律師辯護(hù)全覆蓋背景下我國有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)

方海濤

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

2017年10月，最高人民法院、司法部下發(fā)了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作辦法》，在我國北京、上海、浙江等8個(gè)省市探索開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作，2018年12月，最高人民法院、司法部再次下發(fā)文件，將試點(diǎn)范圍擴(kuò)大到全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)。但是，由于我國律師職業(yè)準(zhǔn)入門檻過低，律師懲戒機(jī)制不健全，多年來辯護(hù)律師消極懈怠、敷衍了事的現(xiàn)象一直存在。如何在大規(guī)模開展律師辯護(hù)的情況下確保律師辯護(hù)質(zhì)量，成為理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心的問題。在美國，為保障律師能夠?yàn)楸蛔吩V人提供有效的辯護(hù)，司法實(shí)踐中創(chuàng)造了無效辯護(hù)制度。向美國學(xué)習(xí)，引入無效辯護(hù)制度成為不少國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)。但事實(shí)上，在美國司法實(shí)踐中，無效辯護(hù)制度從來都沒有像我國學(xué)者所描述的那般美好，它并沒有真正解決美國的有效辯護(hù)問題，反而因自身太高的證明標(biāo)準(zhǔn)而讓無效辯護(hù)合法化。在我國律師辯護(hù)全覆蓋背景下實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，只能是在借鑒美國有效辯護(hù)積極理念的同時(shí)，從我國的司法實(shí)際出發(fā)，找到一條適合我國的有效辯護(hù)之路。

一、有效辯護(hù)在當(dāng)前中國的意義

何為有效辯護(hù)，一般認(rèn)為，有效辯護(hù)不同于有效果的辯護(hù)，按照普通人的理解，有效辯護(hù)應(yīng)是律師為被追訴人提供了高質(zhì)量、富有實(shí)質(zhì)意義的辯護(hù)。大體上講，有效辯護(hù)是指律師接受委托或指定后，忠實(shí)于委托人的合法利益，盡職盡責(zé)地行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，及時(shí)精準(zhǔn)地提出各種有利于委托人的辯護(hù)意見，與有權(quán)作出決定的機(jī)關(guān)進(jìn)行了富有意義的協(xié)商、抗辯、說服等活動(dòng)。簡言之，有效辯護(hù)就是盡職盡責(zé)的辯護(hù)，就是律師忠誠地履行了辯護(hù)職責(zé)。［1］有效辯護(hù)并沒有一個(gè)精準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)個(gè)案具體認(rèn)定，但有效辯護(hù)應(yīng)該成為所有律師辯護(hù)所要達(dá)到的理想狀態(tài)。

當(dāng)前，我國律師參與刑事訴訟案件的比例呈逐年上升趨勢(shì)，特別是在開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋的情況下，律師在刑事訴訟中的作用也從以前的點(diǎn)綴，逐漸變成了現(xiàn)在必需品。律師參與刑事訴訟有其深層次的原因，一方面，因?yàn)楝F(xiàn)代刑事訴訟是極為復(fù)雜和精巧的程序設(shè)計(jì)，這使得被追訴人的自行辯護(hù)面臨著無法逾越的知識(shí)、技能障礙，有效辯護(hù)遠(yuǎn)非普通人所能勝任。［2］另一方面，面對(duì)紛繁復(fù)雜的刑事案件，即便是經(jīng)驗(yàn)豐富的法官也可能存在知識(shí)上的欠缺和認(rèn)識(shí)上的偏差，律師的參與能夠?qū)Πl(fā)現(xiàn)案件客觀事實(shí)、恰當(dāng)適用法律起到答疑解惑的作用。其實(shí)，也正是一個(gè)強(qiáng)大的律師界產(chǎn)生了一個(gè)強(qiáng)大的法庭。［3］

令人遺憾的是，由于我國律師職業(yè)準(zhǔn)入門檻過低，任何一個(gè)通過司法考試，在律師事務(wù)所“等待”一年的人都可以獲得律師資格，并獨(dú)立執(zhí)業(yè)。因此就出現(xiàn)了不少律師工作草率、不負(fù)責(zé)，不調(diào)查，遲遲不會(huì)見當(dāng)事人，開庭時(shí)敷衍了事，走過場(chǎng)；有些律師對(duì)不認(rèn)罪的被告人會(huì)主動(dòng)做他們的思想工作，嚴(yán)重違背律師辯護(hù)的初衷；有些律師在法庭上長篇大論，但并無多少實(shí)際價(jià)值，目的并非為了說服法官，而是表演給被告人及其家屬看；有些律師通過媒體炒作、對(duì)程序吹毛求疵、與法官“死磕”來吸引眼球和展示自己的“能力”。在許霆案重審中，辯護(hù)律師高聲說道：“我認(rèn)為，廣州市商業(yè)銀行的柜員機(jī)沒有被傳喚到案，今天的庭審少了一名被告，庭審并不健全?！甭蓭熯€當(dāng)庭喝問：“柜員機(jī)，你知罪嗎？”在王剛涉黑案中，在被法官制止并告知未經(jīng)法庭準(zhǔn)許不準(zhǔn)隨便發(fā)言后，辯護(hù)律師不停地舉手要求就本案的程序性問題發(fā)言。［4］司法實(shí)踐中，真正能夠通過自身專業(yè)的法律知識(shí)、高超的辯護(hù)技巧，有理有據(jù)、不卑不亢地開展刑事辯護(hù)的律師并不多見。這些并無多少實(shí)際價(jià)值的辯護(hù)，不僅剝奪了被告人本應(yīng)享有的一次有效辯護(hù)機(jī)會(huì)，而且有可能把被告人推向更加危險(xiǎn)的境地。

當(dāng)然，無效辯護(hù)的出現(xiàn)除了律師自身的原因外，也跟我國的法治環(huán)境、庭審形式化、控辯雙方力量嚴(yán)重不對(duì)等等因素有關(guān)。也有一些律師是希望通過“死磕”來引起社會(huì)的關(guān)注，為被追訴人換來更輕的處罰。其本意或許是善良的，但通過違背法律秩序、褻瀆法庭權(quán)威的非專業(yè)方式開展辯護(hù)，不可能取得理想的辯護(hù)效果。因?yàn)橛行мq護(hù)雖然不同于有效果的辯護(hù)，但如果未經(jīng)有效辯護(hù)就取得了有效果的辯護(hù)，那么這個(gè)效果必然是以犧牲法治、犧牲國家利益或者他人的利益換來的，不論是法律效果還是社會(huì)效果都會(huì)大打折扣。

對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)我國律師的有效辯護(hù)，不少學(xué)者將目光轉(zhuǎn)向了美國的無效辯護(hù)制度。早在2006年學(xué)者林勁松就在《美國無效辯護(hù)制度及其借鑒意義》一文中指出，美國無效辯護(hù)制度是一項(xiàng)保障刑事被追訴人獲得律師有效辯護(hù)和公平審判的制度，美國判斷無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)兼顧了律師自主辯護(hù)與被追訴人權(quán)利保護(hù)之間的平衡，我國有必要引入無效辯護(hù)制度。［5］近些年支持引入美國無效辯護(hù)制度的學(xué)者不在少數(shù)，例如有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟中的無效辯護(hù)規(guī)則是被告人獲得律師幫助最有力的救濟(jì)措施，基于提高刑事辯護(hù)的質(zhì)量，確保刑事被指控人的辯護(hù)權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的無效辯護(hù)制度。［6］確立無效辯護(hù)的法律后果，可以對(duì)那些未達(dá)到有效辯護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)的律師追究違約責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任，也可以對(duì)那些構(gòu)成無法保證有效辯護(hù)原則實(shí)現(xiàn)的審判活動(dòng)，作出宣告無效之制裁。［7］當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)引入無效辯護(hù)制度持反對(duì)的觀點(diǎn)，例如有學(xué)者認(rèn)為，美國的無效辯護(hù)制度有著深厚的案例淵源和憲法背景，無效辯護(hù)的申請(qǐng)和認(rèn)定過程有著成熟的程序機(jī)制和判斷標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建無效辯護(hù)制度并不符合我國的司法實(shí)際。［8］我國的法律環(huán)境與美國存在較大差異，且無效辯護(hù)制度在美國所產(chǎn)生的積極作用，我國法律已經(jīng)通過其他規(guī)定加以保障，因此，我國不適宜直接引入無效辯護(hù)制度。［9］筆者對(duì)引入美國無效辯護(hù)制度整體上是持反對(duì)意見，但原因并非該項(xiàng)制度具有美國特色不適合我國，而是該項(xiàng)制度在美國本土就存在嚴(yán)重的虛化問題，無效辯護(hù)制度并未解決美國的有效辯護(hù)問題，直到今天也沒有。無效辯護(hù)制度的引入并不會(huì)對(duì)我國的有效辯護(hù)起到多少實(shí)質(zhì)作用。

二、美國無效辯護(hù)制度的虛化

美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定：“在任何刑事訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)享有……獲得律師幫助辯護(hù)的權(quán)利”。但是憲法第六修正案制定的初衷是為了防止聯(lián)邦政府阻止被告人聘請(qǐng)律師（哪怕他有能力聘請(qǐng)），并不是為了保障被告人獲得免費(fèi)的律師援助。時(shí)至今日，美國聯(lián)邦最高法院仍舊認(rèn)為，憲法第六修正案所確立的律師幫助權(quán)只是為了保障對(duì)抗制訴訟中的程序公平，并非為了提高辯護(hù)質(zhì)量。有關(guān)貧窮被告人應(yīng)當(dāng)獲得指定律師幫助的呼聲存在已久，因?yàn)樵诿绹膶?duì)抗制訴訟程序中，任何一方都需要律師的幫助，如果只有有錢人才能聘請(qǐng)律師，貧窮被告人只能自行辯護(hù)，那么美國刑事司法制度立足于“法律面前人人平等”的命題將成為一個(gè)偽命題。有鑒于此，聯(lián)邦最高法院在1932年的鮑威爾案中（Powell v.Alabama），（1）根據(jù)憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款，以違反正當(dāng)法律程序?yàn)橛蔀榫琶谌吮桓嬷付宿q護(hù)律師。到了1938年的約翰遜案（Johnosn v.Zerbst），（2）聯(lián)邦最高法院第一次將憲法第六修正案解釋為律師幫助權(quán)，認(rèn)為聯(lián)邦政府有義務(wù)為貧窮的被告人聘請(qǐng)律師，但這種權(quán)利并非公民的基本權(quán)利，并拒絕將該案的判決適用到聯(lián)邦各州。聯(lián)邦各州是否為貧窮被告人提供律師幫助仍由各州自行決定。

1953年自由派大法官厄爾·沃倫入主聯(lián)邦最高法院，幾年后便掀起了一場(chǎng)影響全世界的刑事程序革命。（3）［10］在這場(chǎng)革命開始之初，律師幫助權(quán)問題就引起了大法官們的極大興趣，他們亟待一個(gè)合適的判例將憲法第六修正案中的律師幫助權(quán)適用到聯(lián)邦各州。就這樣，一個(gè)毫無權(quán)勢(shì)的無業(yè)游民吉迪恩便成為了幸運(yùn)兒。（4）在吉迪恩案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，貧窮被告人獲得指定律師的幫助是憲法第六修正案賦予公民的基本權(quán)利，是對(duì)美國司法制度核心命題——法律面前人人平等——的直接承諾，該權(quán)利同樣是憲法第十四修正案的要求，應(yīng)當(dāng)適用到聯(lián)邦各州。從此以后，美國人民如果在刑事案件中無力聘請(qǐng)律師，便可獲得免費(fèi)律師提供的幫助。但在吉迪恩案后，人們很快發(fā)現(xiàn)貧窮被告人雖然獲得了免費(fèi)的律師幫助，但指定的律師消極辯護(hù)、不盡職不盡責(zé)的現(xiàn)象極為嚴(yán)重，貧窮被告人獲得的應(yīng)當(dāng)是有效辯護(hù)的呼聲便是此起彼伏。1984年的斯特里克蘭案（Strickland v.Washington）（5）正是聯(lián)邦最高法院為了解決有效辯護(hù)問題而做出的判決。在斯特里克蘭案之前，有效辯護(hù)問題討論已久，各州對(duì)有效辯護(hù)的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，大多數(shù)法院采用的是“一場(chǎng)荒唐的鬧劇”標(biāo)準(zhǔn)，即只有律師的辯護(hù)行為讓法庭審理實(shí)質(zhì)上成為一場(chǎng)荒唐的鬧劇時(shí)才構(gòu)成無效辯護(hù)。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)維護(hù)有效辯護(hù)并無實(shí)質(zhì)意義。到了1984年，聯(lián)邦最高法院決定接手有效辯護(hù)問題，準(zhǔn)備為無效辯護(hù)制定一個(gè)指導(dǎo)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在斯特里克蘭案中，聯(lián)邦最高法院權(quán)衡再三后決定采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即主張無效辯護(hù)不僅需要證明律師的辯護(hù)工作存在缺陷，也就是律師不是一個(gè)稱職的律師；還要證明律師工作的缺陷對(duì)辯護(hù)造成了不利的影響，也就是存在著一種合理的可能性，若不是律師的行為錯(cuò)誤，案件的訴訟結(jié)果將是不同的。［11］同時(shí)聯(lián)邦最高法院要求主張無效辯護(hù)的證明責(zé)任由被告人承擔(dān)。聯(lián)邦最高法院設(shè)置如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)，一方面是聯(lián)邦最高法院一直認(rèn)為憲法第六修正案中的律師幫助權(quán)只是為了保障訴訟公平，并非為了提高辯護(hù)質(zhì)量，低于現(xiàn)行辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的律師代理是可以被接受的；另一方面則是擔(dān)心如果無效辯護(hù)的證明標(biāo)準(zhǔn)過低，或者由控方承擔(dān)證明責(zé)任，無效辯護(hù)之訴會(huì)成雪崩之勢(shì)，這是美國司法系統(tǒng)所無法承受的。當(dāng)然還有一個(gè)直接或者說無奈的原因，就是在低廉的法律援助經(jīng)費(fèi)面前，政府無法通過行政權(quán)力要求律師提供高質(zhì)量的辯護(hù)。但要求政府投入更多的經(jīng)費(fèi)卻又是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)榧幢阏度朐俣嗟慕?jīng)費(fèi)也很難讓援助律師獲得等同于委托業(yè)務(wù)的收費(fèi)。因此，聯(lián)邦最高法院主張要避免對(duì)律師行為作出事后諸葛亮式的判斷，要尊重律師的戰(zhàn)術(shù)選擇。也正是因?yàn)橐月蓭煹膽?zhàn)略選擇為借口，一些即便再糟糕的律師辯護(hù)也能很容易地獲得寬宥。例如在People v.Garrison一案中，（6）被告人的律師每次開庭時(shí)都會(huì)喝大量的白酒，他甚至曾經(jīng)因醉酒駕駛在去法院的路上被捕，但是法院仍舊認(rèn)定律師的辯護(hù)構(gòu)成有效辯護(hù)。甚至有法院認(rèn)為“盡管多數(shù)理性的律師在庭審中不會(huì)出現(xiàn)本案辯護(hù)律師的那些所作所為，但是，除非有證據(jù)表明，在當(dāng)時(shí)的情形下，沒有任何理性的律師會(huì)這么做，否則，法院根本不會(huì)做出無效辯護(hù)的認(rèn)定?！保?2］此外，法官在指定援助律師時(shí)也偏愛那些不喜歡制造麻煩的律師，以此來提高案件的審判效率。如果一個(gè)律師過于稱職并盡力維護(hù)被告人的利益，那么，他將很難被法官再次指定為援助律師。

吉迪恩案將美國人民獲得律師幫助權(quán)成為現(xiàn)實(shí)，但斯特里克蘭案卻讓律師幫助中的有效辯護(hù)成為一個(gè)空洞的符合。聯(lián)邦最高法院的無效辯護(hù)判例，并沒有解決有效辯護(hù)問題，它只是讓被告人通常會(huì)遇到的、低質(zhì)量的辯護(hù)活動(dòng)合法化。無效辯護(hù)制度過高的證明標(biāo)準(zhǔn)也讓該項(xiàng)制度自誕生之日起便宣告了將被虛化的命運(yùn)。

三、我國有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)路徑

長期以來，我國對(duì)律師參與刑事訴訟和律師有效辯護(hù)問題并未足夠重視，但借助熟知司法程序和司法規(guī)律的律師之手來維護(hù)自身利益，已經(jīng)成為越來越多人的選擇，同時(shí)，我國律師參與刑事訴訟并非為了控辯雙方的公平對(duì)抗，而是為了進(jìn)一步提高訴訟質(zhì)量，因此律師不論是基于委托還是指定參與刑事訴訟，都應(yīng)當(dāng)提供有效的辯護(hù)。即便是被告人已經(jīng)認(rèn)罪的案件，律師的有效辯護(hù)仍舊具有重要的意義。律師可以通過對(duì)被告人犯罪社會(huì)原因或其他原因的分析，從而引發(fā)法官和社會(huì)對(duì)被告人犯罪原因的思考，可以在視覺上讓媒體或者被害方以外的其他人聽到或看到一些體現(xiàn)現(xiàn)代刑事司法文明的抗辯制效果。［13］既然美國的無效辯護(hù)制度并未成功且也不適合我國，那么在當(dāng)前試點(diǎn)律師辯護(hù)全覆蓋的背景下，我國律師有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)基于我國司法實(shí)際，著重從以下幾個(gè)方面著手：

（一）建立辯護(hù)律師等級(jí)準(zhǔn)入制度

建立辯護(hù)律師等級(jí)準(zhǔn)入制度，就是對(duì)刑事辯護(hù)律師進(jìn)行等級(jí)劃分，突出辯護(hù)律師的經(jīng)驗(yàn)（能力）差異，提高重大、疑難刑事案件的代理門檻。設(shè)置該制度可能會(huì)有人擔(dān)憂，因?yàn)楫?dāng)前我國律師收費(fèi)并沒有完全市場(chǎng)化，愿意單一代理刑事案件的律師并不多，如果再設(shè)置等級(jí)準(zhǔn)入門檻，可能會(huì)進(jìn)一步打擊律師代理刑事案件的熱情。這種擔(dān)憂不無道理卻沒有必要，因?yàn)榻⑥q護(hù)律師等級(jí)準(zhǔn)入制度，并非禁止辯護(hù)律師代理民事案件，而是希望通過對(duì)律師辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)（能力）的劃分（初級(jí)、中級(jí)、高級(jí)），讓律師的能力與案件難易程度進(jìn)一步匹配，提高刑事重大案件、疑難案件的代理門檻。這不僅能提高刑事案件整體的辯護(hù)效果，也能提高律師的個(gè)人聲譽(yù)和維護(hù)律師的個(gè)人利益，因?yàn)槟軌虼恚ㄖ卮螅┬淌掳讣旧砭鸵馕吨撀蓭熃?jīng)驗(yàn)豐富（能力出眾），該項(xiàng)制度定會(huì)吸引大量律師，特別是專職刑事律師的積極參與。

辯護(hù)律師等級(jí)準(zhǔn)入制度應(yīng)該如何設(shè)置？筆者認(rèn)為，對(duì)初級(jí)辯護(hù)資格的獲取可以不做特殊限定，即只要獲得律師從業(yè)資格即可。對(duì)中級(jí)辯護(hù)資格的獲取可以要求律師執(zhí)業(yè)5年以上，年均辦理刑事案件5件以上。對(duì)高級(jí)辯護(hù)資格的獲取可以要求律師執(zhí)業(yè)10年以上，年均辦理刑事案件10件以上。并且取得的辯護(hù)資格并非永久性的，可以規(guī)定每三年復(fù)查一次，對(duì)于近三年刑事案件代理數(shù)量達(dá)不到要求，或者代理刑事案件存在重大失誤、瀆職行為的將被取消已獲得資格，對(duì)于符合低等級(jí)辯護(hù)資格的，仍舊可以以低等級(jí)的資格代理刑事案件。與該項(xiàng)制度配套的是建立全國辯護(hù)律師人才庫，詳細(xì)記載每個(gè)辯護(hù)律師的辯護(hù)等級(jí)、從業(yè)年限、代理刑事案件數(shù)量等重要信息。人才庫應(yīng)對(duì)全社會(huì)公開并定時(shí)更新，便于委托人查詢了解、監(jiān)督和選擇自己滿意的律師。在指定辯護(hù)案件中，可以要求援助律師必須具備中級(jí)及以上刑事辯護(hù)資格，對(duì)死刑、死刑復(fù)核案件指定的辯護(hù)律師可以要求具備高級(jí)刑事辯護(hù)資格。

（二）完善有效辯護(hù)的程序性保障機(jī)制

第一，完善辯護(hù)律師與委托人的關(guān)系。在刑事訴訟中，對(duì)律師而言，“他的忠誠只針對(duì)他的客戶，他沒有其他的主人”。［14］我國的《律師法》和《刑事訴訟法》要求律師除了維護(hù)客戶的利益外，還要“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”“維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義”。我國的律師不僅有忠誠于委托人的義務(wù)，也要承擔(dān)法官、檢察官的職業(yè)倫理規(guī)范。當(dāng)忠實(shí)于委托人和忠實(shí)于法律事實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，律師就會(huì)處于一種十分為難的地位。如果律師選擇忠實(shí)于委托人，可能會(huì)面臨著一定的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如果律師選擇忠實(shí)于法律事實(shí)，可能會(huì)將自己變成“第二控訴人”，嚴(yán)重?fù)p害律師和委托人之間的信任關(guān)系，動(dòng)搖律師制度的基礎(chǔ)。

過于強(qiáng)調(diào)律師查明事實(shí)真相的義務(wù)，律師在發(fā)現(xiàn)被告人做偽證的情況下就只能解除代理或作不同于委托人意思的辯護(hù)，那么基于信任基礎(chǔ)上的律師制度將會(huì)受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，最終對(duì)我國律師職業(yè)的發(fā)展、國家法治進(jìn)步總歸是不利的。對(duì)此，筆者認(rèn)為律師不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)查明事實(shí)真相的義務(wù)，律師不能也不應(yīng)該被要求代表正義。其實(shí)也恰恰正是律師“惡人”的角色，才有了法庭審理中控辯審三方同臺(tái)競技的場(chǎng)面。解除律師查明事實(shí)真相的義務(wù)，并不意味著律師可以顛倒黑白、作偽證，而是認(rèn)為律師只需根據(jù)委托人的要求開展辯護(hù)，無需承擔(dān)控方義務(wù)，如果因控方舉證不能使有罪的被告人脫罪，責(zé)任在控方而非律師。如此一來，律師就可以忠誠地服務(wù)于委托人，發(fā)表與委托人意思一致的辯護(hù)意見，提高辯護(hù)的質(zhì)量。

第二，落實(shí)律師的調(diào)查取證權(quán)。在對(duì)抗制訴訟模式下，法官居中裁判，并不承擔(dān)查明事實(shí)真相的義務(wù)，控辯雙方通過收集證據(jù)，共同推動(dòng)訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。雖然證明被告人犯罪的證據(jù)由控方提供，但辯方出于防御的需要也會(huì)收集一定的證據(jù)，并且在很多時(shí)候，辯方收集的證據(jù)對(duì)證明被告人無辜起著相當(dāng)重要的作用，畢竟控方追求打擊犯罪的天性會(huì)使他們有意或者無意忽視對(duì)被告人有利的證據(jù)。因此，辯方的證據(jù)收集工作受到普遍的重視和尊重。在職權(quán)主義訴訟模式下，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相既是控方，也是法官的職責(zé)?？胤胶头ü俚目陀^公正義務(wù)使人們相信即便沒有辯方的證據(jù)，法庭同樣會(huì)做出公正的裁決，辯方的證據(jù)收集工作也因此普遍不被重視和尊重。

我國的訴訟模式類似于職權(quán)主義訴訟模式，雖然《刑事訴訟法》賦予了辯護(hù)律師一定的調(diào)查取證權(quán)，但司法實(shí)踐中律師的調(diào)查取證工作并不理想。除了一些律師不負(fù)責(zé)任外，重要的原因是我國對(duì)律師的調(diào)查取證設(shè)置了諸多限制，不少律師在調(diào)查取證時(shí)困難重重，甚至還要擔(dān)心自身安危。一些律師在調(diào)查取證時(shí)不得不采用證人見證、同步錄音錄像、司法公證、委托他人代為取證的方式盡可能地規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)。［15］這就造成律師調(diào)查取證效率低、成本高，嚴(yán)重地挫敗了律師調(diào)查取證的熱情。然而律師不進(jìn)行調(diào)查取證，完全依賴偵查機(jī)關(guān)的卷宗材料，即便想提高辯護(hù)效果也是甚為困難。

有鑒于此，落實(shí)律師的調(diào)查取證權(quán)格外重要。根據(jù)《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定，律師調(diào)查取證有三種方式，分別為辯護(hù)律師直接收集證據(jù)、申請(qǐng)人民檢察院、法院收集證據(jù)和申請(qǐng)人民法院通知證人出庭。就第三種方式而言，涉及辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)，筆者在下文具體闡述。對(duì)于第一種方式，只要程序合法，即便事后證明證據(jù)有假也不能機(jī)械地追究律師的責(zé)任，因?yàn)閷?duì)于證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述，到底有多少屬于事實(shí)真相，律師也很難判斷。只有律師存在誘導(dǎo)性提問、引誘他人改變證言或作偽證的情況時(shí)才能追究律師的責(zé)任。司法實(shí)踐中，為避免刑訊逼供嫌疑，偵查機(jī)關(guān)在訊問、取證時(shí)普遍采用同步錄音錄像的方式，律師在調(diào)查取證時(shí)也有必要采用這種方式，以便在需要時(shí)用以證明自己取證程序的合法。對(duì)于第二種方式，當(dāng)前不少司法機(jī)關(guān)對(duì)律師的申請(qǐng)給予拒絕，或者故意拖延，希望讓律師知難而退。落實(shí)律師調(diào)查取證權(quán)，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)充分尊重和支持律師的取證要求。對(duì)此，司法解釋可以作出明確規(guī)定，對(duì)律師提出了明確取證地點(diǎn)、證人姓名的申請(qǐng)，檢察院、法院應(yīng)當(dāng)在受理后24小時(shí)內(nèi)作出是否同意取證的決定，作出同意取證決定后應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)開展取證工作。情況緊急的可以邊審核邊準(zhǔn)備取證工作，或者審核同意后立即開展取證工作。

第三，充分保障辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)。對(duì)質(zhì)權(quán)源于這樣一個(gè)樸素的觀念：在刑事訴訟中遭受犯罪指控的人，應(yīng)當(dāng)有機(jī)會(huì)面對(duì)面地質(zhì)疑、反對(duì)質(zhì)證他的人。［16］保障辯護(hù)律師的質(zhì)證權(quán)，正是基于保障被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的同一道理。不論是英美國家的傳聞證據(jù)規(guī)則，還是大陸法國家的直接言辭原則，都是要求證人出庭并接受當(dāng)面詢問。由于我國證人補(bǔ)助制度、證人保護(hù)制度不健全，雖然法律規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，但司法實(shí)踐中證人出庭作證的案件并不多。證人不出庭作證，律師僅根據(jù)書面證言很難有太大的辯護(hù)空間，有效辯護(hù)自然也就難以實(shí)現(xiàn)。一邊是證人出庭是有效辯護(hù)的需要，另一邊是證人出庭難以實(shí)現(xiàn)，如何協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，筆者認(rèn)為可以從兩方面著手：一方面，對(duì)于鑒定人、勘驗(yàn)人、認(rèn)定人等特殊證人，在辯護(hù)律師認(rèn)為需要出庭接受詢問時(shí)應(yīng)當(dāng)出庭。當(dāng)前鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)結(jié)論、認(rèn)定結(jié)論在刑事案件中的作用越發(fā)重要，甚至對(duì)定罪量刑起著決定性的作用，例如盜竊犯罪中財(cái)物價(jià)值的認(rèn)定，涉槍犯罪中槍支的鑒定等。這些認(rèn)定或鑒定結(jié)論，即便是司法人員通過鑒定書（認(rèn)定書）也很難判斷結(jié)論的對(duì)錯(cuò)，必要時(shí)就需要證人到庭說明情況，詳細(xì)介紹鑒定、認(rèn)定和得出結(jié)論的依據(jù)。另一方面，《刑事訴訟法》規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。對(duì)于拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，法律規(guī)定可以予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，予以行政拘留。即便如此，在涉黑、涉惡案件中，證人在兩害相較之后，可能會(huì)寧愿被行政拘留也不愿意因作證而受到打擊報(bào)復(fù)。筆者認(rèn)為，在這種情況下，因?yàn)樽C人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響但存于異議，為保障辯護(hù)律師的質(zhì)證權(quán)，對(duì)拒絕作證的證人在給予行政處罰的同時(shí)，對(duì)存在異議的書面證言應(yīng)當(dāng)予以排除。如此處理，也是保障犯罪認(rèn)定必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的證明要求。

（三）完善辯護(hù)律師的懲戒機(jī)制

法律對(duì)律師私自收費(fèi)、與法官、檢察官進(jìn)行不正當(dāng)接觸、提供虛假證據(jù)等都有明確的懲罰規(guī)定，但對(duì)律師違背職業(yè)操守、不盡職不盡責(zé)的行為卻無能為力。不少辯護(hù)律師，特別是指定辯護(hù)律師，消極怠工，不會(huì)見、不閱卷、不調(diào)查、開庭只念辯護(hù)詞的問題，已經(jīng)成為一個(gè)侵害委托人利益、影響律師職業(yè)聲譽(yù)、破壞法治進(jìn)步的嚴(yán)重問題。完善辯護(hù)律師懲戒機(jī)制，提高辯護(hù)律師的職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)紀(jì)律勢(shì)在必行。

如何判斷辯護(hù)律師存在不盡職不盡責(zé)、消極懈怠的行為，在國內(nèi)外都是一個(gè)相當(dāng)麻煩的問題。辯護(hù)律師有違通常律師應(yīng)有之行為，到底屬于消極懈怠還是辯護(hù)策略有時(shí)很難區(qū)分。鑒于此，首先，司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師制定規(guī)范的執(zhí)業(yè)指導(dǎo)意見，對(duì)案件定性、量刑、程序方面的辯護(hù)思路、辯護(hù)流程作出原則性規(guī)定，對(duì)律師在各個(gè)訴訟階段的基本職責(zé)作出明確的規(guī)定。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵循指導(dǎo)意見開展辯護(hù)工作，如果存在嚴(yán)重違背指導(dǎo)意見的行為，例如遲遲不會(huì)見委托人、在條件允許的情況下拒絕調(diào)查取證等，都可以視為是消極懈怠的表現(xiàn)。其次，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)指導(dǎo)律師協(xié)會(huì)制定規(guī)范、詳細(xì)的律師委托協(xié)議書。當(dāng)前我國的律師委托書過于簡單，只是簡單記載委托律師從事某個(gè)階段的辯護(hù)工作，對(duì)辯護(hù)工作的具體內(nèi)容并未做任何記載。通過規(guī)范、詳細(xì)的委托書，既能讓委托人清楚律師應(yīng)當(dāng)提供哪些服務(wù)，也能作為評(píng)價(jià)律師盡職與否的依據(jù)。委托書應(yīng)列明辯護(hù)律師在每個(gè)階段的基本工作和選擇性工作?；竟ぷ鲗儆跓o需委托人要求，辯護(hù)律師必須主動(dòng)承擔(dān)的工作，例如會(huì)見、閱卷等；選擇性工作則由委托人根據(jù)案件需要，與律師協(xié)商后確定是否“購買”，例如去外地調(diào)取證據(jù)、聘請(qǐng)專家證人等。第三，建立律師案件質(zhì)量評(píng)查機(jī)制。律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)定期抽查律師的案卷，并電話聯(lián)系、走訪法官、檢察官和委托人，對(duì)律師的辯護(hù)工作進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。對(duì)于工作馬虎，消極怠工的律師應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律或行政處罰，對(duì)于積極負(fù)責(zé)的律師應(yīng)當(dāng)給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)。

（四）穩(wěn)步推進(jìn)律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作

2018年12月最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于擴(kuò)大刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)范圍的通知》，將刑事案件律師辯護(hù)試點(diǎn)工作擴(kuò)大到全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)。律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作從2017年的8個(gè)省市快速擴(kuò)大到全國范圍，這是中央司法機(jī)關(guān)積極追求通過律師維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利、促進(jìn)司法公正，彰顯了我國社會(huì)主義法治文明的進(jìn)步。但一個(gè)不爭的事實(shí)是：由于國家法律援助經(jīng)費(fèi)有限、律師素質(zhì)參差不齊等原因，高質(zhì)量的有效辯護(hù)和全覆蓋的律師辯護(hù)之間存在著魚和熊掌不可兼得的矛盾。

我國的律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作還應(yīng)當(dāng)多多試點(diǎn)，穩(wěn)步推進(jìn)，不可操之過急，并且試點(diǎn)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)突出對(duì)有效辯護(hù)的探索。在國家法律援助經(jīng)費(fèi)有限的情況下，為被追訴人指定適格的律師應(yīng)當(dāng)成為探索有效辯護(hù)的一個(gè)重要方向。除了上文筆者關(guān)于適格律師的思考外，也有學(xué)者提出了一些很好的建議，比如由被追訴人支付部分援助律師費(fèi)用，［17］建立政府專職援助律師隊(duì)伍，［18］由政府集中采購法律服務(wù)［19］等等。當(dāng)然，這些思路和建議是否可行，還有待于進(jìn)一步的司法實(shí)踐來檢驗(yàn)。

注釋：

（1）Powell v.Alabama，287 U.S.45（1932）.

（2）Johnosn v.Zerbst，304 U.S.458（1938）.

（3）美國刑事程序革命開始于1961年的馬普案，結(jié)束于1968年的特里案，這期間美國聯(lián)邦最高法院通過一系列的判例，將美國聯(lián)邦憲法前十條修正案（權(quán)利法案）適用到聯(lián)邦各州，從而在刑事程序領(lǐng)域掀起了一場(chǎng)影響全世界的革命。

（4）說吉迪恩是個(gè)幸運(yùn)兒，毫無半點(diǎn)虛言。吉迪恩本是個(gè)無業(yè)游民，因破門進(jìn)入一家臺(tái)球室并試圖盜竊而被判入獄。入獄后，吉迪恩在牢房中找了張紙，潦草、簡單地向聯(lián)邦最高法院寫了一份“上訴狀”，抱怨自己因無力聘請(qǐng)律師受到了不公正待遇。在當(dāng)時(shí)聯(lián)邦最高法院每年會(huì)收到上千份的上訴申請(qǐng)，很多都是大律師協(xié)助提出的，幾乎都會(huì)被聯(lián)邦最高法院拒絕。但吉迪恩的這個(gè)“上訴狀”卻得到了大法官們的格外重視，對(duì)他們來講，終于找到了一個(gè)可以將憲法第六修正案適用到全國各州的案子。隨即聯(lián)邦最高法院同意對(duì)該案再審，并任命福塔斯（福塔斯是當(dāng)時(shí)全美最受人尊敬的律師之一，并在1965年成為聯(lián)邦最高法院大法官）作為吉迪恩的辯護(hù)律師，吉迪恩在重審中被判無罪。

（5）Strickland v.Washington，466 U.S.668（1984）.

（6）Peoplev.Garrison， 47Cal.3d746， 785-88（1986）.