缺席審判程序中指派律師的規(guī)范性探究
——基于北京市187份判決書的實證分析

吳 進(jìn)

（西南民族大學(xué) 四川成都 610041）

一、問題的提出

2018年10月26日通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》新增缺席審判特別程序，旨在對特定犯罪的犯罪嫌疑人、被告人身處境外時進(jìn)行刑事責(zé)任的追究，貪污賄賂案件是適用缺席審判程序的兩類案件的一類。本文旨在通過對樣本地區(qū)貪污賄賂判決的實證研究，分析我國司法實踐中貪污賄賂犯罪案件被告人、辯護(hù)人參加庭審及對庭審影響的實然狀況，指出保障缺席被告人的律師辯護(hù)權(quán)的制度能為缺席審判提供正當(dāng)性支持，進(jìn)而，提出建立缺席審判中指派律師（被告人及其近親屬沒有委托辯護(hù)人時，人民法院通知法律援助機構(gòu)指派的律師）的規(guī)范性制度，以期為缺席審判程序的有效運行提供配套制度保障。

二、樣本的來源

我們認(rèn)為，從缺席被告人權(quán)利保障的角度，分析研究“控、辯（被告人、辯護(hù)人）、審”各方的法律素養(yǎng)、司法認(rèn)知較高的區(qū)域的庭審情況能夠形成更具有參考性的數(shù)據(jù)，因此，我們選擇北京市為分析樣本。具言之，理論上說，北京市的整體司法環(huán)境相對較優(yōu)，關(guān)乎影響被告人庭審自我辯護(hù)的參與程度以及司法認(rèn)知的受教育程度和保障其委托律師的經(jīng)濟水平也通常較高。

截止2019年2月12日13:53，中國裁判文書網(wǎng)上檢索刑事案由5746826份文書，其中貪污賄賂113220份，設(shè)定檢索條件為:案件類型——刑事案件、二級案由——貪污賄賂、文書類型——判決書59084，地域及法院——北京市，默認(rèn)法院層級、裁判日期、審判程序——降序排列，共得出270份判決書，中國裁判文書網(wǎng)顯示只能下載200份判決書①，通過篩查，獲得涉及到我國訴訟的全部審判程序（一審、二審、再審程序）的有效分析樣本判決書187份②，罪名涵蓋我國《刑法》關(guān)于貪污賄賂犯罪14個罪名中的9個③，判決刑期涵蓋無罪、有罪（免于處罰、緩刑、有期徒刑、死緩），有無律師參與均有涉及。

三、樣本的數(shù)據(jù)分析

（一）委托律師的比例

需要說明的是，對于是否委托律師，是按照審理階段進(jìn)行統(tǒng)計，沒有按照罪名進(jìn)行劃分，因為二審的律師委托率通常較高，若按罪名分類，會導(dǎo)致一審委托律師數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不夠直觀。

一審:受賄罪71個案件，其中有8個沒有委托律師，律師參與率約88.73%；貪污罪50個案件，其中5個案件沒有委托律師，3個案件視為委托律師（2個案件兩名被告人1人聘請1人未聘請律師；一個案件3個被告人，1人聘請另2人未聘請律師），律師參與率90%；行賄罪22個，12個沒有委托律師，律師參與率45.45%；挪用公款罪15個案件，其中5個沒聘請律師，律師參與率66.67%；單位行賄罪14份，2個沒有委托律師，律師參與率約85.71%；對單位行賄罪1個，沒有委托律師，律師參與率0%；私分國有資產(chǎn)罪1個，沒有聘請律師，律師參與率0%。

二審:二審案件11個，2個未聘請律師，1個案件視為委托律師（1個案件3被告人1人未聘請律師，另外2名被告人聘請律師），律師參與率約81.81%。

再審:案件2個，其中1個未委托律師，律師參與率50%。

數(shù)據(jù)顯示，187個樣本案例中，完全沒有委托律師的是37個，整體的律師委托率約為80.21%。因此，北京市貪污賄賂案件律師委托率整體很高。

（二）未委托律師案件的數(shù)據(jù)分析（37份）

完全沒有委托律師的案件是37個，我們將從判決刑期、被告人意見及法庭采納情況、辯護(hù)人意見（本文所指辯護(hù)人均為辯護(hù)律師）及法庭采納情況，對該組數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

1.判決刑期。（1）無罪1個，系法院自己啟動審判監(jiān)督程序?qū)⒃瓕彽拿庥谛淌绿幜P改判無罪，無罪案件的比例占沒有委托律師案件的2.7%；（2）緩刑30個，占沒有委托律師案件的81.08%；1年以下3個，占沒有委托律師案件的8.1%；5年以上3個，占沒有委托律師案件的8.1%。數(shù)據(jù)反映了實踐中被告人及近親屬一種“輕刑無需律師”的態(tài)度。

2.被告人意見及法庭采納情況。被告人意見有四種，第一種，被告人對指控?zé)o異議，其中，24個判決書明確載明被告人對指控?zé)o異議，占沒有委托律師案件的64.86%；第二種，判決書未載明被告人對指控的態(tài)度（推定無異議），8個案件判決書未表述被告人對指控的態(tài)度，占沒有委托律師案件的21.62%；第三種，被告人對指控?zé)o異議，但有其他意見，3個被告人對指控?zé)o異議但提出意見，占沒有委托律師案件的8.1%，其中:（1）1個是二審案件對一審事實、罪名及量刑無異議但主張折抵刑期，未被采納；（2）1個被告人對指控的事實及罪名不持異議，但主張立功、坦白請求量刑從寬，被法院部分采納；（3）1個被告人對指控?zé)o異議，請求法院對其適用緩刑，被采納；第四種，被告人對指控罪名無異議，但對事實和量刑有異議，2個判決書被告人對指控提出意見，占沒有委托律師案件的5.4%，其中:（1）1個對罪名無異議，提出的意見中自首、退贓被采納；（2）1個對指控事實有意見，提出的意見中僅有退贓被法院采納。數(shù)據(jù)表明，未委托律師案件中，完全認(rèn)同指控比率為86.49%，被告人異議率為13.51%，異議采納率（部分和全部）為80%。

（三）委托律師案件的數(shù)據(jù)分析（125份）

樣本案例中委托律師的案件一共是150份判決書，訴訟階段來說，一審程序一共有140份判決書，二審程序有9份，審判監(jiān)督程序1份。為了便于數(shù)據(jù)分析，我們將二審程序9份和審判監(jiān)督程序1份歸為一類共10份；一審當(dāng)中多個被告（不含被告人、辯護(hù)人發(fā)表意見處理結(jié)果一致的案件）共15份歸為一類，一審階段（含被告人、辯護(hù)人發(fā)表意見和處理結(jié)果一致的案件）125份判決書歸為一類。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)二審程序和審判監(jiān)督程序委托律師的情形下，被告人的意見絕大多數(shù)雷同于辯護(hù)人意見，認(rèn)為此類案件不具有太高的分析價值，而多被告案件中被告人刑期都不同難以分析數(shù)據(jù)的有效性④，因此，我們將一審階段的125份判決書作為樣本進(jìn)行分析。

1.判決刑期。判決無罪3個，占委托律師一審有效樣本的2.4%；免于處罰1個，占委托律師一審有效樣本的0.8%；緩刑25個，占委托律師一審有效樣本的20%；3年以下（含3年）23個，占委托律師一審有效樣本的18.4%；3—10年（不含3年含10年）42個，占委托律師一審有效樣本的33.6%；10年以上至無期（不含10年含無期）29個，占委托律師一審有效樣本的23.2%；死緩2個，占委托律師一審有效樣本的1.6%。

數(shù)據(jù)顯示，委托律師案件中，判決刑期3年以上（不含3年）的比例合計為58.4%，一定程度上反映出被告人及近親屬一種“重刑應(yīng)委托律師”的認(rèn)知。

2.被告人、辯護(hù)人意見及法庭采納情況。

（1）被告人的異議率。為分析被告人本人參與庭審的影響，我們將案件分類為被告人對指控完全沒有異議、無異議但有其他意見、完全異議三類，通過分類，我們看到被告人完全異議的案件有36份判決書，占委托律師一審有效樣本的28.8%，判決書通常表述類似“對公訴機關(guān)指控的犯罪事實與罪名都有意見，我沒有挪用公款”⑤；完全沒有異議的案件有64份判決書，占委托律師一審有效樣本的51.2%，判決書通常表述類似“被告人宋╳當(dāng)庭對公訴機關(guān)的指控沒有異議”⑥；無異議但有其他意見的案件有25份判決書，占委托律師一審有效樣本的20%，判決書通常表述類似“被告人潘陽陽當(dāng)庭對公訴機關(guān)指控的事實和罪名沒有異議，但認(rèn)為自己有重大立功情節(jié)”⑦。數(shù)據(jù)顯示，庭審中，被告人消極應(yīng)對比例較高（71.2%=完全沒有異議51.2%+無異議但有其他意見20%），積極對抗式應(yīng)對比例較低（28.8%）。

（2）被告人意見采納率。根據(jù)被告人對指控的意見結(jié)合法庭采納情況，我們看到，被告人發(fā)表意見的案件（包含沒有異議但有意見、完全異議的兩種）共有61份判決書，其中法庭完全采納被告人意見的有10份判決書⑧，占被告人發(fā)表意見樣本判決書的16.39%；部分采納的有15份判決書⑨，占被告人發(fā)表意見樣本判決書的24.59%；不予采納的有36份判決書⑩，占被告人發(fā)表意見樣本判決書的59.02%。數(shù)據(jù)顯示，對于被告人意見，法庭呈現(xiàn)出高達(dá)近60%的不予采納率。

（3）辯方意見采納率。有效辯護(hù)和有效果辯護(hù)近年來持續(xù)受到學(xué)者關(guān)注，前者多指程序上勤勉盡責(zé)，后者多指實際上取得好的效果，但在理論上，“好的效果”即使在廣大論者認(rèn)為的“有效辯護(hù)”起源地的美國亦沒有具體描述可見的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過“無效辯護(hù)”倒逼“有效辯護(hù)”的實現(xiàn)[1]，因此，實踐中，我們有必要對辯護(hù)意見是否對法庭判決“產(chǎn)生好的影響”（即使是形式上的影響）進(jìn)行具體分析（但這不意味著我們否認(rèn)案件判決結(jié)果受制于諸多復(fù)合因素的影響），而這個“影響”最直觀的反映就是意見采納率。為了精細(xì)化這種“影響”（盡管不能排除辯護(hù)策略的分工、雷同意見的影響），我們專門單獨對比了同一案件中被告人和辯護(hù)人的意見采納率，也總稱“辯方意見”，分組并分析如下:

①“被告人對指控完全沒有異議”的案件中（64份）:a.辯護(hù)人意見得到了法庭全部采納，一共有12份判決書，占委托律師一審有效樣本的9.6%；b.辯護(hù)人意見得到了法庭部分采納，一共有48份判決書，占委托律師一審有效樣本的38.4%；c.辯護(hù)人意見未得到了法庭采納，一共有2份判決書，占委托律師一審有效樣本的1.6%；d.有2份裁判文書被告人完全沒有異議，但未載明辯護(hù)人提了何種意見，也無法從判決書去反推辯護(hù)人意見，視為無效樣本，占委托律師一審有效樣本的1.6%。

本組“被告人對指控完全沒有異議”的判決書一共64份，除去2份無效樣本，計算基數(shù)為62份（a+b+c），辯護(hù)人的意見被法庭采納或部分采納一共有60件，則辯護(hù)人的辯護(hù)意見采納率為96.78%，可見執(zhí)業(yè)律師的辯護(hù)意見對訴訟結(jié)果起到了極為重要的作用。

②“被告人對指控沒有異議，但有其他意見”的案件中（25份）:a.被告人意見被法庭部分采納，辯護(hù)人的辯護(hù)意見被法庭部分采納，一共有2份判決書，占委托律師一審有效樣本的1.6%；b.被告人意見未被法庭采納，辯護(hù)人的意見被法庭部分采納，一共有15份判決書，占委托律師一審有效樣本的12%；c.被告人意見未被法庭采納，辯護(hù)人的意見未被法庭采納，一共有1份判決書，占委托律師一審有效樣本的0.8%；d.被告人意見被法庭完全采納，辯護(hù)人的意見也被法庭完全采納，一共有3份判決書，占委托律師一審有效樣本的2.4%；e.被告人意見被法庭完全采納，辯護(hù)人的意見被法庭部分采納，一共有4份判決書，占委托律師一審有效樣本的3.2%。

本組“被告人對指控沒有異議，但有其他意見”的判決文書中，被告人意見被部分采納及全部采納的有9份（a+d+e），被告人意見采納率占該類判決文書的36%；辯護(hù)人意見被部分采納及全部采納的有24份（a+b+d+e），辯護(hù)人意見采納率占該類判決文書的96%，辯護(hù)人意見采納率遠(yuǎn)高于被告人意見采納率。

③“被告人完全異議”的案件中（36份）:a.被告人意見被法庭部分采納，辯護(hù)人的意見被法庭部分采納，一共有13份判決書，占委托律師一審有效樣本的10.4%；b.被告人意見未被法庭采納，辯護(hù)人的意見未被法庭采納，一共有20份判決書，占委托律師一審有效樣本的16%；c.被告人意見被法庭完全采納，辯護(hù)人的意見被法庭完全采納，一共有3份判決書，占委托律師一審有效樣本的2.4%。

本組“被告人完全異議”的判決文書中，被告人意見被部分采納及全部采納的有16份（a+c），被告人意見采納率占該類判決文書的44.44%；辯護(hù)人意見被部分采納及全部采納的有16份（a+c），辯護(hù)人意見采納率占該類判決文書的44.44%。數(shù)據(jù)表明，被告人出庭仍有重要意義（也有可能是與律師充分溝通的結(jié)果）。

另外，值得注意的是，被告人和辯護(hù)人意見均未被法庭采納的有20份，占該類判決文書的55.56%；該類案件中有三個案件被告人和辯護(hù)人的意見全部被法庭采納，其判決結(jié)果是無罪11。

(4)辯護(hù)人辯護(hù)方向。a.僅發(fā)表量刑意見的判決書有50個，占總數(shù)125個的比例為40%；b.無罪意見29個，被采納3個，采納率占總數(shù)29個的比例為10.34%。數(shù)據(jù)表明，辯護(hù)人僅對量刑發(fā)表意見的比例高達(dá)40%，無罪辯護(hù)率為23.2%，無罪意見采納率為10.34%。

（三）總體的數(shù)據(jù)分析

總的來說，樣本地區(qū)的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)以下幾個特點:

1.整體的律師委托率高。北京地區(qū)貪污賄賂案件的律師整體委托率超過80%，這是個較高的律師委托率。

2.反映出“輕緩刑無需律師、重刑應(yīng)委托律師”的司法認(rèn)知傾向。未委托律師案件中，輕緩刑（緩刑+1年以下輕刑）比例高達(dá)近90%，委托律師案件中，重刑（刑期3年以上不含3年）的比例合計近60%，表面上看是未委托律師的案件取得了出色的辯護(hù)效果，但其是在超過85%的被告人對指控完全認(rèn)同的前提下，因此，合理的解釋是:這不是真正的“辯方成果”，只是客觀上所涉罪行較輕，反映了被告人及近親屬“輕緩刑無需律師、重刑應(yīng)委托律師”的司法認(rèn)知傾向。

3.被告人整體消極應(yīng)對庭審，委托律師案件中的被告人比未委托律師案件的被告人應(yīng)對庭審的表現(xiàn)更積極。樣本中，被告人對指控完全認(rèn)同的比例近60%（計算方式:(32+64)÷（37+125）=59.26%），積極對抗即完全異議率為22.22%（計算方式:（0+36）÷（37+125）=22.22%）。其中，未委托律師案件中，被告人異議率為13.51%，完全積極對抗比率為0（提出完全異議）；而委托律師案件中，被告人異議率為48.8%，積極對抗比率為28.8%（提出完全異議）。被告人對指控的應(yīng)對特別消極，換言之，認(rèn)罪率是非常高的，原因可能是:第一，長期的“輕刑案件不必對抗、重刑案件對抗無用”刑事司法認(rèn)知，使得被告人及其近親屬缺乏對抗公訴機關(guān)強勢地位的意識和動力；第二，“當(dāng)庭認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度好”可以獲得相應(yīng)的量刑優(yōu)待。而被告人更為積極參與庭審的情況出現(xiàn)在委托律師的案件中，前已述及，此類案件重刑率高，在律師的參與下，被告人對所涉指控有了更清晰的認(rèn)知，既更有“動力”（擺脫重刑）、又更有“能力”（律師幫助）去積極應(yīng)對庭審。

4.辯護(hù)人意見采納率高，且通常遠(yuǎn)高于被告人意見。委托律師案件中，在“被告人對指控完全沒有異議”以及“被告人對指控沒有異議但有其他意見”的判決中，對應(yīng)的被告人、辯護(hù)人意見采納率分別是:0%和96%、36%和96%，辯護(hù)人意見采納率均超過96%；被告人完全異議的判決中，被告人和辯護(hù)人的意見采納率均為44.44%（不排除律師和被告人充分溝通的原因）。

5.辯護(hù)人無罪辯護(hù)的比例及辯護(hù)意見采納率“名低實高”。樣本中，辯護(hù)人勇于發(fā)表無罪意見，29個無罪辯護(hù)案件占整個總數(shù)125個的比例為23.2%，而無罪意見的采納率為10.34%，數(shù)據(jù)看起來處于較低水平，但我們認(rèn)為，基于我國的司法實踐，該無罪辯護(hù)比例和無罪辯護(hù)意見采納率已稱得上“名低實高”。

6.被告人意見取得一定的辯護(hù)效果。有效樣本中，被告人異議總體采納率約為45%（計算方式:（4+25）÷（5+61）=44.94%），其中，未委托律師案件中，被告人異議（部分和全部）采納率為80%；委托律師案件中，被告人異議采納率約40.98%。需要注意的是，形式上，被告人意見采納率看起來很高，實質(zhì)上應(yīng)注意將其放置在樣本中的“是否重刑”、“積極對抗率”中去分析，數(shù)據(jù)中的80%的采納率的環(huán)境是“積極對抗率為0%”+“輕緩刑率近90%”，而40.98%的采納率是在“積極對抗率為28.8%”+“重刑率近60%”的情況下，換言之，80%采納率的案件環(huán)境是“被告人配合且案子簡單刑期低辯護(hù)難度小”，40.98%采納率的案件環(huán)境是“被告人抗?fàn)幥野缸訌?fù)雜刑期重辯護(hù)難度大”，兩個環(huán)境中，被告人意見被采納的阻力和難度有根本性的區(qū)別。再者，委托律師案件中，被告人意見采納率不能忽視辯護(hù)律師與其有充分溝通、辯護(hù)策略分工的因素。因此，即使兩類數(shù)據(jù)是按照是否委托律師分類，但我們認(rèn)為不能得出未委托律師案件被告人辯護(hù)效果遠(yuǎn)優(yōu)于委托律師案件時的被告人辯護(hù)效果的結(jié)論，但不難得出的是，律師與被告人的充分溝通完善了被告人意見的合理性，一定程度上提高了被告人意見被采納率。

7.辯護(hù)人僅發(fā)表量刑意見的比例高。樣本反映出辯護(hù)人僅對量刑而未對定罪發(fā)表意見的比例高達(dá)40%。原因可能是，由于貪污賄賂案件指控的證據(jù)質(zhì)量通常較高，辯護(hù)人難有突破點，對案件的罪名和事實往往沒有多大的爭議，因此只能從量刑方面發(fā)表從輕或者減輕的意見。

四、樣本分析結(jié)果與缺席審判的關(guān)聯(lián)

（一）樣本與缺席審判具有強關(guān)聯(lián)性和高參考價值

貪污賄賂案件是我國刑事缺席審判制度適用的兩大類案件中的一類，因此以貪污賄賂案件為樣本的分析結(jié)果與我國刑事缺席審判制度的運行具有強關(guān)聯(lián)性，尤其在我國缺席審判制度運行初期，具有高參考價值。

（二）樣本符合為缺席審判提供正當(dāng)性的研究目的

樣本以高程度保障缺席審判被告人權(quán)利為出發(fā)點，數(shù)據(jù)顯示北京地區(qū)貪污賄賂案件律師委托率高達(dá)80%，在如此高的律師委托率（通常意味著被告人得到了形式上高程度的權(quán)益保障）的情況下，討論辯方尤其是被告人自身（通常認(rèn)為北京地區(qū)的被告人法律素養(yǎng)較其他區(qū)域更高）參與庭審的情況，滿足了從保障被告人權(quán)利為出發(fā)點的數(shù)據(jù)分析的初衷。

（三）樣本結(jié)果為缺席審判提供了正當(dāng)性支持

1.保障律師參與符缺席審判合被告人及其近親屬的司法認(rèn)知。理論上說，缺席審判的境外被告人可能面臨較重的刑罰，樣本數(shù)據(jù)顯示，司法實踐中，被告人及其近親屬對重刑案件的司法認(rèn)知是應(yīng)當(dāng)委托律師。

2.被告人缺席對法庭查明案件事實不構(gòu)成根本性的障礙。樣本數(shù)據(jù)顯示，被告人整體消極應(yīng)對庭審（對指控完全認(rèn)同率近60%、積極對抗率約20%）、被告人異議不被采納率高達(dá)約60%（委托律師案件中）、被告人意見采納率通常遠(yuǎn)低于辯護(hù)人意見采納率（被告人無異議但有其他意見案件中，采納率差額高達(dá)百分之60%）。我們認(rèn)為，雖不能否定被告人意見取得了一定的辯護(hù)效果，但從其總體消極應(yīng)對庭審及刑事案件的舉證責(zé)任分配來說，至少，被告人缺席對法庭查明案件事實不夠成根本性的障礙。

3.律師對辯護(hù)效果起到了突出作用。委托律師案件中的被告人應(yīng)對庭審表現(xiàn)更為積極、律師意見采納率高（即使無罪辯護(hù)和無罪辯護(hù)意見采納率也算得上“名低實高”）、律師意見采納率通常遠(yuǎn)高于被告人、律師一定程度上提高了被告人意見被采納率?？傮w而言，律師為被告人的案件取得好的辯護(hù)效果起到了突出作用。

筆者認(rèn)為，對缺席審判程序中的指派律師進(jìn)行制度規(guī)范，能為缺席審判的正當(dāng)性提供有力支持，但不能放任指派律師制度流于形式而動搖缺席審判的正當(dāng)性基石，于是規(guī)范指派律師制度是必要的、緊迫的。

五、我國的刑事缺席審判

（一）特點

對于缺席審判制度，早前的研究是發(fā)端我國民事缺席審判，《聯(lián)合國反腐敗公約》生效之后，我國對缺席審判制度的設(shè)定與否有一場熱烈的討論，支持者反對者皆有。從《刑事訴訟法》修改增加的缺席審判特別程序條文第291條至297條來看，我們認(rèn)為，我國采取的是有保留的缺席審判制度，其有如下幾個特點:

1.類型化缺席原因。第一類是積極逃避“不欲出庭”型，即犯罪嫌疑人、被告人在境外，適用犯罪有:對貪污賄賂犯罪不附加任何條件地適用、對危害國家安全的犯罪附條件地適用；第二類是“因病不能出席”，嚴(yán)重疾病超過6個月的中止期仍不能出庭的案件，這里就沒有區(qū)分案件類型，即所有刑事案件不區(qū)分罪名地可適用。國際上的實踐也多有不同，法國所有犯罪均可適用，俄羅斯輕罪和中等嚴(yán)重犯罪受審人申請時可適用，美國、英國、加拿大等輕罪可適用[2]，我國有論者對我國缺席審判適用類型有兩類主張，一類廣泛說，例如有論者從出庭權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，主張只要被告人放棄出庭權(quán)或未受實質(zhì)侵害時均可適用缺席審判[3]，例如主張:自訴案件、公訴案件中兩年以下或單處財產(chǎn)刑的輕微刑事案件、重大刑事案件附條件、被告人嚴(yán)重疾病短期難以恢復(fù)庭審和被告人死亡附條件適用[4]。另一類狹義說，主張限制適用范圍，例如有論者主張結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》對外逃貪官適用[5]，但從立法者最后的選擇來看，我國采取了更為審慎的態(tài)度，并沒有將缺席審判適用過寬的范圍[6]。

2.設(shè)置被告人在特定期間內(nèi)的異議權(quán)。這種做法跟法國、日本和德國對民事缺席審判最早的做法相似[7]，法國《刑事訴訟法》專門規(guī)定了異議期限，但我國和法國特定期間的定義不同，法國的異議期限送達(dá)后10天（本土）或1個月（海外領(lǐng)土）[8]，我國是審理過程中持續(xù)至交付執(zhí)行前。從后果來看，法國的《刑事訴訟法》規(guī)定了啟動有效異議直接可以使審判失效[9]，我國采取的是與德國、日本民訴缺席審判相同的恢復(fù)辯論重新審理，而并不直接使判決失效。

3.保障律師辯護(hù)權(quán)。被告人、近親屬可以委托律師，沒有委托的人民法院不區(qū)分案件的刑期提供法律援助律師，既體現(xiàn)了對被告人人權(quán)的保障也為被追贓人所在國承認(rèn)缺席判決提供制度支撐[10]，當(dāng)然，這也與我國開始試點的刑事案件律師全覆蓋的政策契合[11]。

4.設(shè)置送達(dá)和中止期?！皞髌?、起訴狀送達(dá)境外被告人”保證了被告人知情權(quán)、選擇出庭還是不出庭的選擇權(quán)；“無法出庭的疾病被告人享有六個月中止期”既保證了疾病被告人享有中止審判的權(quán)利，又不至于導(dǎo)致訴訟無限期的拖延；“被告人上訴權(quán)、抗訴權(quán)”的規(guī)定與我國其他普通刑事案件并無差別，保障了被告人的上訴權(quán)和抗訴權(quán)。

（二）正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.親身庭審權(quán)利說。關(guān)于被告人參與庭審是一種權(quán)利還是一種義務(wù)關(guān)乎我國設(shè)置缺席審判的正當(dāng)性基礎(chǔ)，各方觀點不一[12]，持權(quán)利說的觀點認(rèn)為，權(quán)利就是可以放棄的，因此可以為缺席審判提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。持義務(wù)說的觀點認(rèn)為出庭是一種義務(wù)，其違反了義務(wù)，法庭選擇訴訟效率的價值追求時，具有正當(dāng)性。本文贊成權(quán)利說，即被告人可以放棄自己的權(quán)利不參加庭審，從實踐中被告人參加庭審的效果來看，被告人缺席對法庭查明事實不存在必然障礙。

從北京市的樣本判決書分析數(shù)據(jù)來看，我們認(rèn)為，被告人到庭參與訴訟的正面利益可能有:（1）保障對質(zhì)權(quán)，查清有利自己的案件事實（貪污賄賂案件較其他犯罪比較隱蔽，言詞類證據(jù)是主要的證據(jù)類型，被告人到庭能幫助查清對其有利的事實）；（2）有自首、坦白、當(dāng)庭認(rèn)罪的量刑寬待可能性，且法庭采納率高；（3）提高律師辯護(hù)的有效性（例如索賄，張曙光案件中張主張沒有對戈╳進(jìn)行索賄，該筆指控不當(dāng)，若非本人到庭，律師是難以知曉這些可供抗辯理由的）。（4）被告人意見具有被采納的可能性。而被告人不到庭，就是放棄了這些潛在的利益，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的后果。

2.職權(quán)主義審判模式。我國的訴訟是采職權(quán)主義模式，法院依職權(quán)查明案件事實，即法庭不會單獨貿(mào)然采信控方或者辯方的觀點，而會有自己查清案件事實的職責(zé)。樣本地區(qū)的判決書中就體現(xiàn)了法院依職權(quán)作出的認(rèn)定，即被告人、辯護(hù)人均沒有提出過的意見，人民法院通過法庭調(diào)查依職權(quán)作出認(rèn)定，例如依職權(quán)認(rèn)定犯罪金額減少12、依職權(quán)認(rèn)定存在自首13等。

3.律師辯護(hù)權(quán)和異議權(quán)的保障。除了送達(dá)、中止期、上訴權(quán)、抗訴權(quán)的規(guī)定，我們認(rèn)為，異議權(quán)和保障律師辯護(hù)權(quán)的設(shè)置最為重要。囿于主題，本文重點關(guān)注律師辯護(hù)權(quán)對缺席審判的影響。我們認(rèn)為，在貪污賄賂案件的缺席審判程序中，保障了律師全覆蓋，充分保障律師有效參與，也就為程序的正義增添了厚重的基石。

六、指派律師的規(guī)范性研究

我們認(rèn)為，缺席審判中的指派律師規(guī)范不同于法律援助律師制度、值班律師制度，前者是肩負(fù)為缺席審判提供正當(dāng)性基礎(chǔ)的重大任務(wù)，更多關(guān)乎“是否合法、正義”，后兩者是法治發(fā)展的“錦上添花”，更多關(guān)乎“是否合理、進(jìn)步”，因此，為缺席審判中的指派律師制定規(guī)范顯得尤為重要。指派律師參與缺席審判，首先應(yīng)保障程序上的有效，其次是實質(zhì)上的有效果。但律師辯護(hù)效果優(yōu)劣難以量化，現(xiàn)階段，宜通過程序上的配套制度去助推缺席審判的程序和實體正義。人民法院應(yīng)制定相關(guān)的庭審細(xì)則，法律援助機構(gòu)應(yīng)制定對缺席審判指派律師的管理規(guī)定。

（一）制定缺席審判程序庭審細(xì)則

缺席審判制度的執(zhí)行離不開人民法院的庭審規(guī)范，我們認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)的庭審規(guī)則，其內(nèi)容應(yīng)包含:規(guī)范缺席審判案件文書樣本制作、傳票送達(dá)細(xì)則、法律援助律師的推薦細(xì)則、缺席審判中指派律師的規(guī)范、指派律師調(diào)查取證申請細(xì)則等等。

（二）制定缺席審判辯護(hù)律師管理規(guī)定

1.建立缺席審判案件律師庫。司法實踐中，法律援助律師水平良莠不齊，由于缺席審判指派律師的雙重使命，我們認(rèn)為應(yīng)慎重挑選高水平的律師參與其中，可以從各地刑辯協(xié)會中進(jìn)一步篩選成立缺席審判案件律師庫。（1）入庫條件:已執(zhí)業(yè)5年以上，辦理刑事案件20件以上；不存在對其辦理案件的查證屬實的投訴，未受主管部門懲戒；（2）出庫情形:對于未盡受托義務(wù)的律師，可參照律師懲戒的情形查實后取消備選資格。

2.嚴(yán)恪法律職業(yè)倫理。指派律師應(yīng)嚴(yán)格遵守法律職業(yè)倫理，按照律師執(zhí)業(yè)規(guī)范和法律援助規(guī)范積極履職。但值得注意的是，律師雖然是社會主義的法律工作者，即使肩負(fù)助力缺席審判正當(dāng)性的重要使命，其并不是公訴機關(guān)和人民法院的“游說人”“見證人”，只有指派律師們按照職業(yè)倫理從被告人的利益出發(fā)勤勉盡責(zé)地履行辯護(hù)職責(zé)時，才算合格完成了雙重使命。

3.實行缺席審判異地指派律師。司法實踐中，對于聘請刑辯律師，許多人認(rèn)為異地律師能比本地律師更“敢于對抗”，有的本地律師確實在辯護(hù)時不能“全力出擊”，因此，異地指派律師能對律師更充分地辯護(hù)提供辯護(hù)環(huán)境。各省法律援助主管機構(gòu)可以在全省范圍內(nèi)的缺席案件律師庫中指派異地律師參與庭審。

4.制作并送達(dá)告知量刑文書。指派律師應(yīng)充分告知被告人及近家屬量刑政策并制定文書送達(dá)被告人或其近親屬，這一定程度上可以促進(jìn)被告人決定到案。可能面臨的量刑的文書根據(jù)案情分析撰寫，但至少需對自首、立功、當(dāng)庭認(rèn)罪所可能獲得的量刑上的從輕、減輕進(jìn)行全面告知。

5.建立卷宗檔案的科學(xué)管理制度。缺席審判程序之特殊性在于如果在案件審理中被告人到案的，應(yīng)當(dāng)重新審理。在案件審結(jié)后，交付執(zhí)行前被告人到案的，被告人對一審審結(jié)案件提出異議的，應(yīng)當(dāng)重新審理。因此，不同于其他的刑事案件，律師的缺席審理時的卷宗檔案管理十分重要。指派律師的法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)專門對缺席審判案件的卷宗檔案封存，另外人民法院也應(yīng)保存缺席審判庭審的全部錄音錄像。

6.建立考核和獎懲機制。實踐中，刑辯律師辯護(hù)質(zhì)量偏低[13]，部分法律援助律師走過場使得辯護(hù)甚至出現(xiàn)“無效辯護(hù)”[14]，致使社會對法律援助評價降低，法律援助律師的辯護(hù)甚至成了“無效辯護(hù)”的代名詞[15]，缺席審判中，應(yīng)重點防止流于形式的無效辯護(hù)?？煽紤]設(shè)置由刑庭法官、檢察官、刑辯協(xié)會律師組成的考核小組按年度對本區(qū)域的缺席審判指派律師進(jìn)行考核，作出稱職與否的評價，并掛鉤該律師的年度考核。對2次考核為不稱職的，取消其入庫資格。還可以按年度舉行省級區(qū)域內(nèi)的缺席審判指派律師評優(yōu)評獎。

7.其他。還需配套制定解決專項培訓(xùn)問題、保障經(jīng)費問題（例如高水平律師補助、異地辦案成本、與境外被告人溝通成本都明顯更高）、指派律師工作延伸規(guī)定（例如被告人歸案后的案件庭審情況介紹、對判決的分析）等等的規(guī)定。

（三）提高律師專業(yè)技能

律師職業(yè)倫理的遵守和專業(yè)水平的提高是缺席審判制度中有效辯護(hù)的根本保障，通過對樣本地區(qū)的判決書進(jìn)行分析，我們注意到律師辯護(hù)存在的“漏掉”重要有利意見的問題，這也是律師辯護(hù)存在的“質(zhì)量瑕疵”。表現(xiàn)為三種形式:

1.同一案件中，被告人的觀點被法庭部分采納，而辯護(hù)人的觀點全部未被法庭采納14，這并不是說被告人的法律知識、對案情的認(rèn)知就比辯護(hù)人“高明”，但我們認(rèn)為，作為專業(yè)的律師其所提出的辯護(hù)意見至少應(yīng)當(dāng)“覆蓋”被告人能提出的合理合法的意見（該案律師似乎“輸給”了被告人的意見），而且辯護(hù)人獨立于被告人發(fā)表辯護(hù)意見，即使辯護(hù)人發(fā)表充分的辯論意見，也不會影響被告人發(fā)表他的辯論意見。

2.被告人、辯護(hù)人均沒有提出過的有利于被告人的意見，人民法院通過法庭調(diào)查依職權(quán)作出認(rèn)定，這一定程度上也反映出來辯護(hù)律師沒有將這一塊的有利于被告人的意見把握到位。

3.無罪辯護(hù)時未對量刑發(fā)表意見。做無罪辯護(hù)的29個案件當(dāng)中，所有律師都僅對無罪意見進(jìn)行闡述，未對量刑發(fā)表意見，我們認(rèn)為這也是不妥當(dāng)?shù)?，實際上即使辯護(hù)律師進(jìn)行無罪辯護(hù)，也可以對量刑發(fā)表意見，從而為自己的委托人爭取即使入罪情形下的量刑優(yōu)待，二者在法律上并不沖突。

理論上說，北京地區(qū)的律師在專業(yè)技能上通常優(yōu)于許多其他地區(qū)，且“敢于”做無罪辯護(hù)的律師通常也具有深厚的專業(yè)素養(yǎng)，但效果卻不盡如人意。北京地區(qū)的律師專業(yè)能力尚如此有待提升，管中窺豹，可見我國律師行業(yè)整體業(yè)務(wù)能力提升仍舊任重道遠(yuǎn)。

七、結(jié)語

我國的刑事缺席審判制度剛剛?cè)敕?，距離上一輪關(guān)于缺席審判的熱烈討論已過10余年，在如何最大程度的保障刑事缺席審判的有效運行問題上，規(guī)范的指派律師制度必不可少，對其的規(guī)范性研究還有待進(jìn)一步深入討論。

[注釋]：

①需要說明的是，司法實踐中，由于各種各樣的原因，各地方的人民法院并沒有把所有的判決書上傳，可能導(dǎo)致本文的分析樣本不能完全客觀反映該地區(qū)的貪污賄賂案件整體情況。但從累計上傳的270份文書按照“默認(rèn)法院層級、裁判日期、審判程序——降序排列”、又因法院通常不定時上傳，可能同一天早上和下午所排列出來的200個判決書都有不同，因此，通過查重排除后，下載的200個判決書具備了樣本的隨機性，一定程度上克服了選擇性上傳的負(fù)面因素。

②一審176份判決書，二審21份判決書，再審3份判決書。剔除再審3個案件中1個不相關(guān)的故意傷害罪再審刑事附帶民事案件），剔除一審職務(wù)侵占罪1個（另一個二審名為職務(wù)侵占罪、貪污罪數(shù)罪，歸類至貪污罪）、剔除一審1份重復(fù)的判決書（張X行賄罪案號（2013）西刑初字第648號）剔除二審21個案件中的10個未開庭審理的案件（二審法院采取自行訊問被告人方式），最后，獲得有效樣本187個。

③從樣本案例罪名分布比例來看，受賄罪、貪污罪、行賄罪是貪污賄賂犯罪的高發(fā)罪名，這三個罪名所涉案件合計比例高達(dá)樣本的81.82%。其中，受賄罪76個，占分析樣本的40.64%；貪污罪54個，占分析樣本的28.88%；行賄罪23個，占分析樣本的12.3%；挪用公款罪16個占分析樣本的8.56%；單位行賄罪14份，占分析樣本的7.49%；其他罪名4個（對單位行賄罪1個、私分國有資產(chǎn)罪1個、利用影響力受賄罪1個、介紹賄賂罪1個），占分析樣本的2.14%。

④例如在北京市第一中級人民法院（2015一中刑初字第1940號《刑事判決書》中有4個被告人，按照本文的分類方法，3人緩刑一人量刑為7年，其中判緩刑的3個人對指控沒有任何意見，他們的辯護(hù)人采取了量刑辯護(hù)，得到了法庭的部分支持；判7年有期徒刑的被告人，其本人對指控有異議（罪名、量刑均有意見），但意見均沒有得到法庭的采納，她的辯護(hù)人對事實和量刑都有意見，法庭就采納了辯護(hù)人關(guān)于量刑的部分建議。如果將多被告人不同刑期的數(shù)據(jù)都納入分析實在難以體現(xiàn)數(shù)據(jù)的有效性，因此本文不在這方面進(jìn)行分析。

⑤例如北京市大興區(qū)人民法院（2011）大刑初字第500號《刑事判決書》。

⑥例如北京市西城區(qū)人民法院（2015）西刑初字第405號《刑事判決書》。

⑦例如北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝刑初字第701號《刑事判決書》。需要說明的是，本文所分類的“無異議但有其他意見”從判決書上反映只要是對指控?zé)o異議后面載明有其他觀點的都納入這類。

⑧例如北京市西城區(qū)人民法院（2013）西刑初字第656號《刑事判決書》。

⑨例如北京市第二中級人民法院（2013）二中刑初字第1530號《刑事判決書》。

⑩例如北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝刑初字第1229號《刑事判決書》。

11 案號分別為：北京市東城區(qū)人民法院（2013）東刑初字第321號《刑事判決書》、北京市西城區(qū)人民法院（2013）西刑初字第656號《刑事判決書》、北京市西城區(qū)人民法院（2014）西刑初字第600號《刑事判決書》。

12 北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝刑初字第1265號《刑事判決書》。

13 北京市第一中級人民法院（2014）一中刑初字第1286號《刑事判決書》。

14 北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝刑初字第1263號《刑事判決書》。