濟中的排除及限制競爭問題逐漸引起社會的關(guān)注。如2015年“美國訴托普金斯”案,算法已成為實施壟斷協(xié)議的新途徑,也有學(xué)者稱為算法合謀，經(jīng)營者不需要簽書面壟斷協(xié)議，也可以快速、便捷、隱蔽地實施橫向壟斷以固定價格[1]，2019年5月14日，蘋果通過單一渠道App Store銷售App還收取30%手續(xù)費，被美國法院認(rèn)定壟斷市場。

一、數(shù)字經(jīng)濟的概念

《2018全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力發(fā)展報告》界定數(shù)字經(jīng)濟是由于數(shù)字技術(shù)的廣泛使用和信息化的不斷升級產(chǎn)生的工業(yè)經(jīng)濟向信息經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的新型經(jīng)濟系統(tǒng)[2](P142-147)。中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟研究所所長魯春叢認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟就是以數(shù)字和信息技術(shù)為生產(chǎn)資料，以互聯(lián)網(wǎng)為載體，優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的一系列經(jīng)濟活動[3]。騰訊公司創(chuàng)始人馬化騰認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟是指利用信息科技實現(xiàn)技術(shù)更新?lián)Q代、提升效率而建立開放、公平和無縫的數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟[4]。

綜上分析，數(shù)字經(jīng)濟是利用數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)及市場，以提升經(jīng)濟效率、實現(xiàn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的一系列經(jīng)濟活動。

二、數(shù)字經(jīng)濟競爭的特點

（一）數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新頻度高、動態(tài)化競爭

數(shù)字經(jīng)濟下，產(chǎn)品和服務(wù)更新?lián)Q代的周期持續(xù)縮短，企業(yè)為獲得競爭優(yōu)勢，需要在研發(fā)和人才引進方面加大投入，不斷實現(xiàn)科技創(chuàng)新，快速迭代推出新產(chǎn)品和服務(wù)。此種競爭，不僅是現(xiàn)有市場的競爭，更是為了搶占新市場和新需求的競爭。在激烈的市場競爭中，企業(yè)如若創(chuàng)新跟不上，極易被新企業(yè)以“破壞性創(chuàng)新”所取代，如Facebook取代Myspace、微信取代飛信。巨大的競爭壓力會促使企業(yè)不斷創(chuàng)新產(chǎn)品及服務(wù)，參與市場競爭，形成動態(tài)競爭局勢。

（二）數(shù)字經(jīng)濟的平臺化運營，具有雙邊市場性

數(shù)字經(jīng)濟中的企業(yè)大都平臺化發(fā)展和運營，以平臺作為競爭媒介，平臺能連接雙邊或多邊用戶，也被稱為雙邊市場（或多邊市場），平臺一端的消費者用戶提供注意力時可以免費或低價享受服務(wù)，平臺另一端的企業(yè)方用戶則需要向平臺付費。雙邊市場（或多邊市場）具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，是指平臺的用戶越多，平臺的價值就越大，不斷增加的平臺用戶促使平臺提供更豐富和高端的產(chǎn)品和服務(wù)，平臺的成本增加有限，由于用戶數(shù)現(xiàn)狀增加，所以對企業(yè)方用戶的收費會降低，對企業(yè)主用戶更有吸引力[5],這種商業(yè)模式也被戲稱為“羊毛出在豬身上”,比如 Facebook、亞馬遜、谷歌、百度、阿里巴巴和騰訊皆屬于大型平臺。以網(wǎng)約車市場為例，使用滴滴出行的乘客用戶越多，越能增加平臺上車主和駕駛員的交易量和營業(yè)額，夠吸引更多的車主和駕駛員在滴滴出行上注冊，而平臺上更多、更優(yōu)質(zhì)的車主和駕駛員加入平臺提供更良好的服務(wù)，進而吸引更多的乘客用戶在滴滴平臺上打車，輪回循環(huán)，在平臺上產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),企業(yè)建立平臺的目的都是收集用戶數(shù)據(jù)并進行開發(fā)。

（三）數(shù)字經(jīng)濟下跨界競爭和跨界傳導(dǎo)更頻繁

企業(yè)之間重視跨界競爭，不斷更新?lián)Q代的互聯(lián)網(wǎng)和信息科技使企業(yè)的邊界模糊、產(chǎn)業(yè)滲透的能力增強，不斷開拓新市場，向相鄰市場滲透，打敗企業(yè)的可能不是假想的競爭對手，而是一種新的商業(yè)模式。比如，打敗尼康相機的是“柔光雙攝”，打敗卡巴斯基的是免費殺毒，打敗移動、聯(lián)通的是微信，商業(yè)銀行、第三方支付受到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨界競爭等。除了一般的跨界競爭，還有一類跨界傳導(dǎo)，2009年商務(wù)部在可口可樂收購匯源案中認(rèn)為市場支配地位的跨市場傳導(dǎo)是限制排除競爭行為，3Q大戰(zhàn)、順豐跟菜鳥的數(shù)據(jù)紛爭、谷歌在歐盟的反壟斷調(diào)查都與跨界傳導(dǎo)競爭有關(guān)。

（四）數(shù)字經(jīng)濟下容易產(chǎn)生壟斷規(guī)模，以寡頭為競爭格局

數(shù)字經(jīng)濟時代，即使企業(yè)競爭很激烈，但不斷誕生的公司，如谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果、百度、阿里巴巴、騰訊、美團、滴滴等，都是在相關(guān)市場具有絕對市場影響力的企業(yè)，集中度偏高，壟斷化趨勢明顯。數(shù)字經(jīng)濟的特征會更鞏固其強勢地位，大數(shù)據(jù)會強化贏家通吃的格局。魯春叢認(rèn)為①，數(shù)字經(jīng)濟的平臺性和互聯(lián)網(wǎng)本身強壟斷性會給企業(yè)帶來馬太效應(yīng)，使強者恒強。

（五）數(shù)字經(jīng)濟下競爭的核心資源是數(shù)據(jù)

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟時代，土地和能源分別是是最重要的生產(chǎn)資料。數(shù)字經(jīng)濟時代，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展和算法的進步，數(shù)據(jù)成為最重要的生產(chǎn)資料，數(shù)據(jù)已逐漸成為企業(yè)競爭的關(guān)鍵,通過互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、傳感器和各種渠道收集的海量數(shù)據(jù)已成為企業(yè)的核心資產(chǎn)，各行各業(yè)不斷加大對數(shù)據(jù)的投入和應(yīng)用，企業(yè)之間的數(shù)據(jù)競爭不斷加劇，如菜鳥和順豐的物流數(shù)據(jù)糾紛、華為與騰訊微信的數(shù)據(jù)糾紛②。

（六）數(shù)字經(jīng)濟時代的競爭突破時空限制

美團研究院院長崔書鋒認(rèn)為，以數(shù)字經(jīng)濟為代表的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的企業(yè)往往會迅速崛起，突破時空的限制，目前數(shù)字經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)效應(yīng)，競爭是國際化、全球化競爭，如電子商務(wù)市場早已實現(xiàn)全球購，每天24小時可在全球領(lǐng)域購買商品和服務(wù)，市場競爭已突破國界，數(shù)字企業(yè)是在全球范圍無時間限制開展競爭。

綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為最重要的生產(chǎn)要素，成為經(jīng)營者爭奪的關(guān)鍵資源，其雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)尤其是間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、跨界競爭的特點使得競爭更為激烈，也更容易產(chǎn)生壟斷規(guī)模，排除、限制競爭行為多發(fā)。以谷歌為例，谷歌是一個面向多邊市場的大數(shù)據(jù)平臺，利用谷歌搜索引擎積累海量數(shù)據(jù)，然后進行深度分析和創(chuàng)新應(yīng)用,將其在搜索引擎市場的支配地位傳導(dǎo)給比較購物和在線廣告市場，以便獲得巨額利潤，再向大數(shù)據(jù)投資，開發(fā)如安卓操作系統(tǒng)等應(yīng)用，又開始新一輪數(shù)據(jù)積累、研發(fā)和應(yīng)用，形成多輪良性循環(huán)，使谷歌的市場份額、營業(yè)額、市場影響力等不斷提高，強化谷歌在多個市場中的壟斷地位[6]。

三、數(shù)字經(jīng)濟對反壟斷行政執(zhí)法的挑戰(zhàn)

（一）對界定市場支配地位的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟的市場競爭具有更大的模糊性，經(jīng)濟平臺、雙邊或多邊市場、跨界競爭、跨境傳輸因素，使包含谷歌案的反壟斷案在界定相關(guān)市場時，面臨巨大的爭議和難題，比如谷歌案將相關(guān)市場界定為單邊市場還是雙邊市場，雖然最后歐盟委員定義為普通的雙邊市場，其中一個是普通搜索服務(wù)市場，另一個是比較購物服務(wù)市場，但學(xué)界仍存有爭議。另外，由于數(shù)據(jù)平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，以傳統(tǒng)分析工具界定市場或評估競爭效果都可能不準(zhǔn)確，反壟斷實際操作成熟的做法較少。數(shù)字經(jīng)濟下計算市場份額難度很大，大多平臺企業(yè)向消費者用戶提供免費服務(wù)是想吸引消費者用戶注意力，但消費者用戶的手機一般安裝多個應(yīng)用，再加上同款應(yīng)用競爭激烈，消費者用戶注意力可能隨時轉(zhuǎn)換，每個數(shù)據(jù)企業(yè)的市場份額是變動的。數(shù)字經(jīng)濟下已不能只靠盈利能力的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定企業(yè)的市場力量，很多平臺企業(yè)在相關(guān)市場影響力很大，但可能一直在虧損。數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)競爭和顛覆性創(chuàng)新明顯，任何企業(yè)的暫時領(lǐng)先都可能隨時被替代，這些都使界定市場支配地位帶來更大挑戰(zhàn)。

（二）對認(rèn)定壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟對壟斷協(xié)議的識別也帶來了挑戰(zhàn)，其中常見的是算法合謀。典型案例是2015年美國司法部查處的亞馬遜海報案，這是全球第一例基于算法的壟斷協(xié)議案，亞馬遜網(wǎng)站銷售海報時通過編寫某種算法，并沒有人工溝通或者接觸，但使價格自動保持高位。傳統(tǒng)對壟斷協(xié)議案認(rèn)定時，協(xié)議的存在是認(rèn)定違法的關(guān)鍵，但人工智能及科技的發(fā)展帶來的數(shù)據(jù)算法可以替代協(xié)議，未來的AI的自主共謀會加劇認(rèn)定壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的難度。

（三）數(shù)據(jù)競爭使壟斷行為的界定異常困難

數(shù)字經(jīng)濟“數(shù)據(jù)為王”的特征，導(dǎo)致企業(yè)激烈競爭的對象是數(shù)據(jù)尤其是大數(shù)據(jù)。但關(guān)于數(shù)據(jù)的競爭分析目前存在很多難題，如數(shù)據(jù)的非對抗性、規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟方面。在處理數(shù)據(jù)競爭時，往往會導(dǎo)致執(zhí)法目標(biāo)的沖突，如數(shù)據(jù)的共享及創(chuàng)新使用知識產(chǎn)權(quán)的保護、數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)及用戶的隱私保護等，此種困境下反壟斷執(zhí)法目標(biāo)如何協(xié)調(diào)都會影響壟斷行為的界定。

（四）對消費者權(quán)益保護的挑戰(zhàn)

在歐盟委員會對谷歌案的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，谷歌操縱搜索結(jié)果排序，使谷歌自營的購物服務(wù)流量幾十倍增加，而競爭對手的流量大幅下降。一方面損害了競爭對手的利益，同時侵犯了消費者的選擇權(quán)和隱私權(quán)。由于數(shù)字經(jīng)濟平臺市場份額極大，競爭損害會放大，盡管2014年修訂了消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法、刑法及兩高司法解釋，如果本案發(fā)生在中國，反壟斷執(zhí)法也將很難開展。

（五）對反壟斷執(zhí)法能力的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域任何壟斷行為的認(rèn)定，往往具有高技術(shù)性、強隱蔽性、動態(tài)性等特點，事實的認(rèn)定及證明會非常復(fù)雜，對執(zhí)法機構(gòu)的數(shù)據(jù)搜集和證據(jù)處理能力發(fā)起嚴(yán)重挑戰(zhàn)。比如谷歌案，耗時7年，歐盟要對17億條搜索結(jié)果的證據(jù)進行分析整理，歐盟對谷歌在比較購物、安卓系統(tǒng)和廣告服務(wù)有三大指控，其中目前只落實一項。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副教授黃晉認(rèn)為，判斷數(shù)字經(jīng)濟市場的市場份額、市場進入難易程度，不是靠主觀判斷的，相對于傳統(tǒng)反壟斷調(diào)查，工作量及工作難度呈指數(shù)級提高，需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)利用新技術(shù)提高數(shù)據(jù)分析能力。

四、歐盟數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法先進經(jīng)驗

目前，歐盟對數(shù)字經(jīng)濟的競爭執(zhí)法態(tài)度最為積極和主動，歐盟委員會一方面積極引導(dǎo)數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管前沿問題研討和交流，如數(shù)據(jù)壟斷、算法共謀等。為給數(shù)字經(jīng)濟繁榮發(fā)展?fàn)I造公平競爭環(huán)境，充分發(fā)揮數(shù)字經(jīng)濟的增長潛力，歐盟委員會2014年數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟戰(zhàn)略和2015年單一數(shù)字市場戰(zhàn)略在跨境電商反壟斷調(diào)查、消費者保護、個人數(shù)據(jù)保護等方面作出了調(diào)整，并于2018年5月發(fā)布《2018年數(shù)字經(jīng)濟和社會指數(shù)》。歐盟將人工智能作為未來數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭的核心領(lǐng)域。歐盟委員會對于數(shù)據(jù)的認(rèn)識已從數(shù)據(jù)的用戶量、數(shù)據(jù)間的交疊度發(fā)展到對數(shù)據(jù)的功能及運用的分析。近年來，歐盟委員會調(diào)查處理的谷歌收購DoubleClick案、臉書收購WhatsApp案、微軟收購LinkedIn案顯示出，歐盟委員會反壟斷執(zhí)法重點是并購審查和認(rèn)定濫用市場支配地位，事前控制和事后規(guī)制雙重監(jiān)管齊頭并進[7]。

五、完善數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷執(zhí)法對策

（一）創(chuàng)新反壟斷執(zhí)法手段

數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品、服務(wù)的無形化，數(shù)字企業(yè)的扁平化，數(shù)字企業(yè)替代的短期化使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨規(guī)制對象不清晰、無法直接使用現(xiàn)有法律法規(guī)去解決糾紛、執(zhí)法機構(gòu)辦案周期漫長、規(guī)制跨國公司競爭更加困難等難題。在對數(shù)字經(jīng)濟進行反壟斷執(zhí)法時，還需對數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新性和危害結(jié)果充分評估[8]。解決這些問題，靠傳統(tǒng)手段比較艱難，應(yīng)進行規(guī)制手段的創(chuàng)新,重視大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等新型科技對政府監(jiān)管提出的挑戰(zhàn)，及對傳統(tǒng)社會經(jīng)濟造成的顛覆式破壞的創(chuàng)新。數(shù)字經(jīng)濟趨于平臺化發(fā)展，更側(cè)重于非價格競爭，傳統(tǒng)上的競爭分析工具和要素重點是價格分析，現(xiàn)在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭很多是非價格因素，數(shù)字經(jīng)濟下分析市場競爭需要融入非價格的因素，如創(chuàng)新、產(chǎn)品多樣性或服務(wù)水平等，比如英國對數(shù)字創(chuàng)新企業(yè)采用沙盒監(jiān)管模式，就是監(jiān)管手段的極大創(chuàng)新[9]。整體上，反壟斷工作應(yīng)大力促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

（二）加強反壟斷執(zhí)法的跨國監(jiān)管

數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，除了歐盟及其成員國及美、日等國外，大多不具備反壟斷執(zhí)法素質(zhì)和能力，反壟斷執(zhí)法的跨國合作監(jiān)管非常必要。數(shù)字經(jīng)濟時代很多企業(yè)的經(jīng)營是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的開發(fā)，大多在國際化背景和全球市場領(lǐng)域開展競爭，所以，對跨國數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)需要進行跨國競爭監(jiān)管，是目前數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管的難題，需要國家間密切合作。金磚國家反壟斷合作機制運行良好，成員間關(guān)系密切，在俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局處理拜耳收購孟山都案，中國、金磚國家與美國、歐盟等反壟斷法轄區(qū)都有著良好的溝通與合作，與美加日俄等國開展多起反壟斷執(zhí)法合作。各國反壟斷執(zhí)法部門要堅定不移地維護國際化、法治化的數(shù)字經(jīng)濟良性競爭市場環(huán)境，依法打擊數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用市場支配地位、通過壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭、經(jīng)營者集中行為，加強磋商、對話、學(xué)習(xí)和借鑒,不斷拓展合作領(lǐng)域，逐步優(yōu)化與其他國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合作及協(xié)調(diào)機制，加強多雙邊競爭規(guī)則體系建設(shè),不斷提高反壟斷跨國執(zhí)法水平。

（三）提高反壟斷執(zhí)法辦案效果

在“放管服”改革背景下，反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域要不斷優(yōu)化機制,科學(xué)簡化辦案程序，廣泛征求經(jīng)營者和公眾意見，比如經(jīng)營者集中案件申報便利化持續(xù)提高；進一步提高執(zhí)法人員辦案素質(zhì)，并調(diào)用外部資源，為提高反壟斷執(zhí)法科學(xué)性和合理性，針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭問題，強化經(jīng)濟分析和評估運用，復(fù)雜案件中涉及專業(yè)經(jīng)濟分析的部分，需要采納經(jīng)濟學(xué)家的意見；開展動態(tài)監(jiān)管，向歐盟等國借鑒先進經(jīng)驗。

（四）提高辦案透明度

為做好數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷執(zhí)法工作，需要不斷完善反壟斷制度規(guī)則體系，加大反壟斷執(zhí)法公開力度和范圍，增強反壟斷執(zhí)法權(quán)威和社會公信力。執(zhí)法機構(gòu)要積極執(zhí)法并加強宣傳,讓公眾知曉競爭執(zhí)法部門的專業(yè)執(zhí)法能力和執(zhí)法工作成果，通過眾多競爭執(zhí)法案件累計并提高執(zhí)法權(quán)威，同時用程序公正保障證據(jù)的可信度、案件處理能實現(xiàn)公平和正義。透明度是反壟斷執(zhí)法的關(guān)鍵要素,體現(xiàn)在查案、案件公布、證據(jù)列舉、官網(wǎng)公開、公眾自由查閱等方面。

（五）堅定不移地維護消費者利益

企業(yè)間的限制競爭往往會損害無辜的消費者利益，而數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)就是來源于各消費者。在開展數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法時，重點做好公共事業(yè)方面限制競爭行為治理，要始終維護消費者利益,做好國計民生領(lǐng)域執(zhí)法，增強人民群眾獲得感，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前代理主席Maureen Ohlhausen認(rèn)為：認(rèn)定數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)壟斷行為時，需要考慮壟斷行為對將消費者利益的損害情況,因為反壟斷執(zhí)法目標(biāo)也包含消費者福利的提高，消費者福利是社會公共利益的重要構(gòu)成[10]。

注釋：

①見中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟研究所所長魯春叢在“2018中國500強企業(yè)高峰論壇”發(fā)言。

②南都大數(shù)據(jù)研究院反壟斷課題組研究人員通過40個相關(guān)案例得出結(jié)論認(rèn)為，數(shù)據(jù)競爭已成為趨勢。