良奸有別

提 要：清代法律在對侵害婦女罪行的擬罪中將“犯奸婦女”與“良家婦女”區(qū)別開來，侵犯“犯奸婦女”罪量刑低于侵犯“良家婦女”。這一原則可追溯到明末王肯堂之《王儀部先生箋釋》，順治初年修律時(shí)采用，乾隆年間已應(yīng)用于實(shí)際的案件審擬中，嘉慶時(shí)經(jīng)刑部確認(rèn)奏準(zhǔn)皇帝后列入條例。其后十?dāng)?shù)年間，又形成強(qiáng)奸及因奸致死和搶奪犯奸婦女罪量刑的系列相關(guān)條例。分析現(xiàn)存的清代強(qiáng)奸、搶奪、買賣婦女案例可知，婦女在被侵犯前是否失貞是清代司法實(shí)踐中漸趨鄭重的量刑尺度之一。

關(guān)鍵詞：清代；婦女；貞節(jié)；量刑尺度；良奸有別

DOI： 10.16758/j.cnki.1004-9371.2019.01.009

清代刑部所頒定之條例中，針對輪奸“良人

婦女”與輪奸“犯奸婦女”之案情分別定罪，其中輪奸“良人婦女”之量刑明顯重于“犯奸婦女”。1這一量刑原則源自何處？在什么時(shí)候被正式纂入律條中？其適用范圍如何，在司法實(shí)踐中是否被有效遵循？學(xué)術(shù)界一些研究為回答前述問題提供了線索。如蘇成捷（Matthew H. Sommer）在對清代奸罪的研究中指出，清朝在立法和司法實(shí)踐中對婦女貞節(jié)重視程度趨于增強(qiáng)。2黃宗智通過將清代與民國民事司法比較提出，清代法律對保守貞節(jié)的婦女提供了更大程度的保護(hù)，但其研究沒有涉及清代法律是否會(huì)給曾經(jīng)失貞之婦女相同的保護(hù)。3張小也注意到清代法律對輪奸犯奸婦女與良人婦女罪處罰不同，認(rèn)為對這一量刑差異的變動(dòng)過程還有待梳理。4楊揚(yáng)亦關(guān)注到司法官員審理“威逼人致死”類案件中案犯侵犯良人婦女還是犯奸婦女所適用的律例及判罰不一致，但未論及其產(chǎn)生原因及適用范圍。5綜合已有相關(guān)研究可見，學(xué)術(shù)界對前述諸問題已有涉及，但尚未做出深入、透徹的研究。本文通過對清代犯奸婦女系列條例出臺(tái)過程的梳理，聚焦犯奸婦女系列條例的量刑尺度，分析相關(guān)強(qiáng)奸、搶奪、買賣婦女等案件中的審判原則，嘗試對前述問題予以回答。

一、清中前期對侵害“犯奸婦女”的處置

明律規(guī)定：“凡妻、妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時(shí)殺死者，勿論?！?若他人侵犯“犯奸婦女”，該如何處置，律無明文。萬歷年間律學(xué)家王肯堂在其為明律所作《王儀部先生箋釋》中對“犯奸”條所做解釋，包含侵犯正在與人通奸之婦女的條款：“如見婦人與人通奸，亦欲與奸而不從，因而用強(qiáng)奸訖，緣婦女已系犯奸之婦，雖有強(qiáng)奸之情，難以強(qiáng)論?！?在王肯堂看來：強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女，因強(qiáng)奸的是犯奸之婦，很難援引強(qiáng)奸本律科斷。至于依何罪量刑，王肯堂書中沒有交代。

曾于崇禎年間任刑部尚書之蘇茂相在其所輯《新鐫官板律例臨民寶鏡》中，建議法司官員在審擬強(qiáng)奸正與人通奸之婦女案件時(shí)依強(qiáng)奸囚婦律治罪：“婦人在奸，見者挾之，不肯，乃用繩捆而強(qiáng)奸之，依奸囚婦。又如捉獲奸夫縛打，就將奸婦行奸，亦是奸囚婦，以其犯奸也?！?明律對強(qiáng)奸的定罪為：“強(qiáng)奸者，絞；未成者，杖一百，流三千里”；4對奸囚婦者，則不坐強(qiáng)奸罪，列于“奸部民妻女”類：“若奸囚婦者，杖一百，徒三年”。5按照蘇世相之建議，若強(qiáng)奸與人行奸之婦女，因該婦女犯奸，案犯會(huì)被依強(qiáng)奸囚婦律擬以徒刑，不僅比強(qiáng)奸已成罪擬絞為輕，比強(qiáng)奸未成罪擬流也要輕?？梢姡砻髀蓪W(xué)著作中，已出現(xiàn)將強(qiáng)奸與人行奸之婦女惡行獨(dú)立列罪，且量刑比強(qiáng)奸罪輕的傾向。

清順治年間頒布之《大清律集解附例》律文基本沿襲明律，但其律條間加入注文，律后附有條例。“犯奸”條律注中，纂入了強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女的內(nèi)容：“又如見婦人與人通奸，見者因而用強(qiáng)奸之，已系犯奸之婦，難以強(qiáng)論，依刁奸律?！?對比前文，可判定該部分基本沿用王肯堂之解釋。有所差異的是：王氏建議強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女，不宜引用強(qiáng)奸律，而作為官方成文法的《大清律集解附例》，則明確規(guī)定依刁奸律處理。順治律中強(qiáng)奸罪擬絞監(jiān)候。刁奸指奸夫刁誘婦女使其情愿同奸夫相奸，罪行不如強(qiáng)奸惡劣，奸夫依順治律止杖一百。7如此則強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女量刑，不僅遠(yuǎn)比強(qiáng)奸罪本律擬絞為輕，甚至比蘇茂相所建議的依強(qiáng)奸囚婦律擬徒還輕。同樣是強(qiáng)奸婦女，所侵犯之婦女是否正在與人通奸，其罪名有強(qiáng)奸、刁奸之別，在量刑上則一擬絞、一擬杖，出入于生死之間。當(dāng)然，該律注只針對強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女的行為。此后雍正、乾隆朝修律，其內(nèi)容得以繼續(xù)保留。

既然遭致強(qiáng)奸婦女的“貞節(jié)”狀況成為定罪、量刑的尺度，司法官員在審判強(qiáng)奸案件時(shí)，對婦女被侵犯前是否曾經(jīng)“失貞”也會(huì)加以考量，這從乾隆七年（1742年）發(fā)生在湖南的周開基強(qiáng)奸余氏案中可見一斑。該案中，周開基強(qiáng)奸余氏未成致余氏自縊身亡，余氏因拒奸自盡被旌表，周開基被擬絞監(jiān)候。后湖廣總督孫嘉淦聞知余氏曾系“犯奸”婦女，認(rèn)為該案“濫邀大典，而刁奸未成罪止杖八十之犯故入絞抵，非尋常辦理公事錯(cuò)誤可比”，奏請暫停處決周開基。8湖南巡撫許容亦覺余氏貞節(jié)背景難以確定，“如謂其非貞潔之婦，則指奸終無確據(jù)，未便定其為淫；如謂竟系貞潔之婦，則輿論紛紛，似難定其為貞”，題請停余氏旌表，“所有原領(lǐng)建坊銀應(yīng)照追還項(xiàng)”，建議對周開基從輕處置。1刑部認(rèn)為，判定余氏犯奸證據(jù)不足，其間不能排除周開基捏詞圖賴的可能，該案之審擬頗為困難：

若余氏與人通奸之處果系確有證據(jù)，則豈但失行之婦不宜濫邀旌典，而刁奸未成罪止杖責(zé)之犯誤入死罪，自應(yīng)急行改正。若系周開基駕詞捏飾，希圖卸罪，是致死節(jié)婦，風(fēng)化攸關(guān)。既被穢辱于生前，復(fù)被惡名于死后。而且無辜之闕少一妄加扳害，拖斃在獄。比之尋常致死節(jié)婦之案，尤屬險(xiǎn)惡，更有何可以從寬之理？2

據(jù)此，刑部命湖南地方再委官員徹底查清余氏此前是否犯奸，根據(jù)案情再擬罪名提交刑部。此案最后如何收結(jié)，記載闕如，無從得知，但現(xiàn)存記載明確顯示，被侵犯婦女余氏是否曾經(jīng)與人通奸是影響對周開基定罪、量刑的關(guān)鍵因素?？梢?，在此時(shí)的司法審理中，不僅強(qiáng)奸正在與人通奸之婦女，而且強(qiáng)奸先前曾經(jīng)犯奸之婦女的案犯，也依刁奸論處，被強(qiáng)奸婦女被區(qū)分為“犯奸”與“良家”，差別對待。

不過，在處置周開基強(qiáng)奸案時(shí)，被侵犯婦女之“良、奸”已被鄭重考慮，但尚未體現(xiàn)于普遍司法實(shí)踐，更無相關(guān)立法。所以，乾隆四十年（1775年），刑部山西司提出，將婦女先曾與案犯和奸后再拒奸而被殺類案件，在擬罪上與一般強(qiáng)奸殺死“婦女良人”案件區(qū)別開來：

誠以婦女子弟名節(jié)廉恥所關(guān)最重，故強(qiáng)奸殺死婦女良人之犯即與駢首。若一經(jīng)和奸，死者名節(jié)已虧，即不復(fù)引此例。近來各省辦理強(qiáng)奸殺死良家婦女子弟之案，俱仍照例擬以斬決。其和奸殺命之案，有按謀故斗殺本律問擬者，亦有和奸在先，后因拒奸殺死即照強(qiáng)奸之例問擬立決者。各省辦理多未畫一，即臣部向來視其情節(jié)可惡者，亦間有照擬核覆之件。惟查因奸殺人情罪本重，即先系和奸，后因拒奸殺死之犯，秋審時(shí)無不擬入情實(shí)，較強(qiáng)奸殺人之犯不過稍緩須臾，從無幸逃法網(wǎng)。但不論強(qiáng)奸、和奸，概擬斬決，不惟情罪漫無區(qū)別，是強(qiáng)奸殺死良人之罪既無可以再加，遂使失節(jié)于先之人與守節(jié)而死者之人視同平等，實(shí)無以勵(lì)名節(jié)而維風(fēng)化。3

乾隆帝批準(zhǔn)刑部建議，命刑部纂成新例，附于《犯奸》條下，文稱：“凡強(qiáng)奸殺死婦女及良家子弟，仍按例問擬斬決外，其有先經(jīng)和奸，后因別故拒絕，致被奸之人殺死者，俱仍照謀故、斗毆本律定擬?！?此例將審擬強(qiáng)奸案件時(shí)將失節(jié)于先之人與守節(jié)而死的婦女進(jìn)行區(qū)分列入法律，但該例僅將受侵害婦女先與案犯和奸后因拒奸而被案犯殺死與一般因奸致死案件予以區(qū)分，卻未涉及與案犯無奸情而先前別有“犯奸”情節(jié)的其他被強(qiáng)奸致死婦女應(yīng)如何對待的問題。

二、嘉慶朝“犯奸婦女”系列條例的頒定

乾隆年間已出現(xiàn)在涉奸案件審判中根據(jù)婦女被侵犯前是否失貞而將案犯區(qū)分?jǐn)M罪的趨勢，到嘉慶年間，這一司法實(shí)踐傾向上升為立法原則，體現(xiàn)在先后增訂的有關(guān)輪奸、強(qiáng)奸及因奸致死、伙搶“犯奸婦女”等一系列條例中。

（一）輪奸犯奸婦女條例

清初無輪奸罪名，雍正初年才擬定關(guān)涉輪奸的條例：“凡有輪奸之案，審實(shí)，俱照光棍例，分別首從定擬。”5此后，地方司法官員在審擬輪奸婦女案件時(shí)，已自覺將輪奸“犯奸婦女”案特別對待，一般將作案首犯擬流，其量刑明顯低于輪奸婦女首犯擬斬立決。嘉慶六年（1801年），增纂條例：

輪奸良人婦女之案，審實(shí)，照光棍例，為首斬立決；為從同奸者，擬絞監(jiān)候；同謀未經(jīng)同奸余犯，發(fā)遣黑龍江給披甲人為奴。若輪奸已經(jīng)犯奸婦女者，為首發(fā)遣黑龍江給披甲人為奴；為從同奸者，杖一百，流三千里；同謀未經(jīng)同奸余犯，杖一百，徒三年。如婦人犯奸后已經(jīng)悔過自新，訊有確證者，仍以良人婦女論。1

根據(jù)此例，被輪奸者受害前是否曾經(jīng)失節(jié)，成為一項(xiàng)全新的科刑尺度。這一尺度隨后又體現(xiàn)在其他與輪奸有關(guān)的條例中。嘉慶十三年（1808年），陜西巡撫方維甸因咸寧縣趙元盛等商謀輪奸蔡夏氏一案沒有定罪例文，建議比照輪奸良人婦女例，將趙元盛發(fā)黑龍江與披甲人為奴，從犯葉士彪等杖一百，流三千里。2刑部認(rèn)可該撫之建議，但因當(dāng)時(shí)還沒有關(guān)于輪奸“犯奸婦女”未成的專門條款，遂比照伙搶犯奸婦女例擬定輪奸“犯奸婦女”未成條例。3嘉慶十九年（1814年），山西巡撫衡齡以輪奸犯奸婦女已成致本婦自盡作何問擬咨請刑部?？紤]到“輪奸良人婦女與輪奸犯奸婦女例內(nèi)科罪本有區(qū)分，強(qiáng)奸良婦殺死本婦與強(qiáng)奸犯奸婦女殺死本婦罪名亦有斬決斬候之別”，刑部奏請將輪奸殺死“良人婦女”與輪奸殺死“犯奸婦女”或致自盡者于原例內(nèi)逐條添纂明晰。4相關(guān)條例后來小有改動(dòng)，至咸豐二年（1852年）完全改定，吳坤修等撰《大清律例根原》中載有其修改原委及改定內(nèi)容。5

該例分“已成”、“未成”，文長不錄，作表一如上。

條例體現(xiàn)的量刑原則包括：輪奸已成較未成科刑時(shí)為重，因而致本婦自盡者更重，因輪奸殺死本婦最重。另，在輪奸婦女條例中，輪奸婦女已成、未成及因而殺死本婦或致本婦自盡，參與案件之首犯、從犯（同奸）及同謀未經(jīng)同奸者，因受害者存在犯奸和良人的差異，對其科刑并不一致，輪奸犯奸婦女其科罪較輪奸良人婦女為輕。如輪奸良人婦女諸案情中首犯，僅輪奸良人婦女未成時(shí)發(fā)黑龍江給披甲人為奴，其他皆會(huì)被擬死刑；而輪奸犯奸婦女諸案情中首犯，輪奸已成、輪奸未成、輪奸未成而致本婦自盡三項(xiàng)皆不會(huì)被擬死刑。侵犯的是“良人婦女”抑或“犯奸婦女”，其量刑差別之大顯而易見。

（二）伙搶犯奸婦女條例

“強(qiáng)占良家妻女”為明代原律。1嘉慶初年，伙搶路行婦女條例從“白晝搶奪”條下移入“強(qiáng)占良家妻女”條下，該例專門打擊搶奪婦女人身的罪行。2輪奸“犯奸婦女”例出臺(tái)后，刑部在審擬聚眾伙搶婦女案時(shí)，也開始注意所搶是否為“犯奸婦女”，若被搶婦女系“犯奸婦女”則不援引伙搶路行婦女例。嘉慶八年（1803年），直隸總督在審擬楊士信強(qiáng)搶“犯奸婦女”李氏并拒毆傷人一案時(shí)，將楊士信依“強(qiáng)奪良家妻女奸占”律上量減一等擬流。刑部認(rèn)為該督引律失當(dāng)，“此案楊士信與李添福之妻李氏久經(jīng)通奸，李添福雖不知情，但李氏通奸在先，即難與良婦并論?！?

既然已有輪奸“犯奸婦女”條例，而“強(qiáng)占良家妻女”本律與聚眾伙謀搶奪婦女條例都涉嫌侵害婦女之名節(jié)，且實(shí)際審擬伙搶“犯奸婦女”案件中亦注意將其與搶奪“良家婦女”相區(qū)分，則聚眾伙謀搶奪“犯奸婦女”條例的出臺(tái)就只是時(shí)間問題了。嘉慶十年（1805年），輪奸“犯奸婦女”規(guī)定出臺(tái)之后四年，山東巡撫鐵保建議將“伙眾搶奪已經(jīng)犯奸婦女，請照輪奸犯奸婦女例，分別定擬?！?刑部追溯法源，伙搶良人婦女與輪奸良人婦女二例同出光棍例，且二例首從犯擬罪相同。遂比照伙搶良人婦女分已成未成，擬定伙搶“犯奸婦女”條例。例稱：

凡聚眾伙謀、搶奪曾經(jīng)犯奸婦女已成，無論在途在室，首犯，發(fā)黑龍江給披甲人為奴；為從幫搶者，杖一百，流三千里；同謀未經(jīng)同搶之犯，杖一百，徒三年。如圖搶未成，首犯杖一百，流三千里；為從幫搶者，杖一百，徒三年；同謀未經(jīng)同搶之犯，杖九十，徒二年半。如婦女犯奸后，已經(jīng)悔過自新，確有證據(jù)者，仍以良人婦女論。5

例中，伙搶犯奸婦女之案犯除分首從外，還有對同謀未經(jīng)同搶之犯的定罪，明顯參考自輪奸“犯奸婦女”中同謀未經(jīng)同奸之犯。

伙搶“犯奸婦女”條例出臺(tái)后，在審擬搶奪“興販婦女”即被販賣之婦女的案件時(shí)也會(huì)直接援引該條。這樣做造成的一個(gè)后果是，一些不法之徒知道搶奪“興販婦女”量刑比搶奪“良人婦女”為輕，故意糾眾對之搶奪。而被販賣婦女中，有不少因生活無據(jù)而被父母販賣，并未被污，將她們一概視作“犯奸婦女”并不允當(dāng)。道光初年，署理山東巡撫琦善就聚眾伙搶“興販婦女”量刑問題咨詢刑部，建議“嗣后伙眾搶奪興販婦女之案，可否于聚眾伙謀搶奪良家婦女已成為首斬立決例上量減為絞監(jiān)候，為從□□□等極邊煙瘴充軍”。6刑部認(rèn)可將搶奪“興販婦女”與搶奪“犯奸婦女”相區(qū)別，也贊同搶奪“興販婦女”科刑時(shí)比照搶奪“良家婦女”量減，但認(rèn)為琦善所擬條例覆蓋還不全面，隨即擬定聚眾伙謀搶奪興販婦女條例。至此，《強(qiáng)占良家妻女》律下已有三條關(guān)于聚眾伙搶婦女的條例，其擬罪詳請如下表二。

可見，同是伙搶婦女，因所搶婦女之貞節(jié)存在差異，案犯在科刑時(shí)被區(qū)別對待。大體而言：聚眾伙搶良家婦女量刑最重，搶劫犯奸婦女科刑最輕；因興販婦女貞節(jié)的不確定性，伙搶興販婦女，其罪行介乎聚眾伙搶良家婦女與伙搶犯奸婦女之間。因伙搶對象貞節(jié)程度不一使得案犯科刑時(shí)存在差異，而這種差異也是出入于生死之間的。吊詭的是，伙搶良家婦女未成首犯擬絞監(jiān)候，伙搶犯奸婦女已成首犯發(fā)黑龍江給披甲人為奴。同樣是伙搶婦女，一是搶劫良家婦女，一是搶劫犯奸婦女，搶劫未成可以比搶劫已成量刑加重。清代法律對于婦女貞節(jié)的重視，對“犯奸婦女”的歧視，在此處體現(xiàn)得淋漓盡致。

（三）因奸殺死犯奸婦女條例

嘉慶十二年（1807年），因直隸曲周縣李喜貴強(qiáng)奸曾犯奸之族姊楊李氏不從將其殺死一案，增入強(qiáng)奸殺死“犯奸婦女”條例。案情如下：嘉慶十一年（1806年）八月，李喜貴偶遇楊李氏，覺有姿色，又知楊李氏曾與劉勞平有奸情，起意圖奸。該年十月某日，李喜貴隨身攜帶小刀往楊李氏家中，以楊李氏曾與劉勞平通奸，要挾求奸，招來?xiàng)罾钍项毫R。李喜貴掏出小刀恐嚇，李氏仍不從，李喜貴割傷楊李氏喉嚨致其當(dāng)場身亡。直隸法司將李喜貴依照強(qiáng)奸殺死良家婦女例擬斬立決，提交刑部。刑部認(rèn)為：

查例載強(qiáng)奸不從將本婦立時(shí)殺死者擬斬立決，又聚眾伙謀搶奪婦女為首斬立決，又搶奪曾經(jīng)犯奸婦女首犯發(fā)黑龍江給披甲人為奴，又輪奸良人婦女審實(shí)□光棍例為首擬斬立決，若輪奸已經(jīng)犯奸婦女為首發(fā)遣黑龍江給披甲人為奴。又律載刁奸者杖一百，注云，如見婦人與人通奸，見者因而用強(qiáng)奸之，已系犯奸之婦，難以強(qiáng)論，依刁奸律各等語。詳繹例意，伙謀搶奪及輪奸婦女兩項(xiàng)例有良婦、奸婦之分，罪有斬決、遣戍之別。故律注強(qiáng)奸犯奸婦女難以強(qiáng)論，依刁奸律問擬。是強(qiáng)奸犯奸婦女既不與強(qiáng)奸良家婦女同罪，則強(qiáng)奸殺死犯奸婦女，亦不應(yīng)與強(qiáng)奸殺死良家婦女同科。1

這里，刑部引據(jù)已有的涉奸條例中“良家婦女”不與“犯奸婦女”并論的原則，認(rèn)定即便是強(qiáng)奸殺死婦女案中也不能將侵犯“犯奸婦女”與“良家婦女”同科。而楊李氏系曾與他人通奸，將李喜貴依強(qiáng)奸良家婦女?dāng)M斬立決，明顯擬罪不當(dāng)。故而刑部題請“嗣后如有強(qiáng)奸犯奸婦女不從立時(shí)殺死之案，擬以斬候，秋審入于情實(shí)?！?此后即擬定強(qiáng)奸殺死犯奸婦女條例，歸入“威逼人致死”律下，可參見表三。

關(guān)于強(qiáng)奸婦女而致本婦死亡的條例中，強(qiáng)奸已成科刑較未成為重，殺死本婦重于本婦自盡。但若所侵害之對象貞節(jié)程度不同，科刑時(shí)強(qiáng)奸已成未必重于強(qiáng)奸未成。強(qiáng)奸“犯奸婦女”未成殺死本婦擬斬立決，而強(qiáng)奸“犯奸婦女”已成殺死本婦亦擬斬立決，則同樣是強(qiáng)奸殺死婦女，強(qiáng)奸“良家婦女”未成與強(qiáng)奸“犯奸婦女”已成科刑相當(dāng)；而因強(qiáng)奸致婦女自盡擬罪中，強(qiáng)奸“良家婦女”未成擬絞監(jiān)候，強(qiáng)奸“犯奸婦女”已成發(fā)黑龍江與披甲人為奴，同樣因強(qiáng)奸而致本婦自盡，則強(qiáng)奸“良家婦女”未成重于強(qiáng)奸“犯奸婦女”已成。

根據(jù)被侵犯婦女此前是否犯奸而對案犯分別量刑，侵犯“良家婦女”比侵犯“犯奸婦女”罪行為重，在嘉慶年間成為纂入條例中的一個(gè)重要準(zhǔn)則。

三、審擬強(qiáng)奸、搶奪、買賣婦女案件時(shí)的差別量刑

嘉慶年間專門纂定強(qiáng)（輪）奸殺死、伙搶“犯奸婦女”的系列條例，其量刑比原有條例中侵犯“良家婦女”為輕。但條例中仍缺乏強(qiáng)奸“犯奸婦女”未成及強(qiáng)奸、伙搶“犯奸婦女”傷人及買賣“犯奸婦女”等規(guī)定，法司官員在審擬這類無明確律條可以援引之案件時(shí)，會(huì)如何處置？

（一）強(qiáng)奸“犯奸婦女”之案

道光二年（1822年），山西發(fā)生陳文明強(qiáng)奸族嫂陳余氏未成一案。案中，被害人陳余氏為案犯陳文明之服盡族嫂，是曾經(jīng)被官方認(rèn)定的“犯奸婦女”。因雙方存在服制關(guān)系，故審案時(shí)沒有援引強(qiáng)奸本律，而引“親屬相奸”律下條例親屬“其和奸罪不至死者，若強(qiáng)奸未成，發(fā)近邊充軍”。1又因陳余氏系“犯奸婦女”，故在原有條例的基礎(chǔ)上減一等，杖一百，徒三年。2

強(qiáng)奸已成案件中，亦注意區(qū)分被侵犯婦女此前是否犯奸，若被侵犯婦女曾經(jīng)犯奸，則對案犯也在援引強(qiáng)奸婦女已成例上減等辦理。嘉慶二十五年（1820年），吉林地區(qū)發(fā)生田文興強(qiáng)奸趙宗林之女趙黑兒一案。案中，被奸污之趙黑兒與王起有奸情，擬罪時(shí)比照強(qiáng)奸已成絞監(jiān)候上減一等擬流。又因該犯還有其他罪行，故而在流罪基礎(chǔ)上加重為充軍。3

因強(qiáng)奸而致傷本婦的案中，若該婦女系“犯奸婦女”，亦是在強(qiáng)奸刃傷婦女條例上量減。嘉慶十六年（1801年）發(fā)生的郭精阿強(qiáng)奸桂秦氏案中，秦氏不從，郭精阿將其砍傷，而桂秦氏素與王國泰通奸，是“犯奸婦女”。刑部認(rèn)為“例載強(qiáng)奸婦女執(zhí)金刃戳傷本婦未成奸者擬絞監(jiān)候，系指良人婦女而言”，桂秦氏是“犯奸婦女”，對郭精阿的擬罪不便直接援引該例。刑部對已有條例進(jìn)行比對，認(rèn)為：“是強(qiáng)奸輪奸伙搶良人婦女罪應(yīng)擬絞之犯，若所奸所搶系犯奸之婦，均罪止擬流。比類參觀，則強(qiáng)奸刃傷犯奸婦女亦應(yīng)照強(qiáng)奸刃傷良人婦女?dāng)M絞例減為杖流，以昭平允。”4

（二）伙搶“犯奸婦女”傷人案

條例中無搶奪“犯奸婦女”時(shí)傷人的內(nèi)容，法司官員在審擬相關(guān)案件時(shí)量刑會(huì)比搶奪“良人婦女”傷人絞監(jiān)候輕。嘉慶末年，河南發(fā)生周家恒糾搶“犯奸婦女”周氏并刃傷雇工劉萬春案。該案審理過程中，河南法司官員直接引伙搶“犯奸婦女”例將主犯周家恒擬發(fā)遣新疆回城為奴。但因該搶奪案中有傷人情節(jié)，嘉慶帝傾向于擬絞監(jiān)候，發(fā)律例館查核再議。律例館認(rèn)為，搶奪“良家婦女”條內(nèi)載明有拒捕殺傷人者照搶奪殺傷人辦理，而搶奪“犯奸婦女”條內(nèi)無相關(guān)內(nèi)容，自應(yīng)照罪人拒捕科斷；該案中有拒捕傷人情形，而罪人拒捕上加二等亦是發(fā)遣為奴，故當(dāng)依河南省所擬判決。5此案中，周家恒伙搶婦女時(shí)傷及本婦之雇工，案情較一般伙搶婦女為重?；飺尅胺讣閶D女”首犯當(dāng)擬發(fā)遣為奴，在非死刑的主刑中懲處最重，若再加則應(yīng)入死刑。但因伙搶良家婦女并拒捕傷人者當(dāng)擬絞監(jiān)候，而伙搶“犯奸婦女”與伙搶“良家婦女”向來同罪異罰，故刑部堅(jiān)持伙搶“犯奸婦女”與伙搶“良家婦女”相區(qū)別，不支持將案犯周家恒擬絞監(jiān)候。

（三）買賣婦女案件

嘉慶末年發(fā)生柴四價(jià)買于氏為娼案，“柴四價(jià)買張?zhí)抻谑纤椭粮G內(nèi)賣奸，查于氏曾經(jīng)張?zhí)v容賣奸之人，不得以良人婦女論。將柴四于賣良為娼枷號三個(gè)月滿徒罪上量減一等，枷號八十五日，杖九十，徒二年半?！?此案因于氏被賣入妓院前曾犯奸，不能被當(dāng)做“良人婦女”，故將案犯于賣良為娼律上減一等處置。

在道光初年發(fā)生在盛京地區(qū)的張盧氏買郎氏為娼一案中，盛京刑部認(rèn)為郎氏因不守婦道被其夫休棄價(jià)賣，難以視為“良人婦女”，傾向于將張盧氏等依“買休賣休”律杖責(zé)。2而刑部認(rèn)為，郎氏無犯奸實(shí)據(jù)，還是“良人婦女”，認(rèn)定“張盧氏托梁義等將其契買賣奸即屬買良為娼，將張盧氏改依買良為娼例枷號三個(gè)月，杖一百，徒三年?！?

以上二案都涉及買賣婦女為娼，均引賣良為娼律例來處理。該律例中并無專門針對“犯奸婦女”的條款，因案情也涉及侵犯婦女名節(jié)，故而在量刑時(shí)亦考慮被賣婦女此前是否犯奸。所買賣的若為“犯奸婦女”的話，法司對案犯擬刑明顯要比原本律例輕。此外，該二案中判定婦女為“良”的法律含義是復(fù)雜的：一是法律身份層面的良家，與奴仆、倡優(yōu)等身份低賤的婦女有別；另一是從貞節(jié)的角度來衡量的“良人婦女”，即該婦未曾失節(jié)，與“犯奸婦女”相對。

上述關(guān)于強(qiáng)奸、搶奪、買賣“犯奸婦女”的案件中，雖然都沒有明確可引之例文，但因侵犯的是“犯奸婦女”，有的比附相關(guān)侵犯“良家婦女”條例減等處理；有的援引其他條款，但案犯量刑上也會(huì)比已有侵犯“良家婦女”條例輕?？梢娫凇胺讣閶D女”系列條例出臺(tái)后，審擬侵犯婦女案件時(shí)需要考量被侵犯婦女此前是否犯奸，這一原則的確落實(shí)在司法實(shí)踐中。

在對婦女侵害的擬罪中將“犯奸婦女”與“良家婦女”區(qū)別開來，是清代才出現(xiàn)在官方法條中的量刑原則。通過對于其形成過程加以考察可見，這一司法原則部分肇始于王肯堂之《王儀部先生箋釋》，順治初年修律時(shí)纂入，乾隆年間已應(yīng)用于實(shí)際的案件審擬中，嘉慶時(shí)經(jīng)刑部確認(rèn)奏準(zhǔn)皇帝后撰成條例。一旦該原則在負(fù)責(zé)編撰條例的刑部官員和負(fù)責(zé)案件審擬的地方司法官員間成為共識(shí)，十?dāng)?shù)年間便形成輪、強(qiáng)奸及因而致死和搶奪“犯奸婦女”的一系列條例。分析無明確援引律例的侵犯“犯奸婦女”案件的審擬情況，可見婦女被侵犯前失貞與否在司法實(shí)踐中成為了一項(xiàng)重要的量刑尺度。被侵犯婦女在貞節(jié)方面的差異，使得案犯在被科刑時(shí)輕重有別。這一量刑尺度歸根于“犯奸婦女”與“良家婦女”被侵犯時(shí)前是否失節(jié)，其量罪的重要依據(jù)就是犯罪過程破壞婦女貞節(jié)的程度和性質(zhì)。貞節(jié)成為婦女人身權(quán)利的要件，曾經(jīng)“犯奸”則法律對其人身權(quán)利、尊嚴(yán)的認(rèn)可度降低。這一量刑尺度僅適用于涉嫌侵犯婦女貞節(jié)的案件中，只會(huì)出現(xiàn)在強(qiáng)奸、輪奸、因奸殺傷以及搶奪婦女案件相關(guān)的條例內(nèi)，而并未擴(kuò)展到辱罵、毆打、謀故殺等侵害婦女的犯罪行為及相應(yīng)法律條款中。婦女因貞節(jié)程度不一而在受到侵害時(shí)受到法律的差別對待，從一個(gè)側(cè)面顯示出清代法律在立法上的權(quán)利差異化傾向。

[作者宋興家（1989年—），東北師范大學(xué)歷史文化學(xué)院博士研究生，吉林，長春，130024]

[收稿日期：2018年6月26日]

（責(zé)任編輯：李媛）