（增加的）權(quán)力與權(quán)利在未成年人刑事案件訴訟程序中的博弈
——基于S省M市未成年刑事案件的實證分析

蔣志如

（蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

一、問題、研究方法、材料

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》、相關(guān)司法解釋等法律文本，我們可以看到一個事實，即在未成年人刑事案件中，未成年人犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有豐富的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。但司法實踐是否保障了這些權(quán)利，如何保障，以及保障的程度和效果如何？這是本文關(guān)注的問題。

課題組對S省M市中級人民法院及其下轄基層法院對未成年人刑事案件展開調(diào)研，其基本情況為:首先，對S省M市及其下轄基層法院審理的未成年人刑事案件展開數(shù)據(jù)統(tǒng)計，以從形式上分析未成年人刑事案件的基本現(xiàn)狀；同時，我們根據(jù)法律賦予未成年人的相關(guān)權(quán)利，以法院數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)考察檢察院公訴部門、公安機關(guān)偵查部門中的權(quán)利保障情況。其次，訪談。一是訪談審理未成年人刑事案件的承辦法官，以考察當法律賦予未成年人更多權(quán)利和利益時法官的基本態(tài)度、基本觀點，以及他們對現(xiàn)狀的基本解讀和未來改革的基本看法。二是訪談檢察官、偵查人員對未成年犯罪嫌疑人在偵查階段、公訴階段的態(tài)度和實務(wù)操作之法。再次，收集典型案例。在收集數(shù)據(jù)和訪談過程中，一般會請司法人員為我們講述他們認為有典型意義的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的未成年人刑事案件，并分析其辦案程序及其辦案心得；以此為基礎(chǔ)，從微觀上描繪了當下中國未成年人刑事案件的運行過程以考察其內(nèi)在可能存在的深層缺陷。

另外，一點說明:根據(jù)司法實踐，公、檢、法三司法機關(guān)關(guān)于未成年人刑事案件的數(shù)據(jù)并不一致，因為偵查機關(guān)偵查終結(jié)的案件不一定審查起訴階段，進入審查起訴后，承辦檢察官不一定將其起訴到法院。因而，筆者選擇了法院數(shù)據(jù)作為所有數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)，并以其為口徑統(tǒng)計公、檢機關(guān)的數(shù)據(jù)，卷宗中亦能查詢到強制措施方式、權(quán)利保障的基本情況。另外也以法院收集的案例訪談承辦法官、檢察官和偵查人員。因為到刑事案件到達法院階段，該刑事卷宗最完整，而且通過這些卷宗還可以審視偵查機關(guān)、公訴機關(guān)的權(quán)利保障情況。

二、未成年犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的基本現(xiàn)狀——基于統(tǒng)計的宏觀描繪

（一）偵查階段①

根據(jù)表1、表2、表3，未成年人案件在偵查階段有以下特點:

1.雖然未成年人犯罪在整體上呈下降趨勢，卻一直保持在10%以上。這一比例對照中國其他地區(qū)屬正常[2]，對照其他法域，呈現(xiàn)出高比例態(tài)勢，表明中國未成年人刑事案件在整體處于高位運行狀態(tài)[3]。

2.偵查機關(guān)對未成年犯罪嫌疑人的強制措施，除了傳喚、拘留外，其他強制措施的適用情況:監(jiān)視居住強制措施不適用，逮捕率保持在20%左右，并有走低趨勢，取保候?qū)彵３衷?0%左右，有走高趨勢。如果與其他學(xué)者對10余年前對北京、上海等地的考察比較，當下未成年人犯罪嫌疑人享有了更多的訴訟權(quán)利和人身自由[4]。

3.其他重要訴訟權(quán)利的保障情況如下:無論是通知家屬，還是監(jiān)護人等在場，抑或律師幫助權(quán)的保障均達到高水平，表明其得到充分保障。具體而言，通知未成年犯罪嫌疑人家屬之事項保障最高，接近100%；而對于在場權(quán)的保障，也能達到較好保障狀態(tài)（在80%以上，且呈現(xiàn)出不斷增長趨勢）；就獲得律師幫助權(quán)而言，亦有較大幅度的提升（從2009年的47.6%，到2012年的79.9%）④。

總而言之，偵查機關(guān)努力保障和提升未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的享有情況，但在現(xiàn)實因素的制約下，不同訴訟權(quán)利呈現(xiàn)出不同保障程度，更確切地說，成本越低、對實質(zhì)的偵查和追究犯罪影響越小的訴訟權(quán)利越容易得到保障、保障程度也越高。

表1 未成年人刑事案件數(shù)量及人數(shù)統(tǒng)計

表2 未成年人犯罪案件中主要強制措施采取情況統(tǒng)計②

表3 未成年人犯罪案件主要權(quán)利保障情況統(tǒng)計

（二）審查起訴階段

據(jù)表4，結(jié)合表3可見:

1.對作為合適成年人在場權(quán)而言，該權(quán)利在S省M市得到比較充分的保障，至少與偵查階段對該權(quán)利的保障更充分，在偵查階段最高也僅達到87.7%，而到了審查起訴階段均達到了90%以上，到2012年已達到98%。

2.就律師提供的法律服務(wù)而言，未成年犯罪嫌疑人得到比較充分的法律服務(wù)、獲得律師法律援助的訴訟權(quán)利，與偵查階段比較（結(jié)合表3），檢察機關(guān)對該權(quán)利的保障更充分、程度更高，在偵查階段最高到達79.9%，而到了審查起訴階段則達到87.2%。

表4 審查起訴時訊問未成年人犯罪嫌疑人，其權(quán)利保障情況統(tǒng)計

（三）法院審判階段

根據(jù)表5、表6可見:

1.未成年被告人之法定代理人在場權(quán)在法庭審理階段并無明顯增加，因為偵查、公訴階段已達到高比例，在此已無可增加。

2.刑事被告人在得到律師幫助的權(quán)利上，可以獲得充分保障，可以達到100%。

3.其他諸如不公開審理、最后陳述、犯罪記錄封存等訴訟權(quán)利的保障也非常充分，可以達到100%。

4.但在諸如針對未成年被告人的心理測評、對未成年犯的幫教等訴訟權(quán)利保障則非常稀少，前者基本上沒有，后者每年一般不超過5人/次。

根據(jù)前述，我們可作如下總結(jié):一方面，在刑事訴訟程序中，未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利的保障情況在整體上呈現(xiàn)越來越好的趨勢，審查起訴程序的（訴訟）權(quán)利保障比偵查階段更充分、更有效，法院審判程序比前兩道訴訟程序保障也更切實有效。另一方面，其中仍有些問題值得注意:（1）部分訴訟權(quán)利很少得到保障（如，針對未成年被告人的心理測評）很難得到保障。（2）司法機關(guān)對不同訴訟權(quán)利的保障也有程度上的區(qū)分:成本越低、對實質(zhì)的偵查和追究犯罪影響越小的訴訟權(quán)利越容易得到保障，特別是在有國家財政充分支持時更如此，反之，如果需要司法機關(guān)、司法人員本身投入人力、物力、精力時，未成年人訴訟權(quán)利的保障效果則很差。

表5 被告人在法院審理階段的法定代理人、律師辯護情況統(tǒng)計

表6 被告人在法院審理階段的其他權(quán)利保障情況統(tǒng)計

三、未成年人刑事案件中（更多）權(quán)力的基本現(xiàn)狀——基于統(tǒng)計的宏觀描繪

我們不僅僅應(yīng)當觀察犯罪嫌疑人、被告人享有的（更多）權(quán)利和利益，還應(yīng)當觀察保障該權(quán)利有效實現(xiàn)的另外方面，被賦予（更多）權(quán)力的司法機關(guān)、司法人員和第三方各種輔助者。

（一）從司法機關(guān)、司法人員的準入看

司法人員的專職化、專家化包括:其一，以法院為例。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件若干問題規(guī)定（法釋〔2001〕9號）》，在組織機構(gòu)上，法院可有以下三種方式實現(xiàn)專職化和專家化，即法院成立少審?fù)ァ⑽闯赡耆诵淌掳讣献h庭、專人負責辦理三個層次的辦案組織。其二，辦案人員本身的專家化，比如說具備司法經(jīng)驗、具備關(guān)于未成年人成長規(guī)律、身心發(fā)展規(guī)律的相關(guān)心理學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域的知識。據(jù)此，我們來觀察M市司法機關(guān)的基本情況:

表7 關(guān)于司法機關(guān)專職化、專家化情況

根據(jù)表7:（1）S省M市司法機關(guān)在組織機構(gòu)建制方面達到法律規(guī)定的最低層面，即由專人辦案未成年人刑事案件，基層司法機關(guān)100%在該層面實現(xiàn)；第二個層面（在法院設(shè)置合議庭、檢察院設(shè)置未成年人犯罪檢察科）并沒有在每一個基層法院、檢察院確立，主要在城區(qū)或者M市重要縣（比如說S縣）法院、檢察院內(nèi)部設(shè)置專職的合議庭或未成年人犯罪檢察科；第三個層面，以法院為例，M市中級人民法院已確立少審?fù)?，但建制較晚，2012年才初步建立。（2）司法機關(guān)辦案人員的專家化程度基本類似:該組織中，其中負責人一般具有相當?shù)乃痉ń?jīng)驗，其他司法人員最多有一名有一定的司法經(jīng)驗，但更多的司法人員沒有司法經(jīng)驗，心理學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等專業(yè)知識通常不具備。

因此，從專職化、專家化角度看，雖然在組織機構(gòu)上有所建樹，但都在低層次水平上的設(shè)置，司法人員除了負責人之外，其他司法人員只有很少的相關(guān)司法經(jīng)驗，相關(guān)諸如心理學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等領(lǐng)域的知識所有司法人員均不具備。簡言之，未成年人刑事案件訴訟程序的司法人員專職化、專家化程度不高，有很大的改進空間。

（二）從更多權(quán)力賦予角度看

以檢察院不起訴、附條件為調(diào)研對象進行分析，現(xiàn)行法律賦予了司法機關(guān)更多權(quán)力，司法人員則擁有更多決定權(quán)和自由裁量權(quán)[5]。在這里，筆者僅以檢察機關(guān)在未成年人刑事案件中審查起訴階段被賦予的（更多的）兩種權(quán)力（不起訴和附條件不起訴）為例進行分析:

1.法律文本中的檢察院起訴權(quán)發(fā)展經(jīng)歷了如是歷程[6]。2002年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第18條、第24條確定了起訴權(quán)之范圍，包括不起訴權(quán)與起訴權(quán)，并界定起訴與不起訴的各自范圍；2007年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》雖然沒有增加新的內(nèi)容，但第20、第21條在既有框架下擴大了不起訴的范圍，間接增加了檢察機關(guān)、檢察人員權(quán)力；2013年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》則增加了附條件不起訴制度⑤，并擴張了不起訴的范圍，間接縮小起訴范圍，增加了檢察機關(guān)、檢察官的權(quán)力，而且對于符合附條件不起訴的未成年人刑事案件，法律賦予檢察官“可以”作出該決定，而非“應(yīng)當”——此乃一種自由裁量權(quán)，立法者將其賦予了檢察官。

2.法律文本賦予更多權(quán)力后，權(quán)力的運行情況。根據(jù)表8可見:（1）未成年人刑事案件訴訟程序中檢察機關(guān)提起公訴的范圍雖然仍然占據(jù)主流（一直保持在90%以上），但隨著法典、法律、司法解釋等法律文本的生效、司法實踐的漸次展開，不起訴和附條件不起訴的未成年人刑事案件在其中也占據(jù)了一定比例，并有增加的趨勢。（2）就不起訴的未成年人刑事案件而言，兩級檢察院基本上保持在15件左右，考慮到M市有11個基層檢察院，平均每一個基層院不到兩個不起訴的案件，而且從2011年起一直沒有大幅增加（不僅僅是絕對數(shù)，即使在比例上均沒有大幅增加），而且法律文本不斷擴張未成年人刑事案件不起訴的范圍的情況下，這一比例和絕對數(shù)可以說該制度之司法實踐的確是停滯不前。（3）從2013年起，附條件不起訴的未成年人刑事案件開始出現(xiàn)，但全市兩級檢察院對此更審慎，2013年只有1件，2014年也只有2件，2015年可能會有所增加（因為上半年就已經(jīng)達到2件），但絕對數(shù)仍然偏少。進而言之，2012年之后，法律賦予檢察官更多的權(quán)力以最大化未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利和利益，但既有司法實踐表明檢察官并未主動、積極行使該權(quán)力。

因此，檢察官對其擁有的自由裁量權(quán)并不積極，申言之:一方面，司法機關(guān)被賦予了更多權(quán)力，但行使之的積極性不高，因而相關(guān)刑事案件在整個未成年人刑事案件中不可能有較大幅度增加；另一方面，司法機關(guān)的專業(yè)化方面，成就主要體現(xiàn)在組織建制上，但其他成就則非常有限。

表8 審查起訴階段，檢察官作出不起訴、附條件不起訴、提起公訴情況統(tǒng)計⑥

（三）從其他專家的參與度看

其他專家參與刑事案件主要在于輔助未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人等，在一定情況下其也輔助法官等司法人員，但由于法官等司法人員本身在不斷地專職化、專家化，因而該項輔助主要是對未成年人各方的輔助。通過專家輔助，未成年人刑事案件可以在更高水準和質(zhì)量上展開，以達到高水平的教育、感化、挽救的目的。在此理念下，我們對專家參與刑事訴訟程序的基本情況展開觀察:

表9 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參與偵查程序的情況

表10 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參與審查起訴程序情況

表11 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參加法庭審理程序情況

表9、10、11有如下特點:（1）中國除了律師之外的相關(guān)專家（諸如心理學(xué)家、社會學(xué)家或者專家志愿者）基本上缺席了未成年人刑事訴訟程序。（2）學(xué)校、社區(qū)等主體參與未成年人刑事案件呈現(xiàn)出增長趨勢，但其比例不高，而且其主要是在未成年犯罪嫌疑人、被告人之監(jiān)護人（通常是父母）不在場時出現(xiàn)。因此，在當下未成年人刑事案件中，并沒有除了法律之外的任何專家參與，不僅僅是犯罪嫌疑人、被告人得不到專家?guī)椭?，未成年被害人、法官等司法人員也得不到專家的輔助。

四、未成年人刑事訴訟程序的運行情況——基于個案的微觀剖析

（一）基本案情

M市Z縣七一職業(yè)中學(xué)高中部學(xué)生余某伙同同校其他學(xué)生王某鵬、王智某、楊某、曹某、汪某、謝某六人，在2012年9月到2013年3月的時間內(nèi)，屢次（計達13次）對同班同學(xué)曹志某采用語言威脅、拳打腳踢、持刀威脅等方式強制占有其現(xiàn)金300余元、學(xué)習(xí)生活用品若干。2013年3月25日，被害人曹志某在家屬陪同下向當?shù)嘏沙鏊鶊蟀浮?/p>

Z縣公安局立案偵查，由刑警張X、李X負責。張X、李X對余某等七名犯罪嫌疑人拘留，在法定監(jiān)護人或者相關(guān)主體⑦的在場下訊問，隨后對其中6名取保候?qū)?，最后逮捕余某、王某鵬、王智某、楊某、曹某5人。偵查機關(guān)通過訊問、詢問、鑒定等方式收集了物證、書證、證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解、被害人陳述等證據(jù)⑧，并于2013年8月10日偵查終結(jié)該案并移送Z縣人民檢察院。

Z縣檢察院安排檢察官蔡某承辦。檢察官蔡某、助理檢察官章某在審查起訴期間，在犯罪嫌疑人法定代理人在場情況下訊問犯罪嫌疑人，并對王某鵬、王智某、楊某、曹4人變更強制措施，從逮捕變更為取保候?qū)?；與此同時告知犯罪嫌疑人及其法定代人可以聘請律師，并在沒有聘用律師的情況下，檢察機關(guān)為所有未成年犯罪嫌疑人聘請了提供法律援助服務(wù)的律師。最后，檢察機關(guān)于2013年10月17日就該案向Z縣人民法院提起公訴。

Z縣人民法院受理后，由審判員李某（審判長）、陪審員陳某、陪審員張某依法組成合議庭、不公開審理了該案。Z縣人民檢察院指派檢察院蔡某出庭支持公訴，被告人余某等7人及其法定代理人余先某等7名人員參加訴訟，指定辯護人王某軒等7人參加訴訟。法庭告知了未成年犯罪嫌疑人各類訴訟權(quán)利，并展開法庭調(diào)查、法庭辯論，最后由犯罪嫌疑人及其法定代理人作最后陳述，法庭宣布休庭。2013年11月27日，法院作出判決:被告人余某犯搶劫罪，有期徒刑3年6個月（其他略）；被告人王某鵬犯搶劫罪，有期徒刑3年，緩刑4年（其他略）；被告人王智某犯搶劫罪，有期徒刑2年，緩刑3年（其他略）；被告人楊某犯搶劫罪，有期徒刑1年，緩刑2年（其他略）；被告人曹某犯搶劫罪，有期徒刑1年，緩刑2年（其他略）；被告人汪某無罪；被告人謝某無罪。

（二）從權(quán)利保障視角審視余某等涉嫌搶劫案

1.偵查程序。被害人曹志某在家屬陪同下報案，偵查人員第一時間通知余某父親余先某，并傳喚余某及其父親到案接受訊問。通過第一次訊問，確定搶劫的基本事實，進而拘留余某，兩天后變更為取保候?qū)?，但在審查終結(jié)前對其逮捕。偵查人員對犯罪嫌疑人王某鵬、王智某、楊某、曹某4人的訊問、強制措施方式與其相同，而犯罪嫌疑人汪某、謝某在傳喚后的第一次訊問結(jié)束，一直采用取保候?qū)彽膹娭拼胧?。在整個偵查階段，并無律師、其他相關(guān)主體參與該案的偵查程序。因此，我們可作出判斷:偵查人員能在第一時間通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人，并在訊問時在場，在獲取基本事實后，也采取更輕緩強制措施；在本案中，犯罪嫌疑人首先采取拘留，隨后為取保候?qū)?，最后對其中四人實施逮捕，最大的遺憾是沒有律師和其他相關(guān)主體參與。特別是本案的被害人，其為未成年人，并受到長達半年的持續(xù)性的輕微暴力或者類似暴力的方式的威脅，應(yīng)當聘請心理學(xué)家或咨詢師為其提供心靈撫慰的服務(wù)，同時也應(yīng)當對未成年嫌疑人提供適當?shù)男睦磔o導(dǎo)。

2.審查起訴程序。根據(jù)檢察官蔡某介紹，并不是每一起案件都要訊問犯罪嫌疑人，而是在閱讀卷宗時，承辦人認為需要訊問犯罪嫌疑人，在法定代理人在場時訊問，并告知其可以聘請律師或者為其指定援助律師。在余某等搶劫案中，作為承辦人的蔡某告知了嫌疑人享有的各項訴訟權(quán)利，并在法定監(jiān)護人和指定律師在場的情況下訊問了犯罪嫌疑人，保障了法定代理人、（援助）律師的閱卷權(quán)、會見權(quán)和交流等項訴訟權(quán)利。同樣，在審查起訴程序中，也沒有其他主體（如心理學(xué)專家或心理咨詢師）參與。據(jù)此，在審查起訴階段，檢察官能夠保障未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人、（指定）辯護律師各項訴訟權(quán)利，但其他主體缺席。

3.審判程序。法官告知被告人各項訴訟權(quán)利，被告人及其法定代理人、（援助）律師參加法庭調(diào)查、法庭辯論，發(fā)表辯護意見等事項，法官根據(jù)證據(jù)、被告人基本情況、辯護意見，對7被告均作出了從輕處罰，其中兩被告作無罪判決，四被告被宣告緩刑，一被告被判處實刑（3年6個月）。進而言之，在審判階段，法官、檢察官均能充分保障被告人行使訴訟權(quán)利，更能在量刑上對未成年被告人從輕或減輕處罰。簡言之，通過展示該案，我們可以印證前述描繪的如是現(xiàn)象:未成年人刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)享有非常豐富的訴訟權(quán)利和利益，其他相關(guān)主體亦一直缺席未成年人刑事案件訴訟程序。

（三）未成年人刑事案件刑事訴訟程序的權(quán)力運行情況:基于承辦案件的司法人員訪談

1.偵查程序，訪談了辦理該案的3位民警:（1）警察A:……一般諸如盜竊、輕微搶劫、搶奪等普通刑事案件，由派出所直接偵查，在國家財政有保障的情況下，偵查人員非常重視保障未成年人犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利，特別是犯罪嫌疑人的法定代理人在場，但不希望律師參與，因為事實還沒有查清，律師往往對偵查有負面作用。在余某等搶劫一案，我們第一時間通知犯罪嫌疑人家屬，并以傳喚方式讓未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人（父母）到場，在此前提下對其訊問，如果條件允許，對其取保候?qū)?，因為法定代人在場不影響我們的判斷……?）警察B:……警察辦理未成年人刑事案件首先要判斷未成年人可能觸犯的哪一或哪些罪，如果是重大刑事案件（如未成年人涉嫌販毒、暴力事件），或者有被害人重傷、死亡由公安機關(guān)刑警大隊偵查，未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利可能打折扣，一般直接拘留，隨之申請逮捕，很少取保候?qū)彙?）警察C:……其實，未成年人實施的犯罪，主要為以搶劫、盜竊等為主要表現(xiàn)的侵財性犯罪和以尋釁滋事、故意傷害、故意殺人等危害社會治安和侵犯公民生命健康權(quán)的犯罪。法律為其留下的活動空間不大，是否有律師幫助，對定罪和量刑沒有多少影響。因此，我們也會積極為提供法律援助（雖然也不希望有律師或其他人摻和，但我們也很少表現(xiàn)出來）與原來比較，的確正在起變化……

據(jù)此:在偵查階段，司法經(jīng)費充足是未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利得到保障的基本因素；同時，當保障其訴訟權(quán)利時，其對案件偵查是否有副作用是保障程度的重要因素；還有，未成年人實施犯罪行為所觸犯的罪如果是重罪，公安機關(guān)未必有動力保障。

2.審查起訴程序，訪談了辦理該案檢察官和另兩名助理檢察官:（1）檢察官A:……現(xiàn)在經(jīng)費充足，我們能保障，另一方面，偵查機關(guān)對基本事實已經(jīng)查清，保障其訴訟權(quán)利對是否起訴，是否附條件不起訴基本上沒有影響……（2）助理檢察官B:……審查起訴階段，我們會告知犯罪嫌疑人各項訴訟權(quán)利，特別是聘請律師的權(quán)利，如果其沒有聘請律師，則為其指定援助律師，2013年以后，可以達到100%……但對不起訴和附條件不起訴的案件仍然慎重，即使符合不起訴或附條件不起訴的條件，也更愿意提起公訴，讓法院作出判斷，因為對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴或附條件不起后，犯罪嫌疑人再犯罪概率比較高，在審查起訴階段作出該決定的話，風(fēng)險比較大……（3）助理檢察官C:……就我個人而言，未成年人余某等搶劫一案中，我們對汪某、謝某兩人作出不起訴決定，因為兩人只參與了其中一次的搶劫行為，且情節(jié)非常輕微；對犯罪嫌疑人楊某、曹某兩人可以作出附條件不起訴的決定。但是，由于作出這兩項決定可能有潛在的風(fēng)險性，最終作出了對7名犯罪嫌疑人提起公訴的決定……

據(jù)此:檢察人員非常愿意并積極保障未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利除了偵查人員提供的原因外，主要在于保障這些訴訟權(quán)利（包括為其指定援助律師）對案件并無實質(zhì)性影響，對其本身也沒有什么影響；一旦風(fēng)險來臨、甚至是僅僅感受到該訴訟行為可能存在潛在的風(fēng)險，其一般不保障未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，如果其還屬于（司法）自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，他們傾向于將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到法院。

3.審判程序。在審判階段，訪談了承辦該案法官和刑庭另兩名法官（包括該庭庭長）、一名助理法官:（1）法官A（承辦法官）:根據(jù)經(jīng)驗，法官能充分保障未成年人訴訟權(quán)利，因為主要事實和關(guān)鍵證據(jù)已固定，其享有的訴訟權(quán)利對審判程序和結(jié)果沒有多少影響……（2）法官B（該庭庭長）:當下的大部分未成年人刑事案件都是社會底層未成年人實施的，一般涉及財產(chǎn)犯罪（盜竊、搶劫等）、人身傷害犯罪（故意殺人、故意傷害）和危害社會管理秩序罪（尋釁滋事等）……在此，法官可以自由裁量權(quán)的范圍非常有限，律師的辯護意見在效果上也不明顯。如果委托律師，其律師比較精明的話，他不會將辯護重點放在說服法官，而是討好被告人家屬，因而提出不切實際的辯護意見，反而引起法官不滿，產(chǎn)生了副作用；法律援助律師常常謹言慎行，法院是他們“衣食父母”啊……（3）法官C:……未成年人法定代理人常常屬社會底層，對法律一無所知，對孩子無可奈何，也不知道如何為被告人辯護，常?！跋Ｍü購膶捥幚怼保硪环矫?，法律援助律師接受的是法院、司法局的指定，他們很少與法定代理人互動和交流，基本上是互不相干地為未成年被告人服務(wù)……（4）助理法官D:從理論上說，法官的確有很多自由裁量權(quán)權(quán)力，但與檢察官比較，沒有他們范圍寬，比如說附條件不起訴、不起訴等，但作為個體的法官（承辦人）很少用，通常是合議庭討論的結(jié)果，作為一個組織的討論，與審委會的討論在我看來并無實質(zhì)差異，它除了要考慮法律結(jié)果外，還要考慮社會效果……我們對此很謹慎，有些案件即使應(yīng)當判處緩刑如果在這種情況的話我們也會說服被告人接受我們的建議:被告人被羈押在看守所7、8個月，而判決確定的刑期是1年或者1年半的有期徒刑，根據(jù)法律應(yīng)當判處緩刑，但我們考慮到緩刑的風(fēng)險，則常常建議被告人接受實刑，因為實刑的剩余刑期非常少，而緩刑需要一個考察期，實際上對其的拘束更多，讓其在計算中接受我們的建議……

據(jù)此:（1）法官被賦予更多的司法權(quán)，但空間沒有檢察官多；（2）律師、法定代理人在場的代理和辯護對未成年被告人的定罪和量刑的影響很難說是一種正相關(guān)關(guān)系；（3）法官考慮到到各種制約因素而不愿意給予未成年被告人足份（或者說更多）的（訴訟）權(quán)利和利益。

五、權(quán)力主導(dǎo)下的未成年人刑事案件訴訟程序

根據(jù)前述，可作如下判斷和推論:

（一）從權(quán)利保障角度看

未成年犯罪嫌疑人、被告人正享有前所未有的、更多的訴訟權(quán)利；同時，未成年人刑事案件訴訟程序的權(quán)利保障也已達到較高水平。但其中也存在深層次問題:

1.以訊問未成年犯罪嫌疑人時法定代理人或其他相關(guān)主體應(yīng)在場的權(quán)利為代表:司法機關(guān)能保障、也愿意如是訴訟權(quán)利。因為法定代理人或其他相關(guān)主體沒有相關(guān)法律知識，他們也沒有能力影響和制約偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的相關(guān)行為，進而言之，正因為上述主體的介入對案件結(jié)果沒有實質(zhì)上影響，進而司法機關(guān)不在意他們是否在場，既然法律要求，并有司法經(jīng)費保障，保障之事只需順勢而為。

2.以律師幫助權(quán)為代表的訴訟權(quán)利。雖然2012年《刑事訴訟法》第33條規(guī)定了在偵查階段，犯罪嫌疑人可以委托辯護律師[7]，但司法實踐中:偵查機關(guān)很少允許委托律師參與，也沒有為其提供援助律師；在審查起訴階段，案件事實基本查清、證據(jù)收集充分，檢察院則積極為未成年犯罪嫌疑人提供法律援助；當案件進入審判程序后，法官也積極為未成年被告人指定援助律師。申言之:（1）律師作為專業(yè)人士，與法定代理人比較有更多的專業(yè)知識、辯護經(jīng)驗，對于偵查、公訴和審判等訴訟行為有更準確和深刻的認識，更能發(fā)現(xiàn)其中的缺陷和瑕疵，進而更有能力制約司法機關(guān)時，律師的參與常常形成與司法機關(guān)對立的觀點和意見，影響了司法機關(guān)的辦案。（2）揆諸前述的訪談，案件事實與證據(jù)在固定之前，偵查機關(guān)通常不希望律師參與，當偵查終結(jié)、移送檢察院或起訴到法院，案件事實和證據(jù)已經(jīng)固定，檢察機關(guān)、法院則可以接受他們的參與，并能在未成年人刑事案件中積極指定法律援助律師。

3.以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的心理測評為代表的訴訟權(quán)利。聘請其他專家為未成年犯罪嫌疑人、被告人提供心理咨詢服務(wù)等的訴訟權(quán)利，司法機關(guān)很少保障。因為這類權(quán)利對當下司法實踐來說還比較超前，不僅僅未成年被告人很少關(guān)注，即使是律師也很少關(guān)注，司法機關(guān)則更不關(guān)注。

但是，這些權(quán)利對犯罪嫌疑人、被告人來說至關(guān)重要，不僅僅在于降低對其的“傷害”，還在于“武裝”刑事訴訟程序中的未成年人以對抗司法機關(guān)可能的濫用權(quán)力，特別是基于信息壟斷的濫用權(quán)力。而另一方面，這些訴訟權(quán)利在所有訴訟權(quán)利清單中不僅僅運行成本很高，而且還可能對司法機關(guān)最有“妨礙”，司法機關(guān)沒有動力。

簡言之，上述對權(quán)利保障情況的分類揭示了如是現(xiàn)象，即司法機關(guān)保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利和利益的情況與該權(quán)利是否對辦案有影響，有多大影響等因素有關(guān)，而且在不同階段保障程度不一。

（二）權(quán)力行使角度看

未成年人刑事案件訴訟程序中的司法機關(guān)、司法人員有兩方面的成就:其一，雖然目的在于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，但的確賦予了較普通刑事程序更多的權(quán)力，特別是賦予司法機關(guān)相關(guān)的自由裁量權(quán)。其二，在組織機構(gòu)上，公、檢、法均有相當進展，但不同級別采取不同形式，以法院為例，基層法院通常滿足由專人辦理，城區(qū)基層法院一般組成合議庭辦理未成年人刑事案件，中級人民法院則設(shè)置少審?fù)?，但是少年（未成年人）法院到目前為止仍然沒有建立，而且全國范圍內(nèi)也沒有建立。同樣，從事辦理未成年人刑事案件的司法人員的準入視角看，司法人員，特別是負責人擁有一定的司法經(jīng)驗、相關(guān)的知識。

潛存的問題主要是:

1.專職化、專家化程度不夠。司法機關(guān)的專職化和專家化程度不如人意，表現(xiàn)在:（1）公安部在《公安機關(guān)辦理未成年人違法犯罪的規(guī)定（公法〔1995〕17號）》最早提出專職化、專家化，到當下最晚的文件《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定（高檢法研字〔2013〕7號）》已有18年，到當下2015年則已有20年時間，基層司法機關(guān)仍然沒有全面普及專人辦理（往往是專人辦理未成年人刑事案件的同時兼辦理其他普通刑事案件），專門的機構(gòu)也往往與其他機構(gòu)混同，即一個機構(gòu)掛兩塊牌子，以法院為例，常常是刑庭與少審?fù)ズ弦弧＃?）正因為組織機構(gòu)的專職化程度不高，辦理未成年人刑事案件的司法人員從司法機關(guān)內(nèi)部來說人數(shù)則相對比較少。以法院為例:基層法院，刑庭往往只有2—4人辦案，辦理未成年人刑事案件只有1人。如果是中級人民法院，如果少審?fù)コ闪⒁餐挥幸粋€合議庭，其也只有3—4名法官:在此，只有一名（通常為庭長）、最多兩名辦案人員（庭長與一名資深法官）有一定的司法經(jīng)驗，其他人基本上沒有任何司法經(jīng)驗，或者新入職，或者從其他司法機關(guān)內(nèi)部其他部門調(diào)入。要求其具備相關(guān)心理學(xué)、社會學(xué)等專業(yè)知識，沒有任何一個司法機關(guān)可以達到。

因此，司法人員專家化程度也處于低水平狀態(tài)。

2.司法人員不敢行使，或者說以消極方式行使法律文本賦予的更多的司法權(quán)，基本原因如下:（1）能力不足。法律文本賦予了司法人員更多司法權(quán)以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和利益，但正因為當下關(guān)于辦理該類案件的司法機關(guān)、司法人員的前述低水平狀態(tài)，導(dǎo)致了他們并不能勝任該項任務(wù)。（2）風(fēng)險誘導(dǎo)。在當下行政考核機制和社會穩(wěn)定總導(dǎo)向的語境下，司法機關(guān)、司法人員尋求的是職業(yè)安全，而非政治風(fēng)險，申言之:如果“嚴格遵守法律”，對未成年人案件的處置結(jié)果一般沒有多少風(fēng)險，而且即使出現(xiàn)風(fēng)險，在“嚴格法律”和“程序”下其責任非常??；反之，當他們在嚴格遵守法律的情況下，以靈活的方式以作出最有利于未成年犯罪嫌疑人、被告人的決定時，該決定的風(fēng)險性大大增加，當意外事件出現(xiàn)，在被害人、社會輿論的壓力下，他們的確難辭其咎、更是有苦難言。

（三）從訴訟模式看

在刑事普通程序的犯罪嫌疑人、被告人之（訴訟）權(quán)利與司法權(quán)力沒有得到有效地平衡的情況下，作為刑事特別程序重要組成部分的未成年人刑事案件訴訟程序則加劇了他們之間的不平衡程度，或者說他們之間實際上處于嚴重失衡狀態(tài)。法律文本賦予的紙上的（訴訟）權(quán)利和利益、甚至有些權(quán)利得到保障的表象也容易遮蔽我們的雙眼:

1.無論是根據(jù)法律文本，還是根據(jù)司法實踐，未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利的確更豐富，但由于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人本身能力問題和信息掌握問題，在沒有專家輔助的情況下，其不僅沒有能力享有權(quán)利，更沒有意識主張自己的訴訟權(quán)利。簡而言之，有更多的權(quán)利，卻沒有能力、也無法掌握足夠的信息以實質(zhì)性享有系列訴訟權(quán)利，進而言之，雖然被賦予權(quán)利很多，能夠保障的權(quán)利卻不多。

2.司法機關(guān)、司法人員被賦予的更多司法權(quán)力、司法裁量權(quán)也不亞于增加的訴訟權(quán)利。雖然根據(jù)訪談和統(tǒng)計數(shù)據(jù)，該被賦予的權(quán)力（如司法人員專家化問題）在某些事項上沒有落實，但在有些事項如裁量權(quán)卻可能在司法實踐中充分達致。而且，還有可能的是，那些沒有實現(xiàn)的的權(quán)力在實質(zhì)上卻是更有利于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，因為更高的準入、更專業(yè)化的組織在現(xiàn)代社會（社會分工意義下現(xiàn)代社會）意味著更高的法律服務(wù)，而那些實現(xiàn)的被賦予的權(quán)力，往往也借助專家化、職業(yè)才可能更好實現(xiàn)；但是，司法不獨立、準入也不嚴格的語境下，司法機關(guān)往往利用裁量權(quán)不作為，而非積極作為以更好地再社會化未成年犯罪嫌疑人、被告人，因為后者及其法定代理人、律師、其他專家沒有能力制約和約束司法人員。

因此，在現(xiàn)有訴訟模式下，司法機關(guān)、（司法）權(quán)力高度主導(dǎo)了未成年人刑事案件訴訟程序，進而法律賦予的權(quán)力更多可能在負面意義上發(fā)揮作用，更確切地說，其更好地保護了司法人員而非未成年人；并且法律賦予的更多的權(quán)利和利益雖然產(chǎn)生沒有負面意義上的效果，卻沒有實質(zhì)性提升未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的訴訟權(quán)利。

總而言之，對照法律文本與司法實踐，在未成年人刑事案件訴訟程序中，司法權(quán)力與未成年人方的權(quán)利均得到較大增加，這是2012年以來以《刑事訴訟法》等法律取得的歷史進步。但在司法不獨立、權(quán)力主導(dǎo)司法實踐中的刑事訴訟程序的語境下，新增加的權(quán)利與權(quán)力在具體博弈中，對未成年人來說更不利，對司法機關(guān)來說則更有利，進而在一定程度上引發(fā)了進一步的、可能的濫用權(quán)力。

[注釋]：

①法律文本賦予了未成年人豐富的訴訟權(quán)利，有些訴訟權(quán)利可以通過卷宗即能標示，而另一些權(quán)利可能無法在卷宗標示，前者可以通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)方式展示，后者主要以訪談方式展開。因此，在本部分的數(shù)據(jù)統(tǒng)計則以未成年人刑事卷宗可以標示的權(quán)利為統(tǒng)計、描繪范圍。

②在現(xiàn)行《刑事訴訟法》刑事強制措施中，傳喚、拘留兩種強制措施能夠限制嫌疑人的時間較短，可以忽略不計，因而不在統(tǒng)計范圍。

③其中10件，或者無法通知，或者由于偵查其他案件需要，不能通知。另注：2010年、2011年、2012年的情況相同。

④根據(jù)我們后來收集的數(shù)據(jù)：到2014年底，接近100%。

⑤實際上，在2012年《刑事訴訟法》第492-501條就對附條件不起訴制度作出規(guī)范，但該法典的生效時間為2013年1月1日。

⑥2012年版《刑事訴訟法》在2013年1月1日生效，未成年人刑事案件訴訟程序是新增制度，因而在這里分析的附條件不起訴制度，只有在2013年后可對其統(tǒng)計，因而在這里的數(shù)據(jù)與前述有些差異，即不僅僅包括前述2009-2012年的數(shù)據(jù)，更是針對附條件不起訴的未成年人案件從2013年到2015年6月（2年零6個月）再次到檢察機關(guān)展開專項調(diào)研，進而形成表8。

⑦在該案中，六名犯罪嫌疑人共有四名父母均到場，兩名父母在外打工，由其爺爺或奶奶在場。

⑧在這些證據(jù)中，犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、被害人陳述等言詞證據(jù)占據(jù)主導(dǎo)；其實，不僅僅是這類案件，在法院所有刑事案件卷宗中，言詞證據(jù)也占據(jù)主導(dǎo)地位。