論信用卡調(diào)包行為的犯罪性質(zhì)

當(dāng)前，信用卡詐騙犯罪數(shù)量不斷增多，犯罪手段從以往的惡意透支為主擴(kuò)展為各種新的手段，導(dǎo)致在定罪上存在模糊之處，影響了打擊犯罪的力度和效率。

一、基本案情

2007年6月至2008年12月期間，被告人胡某、徐某冒充政府工作人員的親戚，以做相關(guān)業(yè)務(wù)的生意為名，騙得被害人李某的身份證復(fù)印件，然后通過更換頭像的形式制造了虛假的被害人身份證，并以該虛假的身份證辦理了以被害人李某為名的銀行卡和存折。同時，被告人以方便資金往來為由，要求被害人辦理了同個銀行的銀行卡和存折。隨后，被告人假意與被害人李某商談生意，在李某審查合同書時，趁其不備，將兩張存折秘密掉包。然后，被告人要求被害人將二十萬元保證金匯入存折以檢驗其經(jīng)濟(jì)實力。隨后被告人用未調(diào)包的銀行卡從自動柜員機(jī)分多次提取了該“驗資金”。

對于本案中被告人的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪，產(chǎn)生了以下不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為，本案中被告人假冒具有一定身份之人，取得被害人的信任后，騙取被害人自愿給付一定數(shù)額的保證金。其非法獲取被害人錢款的根本在于通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相使被害人基于對被告人的信任而處分了自己財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第二種觀點認(rèn)為，本案中被害人雖然相信了被告人的欺詐事實，但并沒有將真正的錢款支付給被告人的意圖，僅僅是為了證明資金實力。被告人非法占有被害人錢款的手段仍然是通過秘密竊取被害人的銀行賬戶來實現(xiàn)的。在整個過程中的調(diào)包存折的行為、欺騙被害人匯錢的行為都是為了以后實施盜竊而創(chuàng)造條件。因此，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

第三種觀點認(rèn)為：被告人的行為侵害了國家對信用卡的管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)。被告人騙取被害人身份證、營業(yè)證等信息、復(fù)印件后，用虛假的身份證明辦理銀行卡、折。② 然后，被告人利用該銀行卡、折進(jìn)行詐騙活動，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、本案不構(gòu)成盜竊罪

所謂盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取公私財物數(shù)額較大，或者多次竊取公私財物的行為。③ 竊取包括秘密竊取，也包括公開竊取。實踐中常見的是秘密竊取，要求達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者多次盜竊。在本案中，雖然被告人實施了秘密竊取被害人信用卡的行為，符合盜竊的行為特征。但是，第一，被告人竊取的是一張存折，取存折并不等同于竊取錢款。第二，該存折上并沒有被害人匯入的錢款，即使是活期存折也不符合1998年最高人民法院的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證數(shù)額如何計算的規(guī)定；第三，被告人最終非法獲取被害人錢款的途徑是通過其冒領(lǐng)的那一套信用卡和存折，而不是竊取來的這一張存折。因此，被告人雖然有秘密竊取的行為，但是并沒有通過秘密竊取的行為來非法占有被害人的錢款。

三、本案不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪客觀的表現(xiàn)為：行為人實施了欺騙行為—被害人陷入或者繼續(xù)維持錯誤認(rèn)識—被害人基于錯誤認(rèn)識而處分（或交付）財產(chǎn)—被告人取得財產(chǎn)或使第三者取得財產(chǎn)—被害人財產(chǎn)遭受損失。其中，被害人基于對被告人欺詐事實的信任而處分其財產(chǎn)是詐騙罪的關(guān)鍵。日本學(xué)者大谷實認(rèn)為，處分是詐騙罪中沒有記載的構(gòu)成要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。本案中，被害人雖然確實相信了被告人所編造的各種事實，并自愿將錢款存入存折中。但是，這就如同行為人對于商店營業(yè)員的調(diào)包行為一樣，被告人始終沒有將自己錢款交付給被告人的意思表示，因此，詐騙罪的行為鏈條在本案中是斷裂的。

四、本案構(gòu)成信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪是指違反信用卡相關(guān)管理制度，以非法占有為目的，通過使用偽造的、騙領(lǐng)的、作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支等手段，騙取公私財產(chǎn)，數(shù)額較大的行為。信用卡詐騙罪主要表現(xiàn)為四種形式：一是使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取公私財產(chǎn)；二是使用作廢的信用卡騙取公私財產(chǎn)；三是冒用他人信用卡騙取公私財產(chǎn)；四是惡意透支等。對于導(dǎo)致本案定性產(chǎn)生爭論的原因有以下幾方面：

第一，何謂刑法意義上的“信用卡”？有人認(rèn)為信用卡僅包括貸記卡，不包括準(zhǔn)貸記卡、借記卡；有人認(rèn)為信用卡包括所有的銀行卡。根據(jù)2004年12月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于<刑法）有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，“信用卡”是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?？梢姡珖舜蟪Ｎ瘯ㄟ^立法解釋的形式明確了貸記卡、準(zhǔn)貸記卡、借記卡都屬于刑法上信用卡的范疇。

那么，存折是否也應(yīng)當(dāng)屬于信用卡的范疇呢？生活中，借記卡與存折多是以“卡折合一”的業(yè)務(wù)形式出現(xiàn)，這些存折在柜面或部分機(jī)器上也具有金融業(yè)務(wù)功能。筆者認(rèn)為，按照目前通說，存折是儲戶與銀行之間就存取款等金融業(yè)務(wù)而形成的書面憑證，屬于有價支付憑證。但是，存折無論從功能還是性質(zhì)上都明顯有別于銀行卡，如果強(qiáng)行將存折歸入信用卡的廣義范疇，將會違背禁止類推的原則。

第二，“使用偽造的信用卡”與“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的關(guān)系如何把握？第一種觀點認(rèn)為兩者是指同一種情況，都是“行為人使用偽造的信用卡購買商品、在銀行或自動柜員機(jī)上支取現(xiàn)金以及接受服務(wù)等”第二種觀點認(rèn)為兩者應(yīng)分開表述，“偽造的信用卡”是指仿照真實有效的信用卡，使用各種方法制作的假信用卡?！耙蕴摷俚纳矸葑C明騙領(lǐng)的信用卡”是指行為人持有、使用的信用卡是由發(fā)卡銀行發(fā)行的，并非偽造的……很明顯，偽造的信用卡和以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡并非同一概念，第二種觀點更為可取。

第三，“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取公私財產(chǎn)”與“冒用他人信用卡騙取公私財產(chǎn)”的關(guān)系如何把握？使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡大體可為兩種情況：一是用他人完全真實的身份證明騙領(lǐng)信用卡；二是用虛構(gòu)的身份證明騙領(lǐng)信用卡。⑾ 后者包括用他人部分真實的身份證明騙領(lǐng)信用卡（如自己的照片和別人的身份證號）和用不存在的身份證明騙領(lǐng)信用卡。當(dāng)行為人用他人完全真實的身份騙領(lǐng)了信用卡并使用時，實際上就是一種“冒用”的行為，這個時候就產(chǎn)生了兩種行為的重疊。筆者認(rèn)為，如果是卡主親自或委托他人合法申領(lǐng)的信用卡，后被他人所冒用，則以“冒用”論處；如果是他人未經(jīng)卡主同意而騙領(lǐng)信用卡，然后使用的，則以“虛假的身份證明騙領(lǐng)”論處。

第四，對于“使用”的含義，法律中目前并無明確的解釋。信用卡詐騙罪上的“使用”應(yīng)當(dāng)具有特殊的功能含義，不同于一般生活意義上的使用含義。沒有利用信用卡的金融功能，就不會侵害到國家對信用卡的管理制度，只有行為人利用了信用卡的上述金融功能進(jìn)行詐騙，才可能構(gòu)成信用卡詐騙罪。

基于上述四個方面的分析，本案涉及到信用卡詐騙行為與詐騙、盜竊行為的交織關(guān)系、以及信用卡詐騙罪內(nèi)部數(shù)個犯罪手段之間的區(qū)分關(guān)系。首先，被告人以虛假的身份證明騙領(lǐng)了以被害人為名的信用卡和存折，該行為構(gòu)成了妨害信用卡管理罪。其次，被告人使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取被害人財物，故應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版。

[2]趙秉志主編：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版。

[3]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2007年版。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版。

注釋：

②根據(jù)2009年11月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（三）項規(guī)定的“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。

③賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第394頁。

作者簡介：于洪亮，天津津航技術(shù)物理研究所紀(jì)監(jiān)法審處副處長、法律顧問，法學(xué)碩士。