藝人單方解除演藝經(jīng)紀(jì)合同的法律應(yīng)對(duì)措施

(騰訊公司 法務(wù)綜合部， 北京 100089)

2018年，海南周天娛樂(lè)有限公司與北京樂(lè)華圓娛文化傳播股份有限公司、天津麥銳文化傳媒有限公司、孟美岐、吳宣儀、張紫寧的演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛案，讓關(guān)于藝人單方解約的問(wèn)題又一次成為年度“超話”。上述案件以孟美岐、吳宣儀、張紫寧回歸“火箭少女”，三個(gè)經(jīng)紀(jì)公司出具“化解分歧、達(dá)成共識(shí)”的聲明，原告向法院申請(qǐng)撤訴而告終。其實(shí)近年來(lái)，藝人單方解約的案例層出不窮，經(jīng)紀(jì)公司與藝人對(duì)簿公堂亦時(shí)有發(fā)生。通過(guò)梳理相關(guān)裁判，我們發(fā)現(xiàn)法院在審理此類案件時(shí)都確定了同樣的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，即演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)及藝人有無(wú)單方解除權(quán)。本文討論的前提是：在經(jīng)紀(jì)公司沒(méi)有明顯的過(guò)錯(cuò)以致合同無(wú)法履行，合同不存在無(wú)效或可撤銷情形，不具備《合同法》第九十四條、第九十五條規(guī)定的法定或約定解除條件的情況下，藝人單方提出解約。在此視角下，我們將探討演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)是什么？經(jīng)紀(jì)公司如何應(yīng)對(duì)藝人單方解約？經(jīng)紀(jì)合同如何優(yōu)化才有助于防控藝人解約的法律風(fēng)險(xiǎn)？

一、演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)

合同法和其他相關(guān)法律不可能也不必要包容所有類型的合同，這樣現(xiàn)實(shí)中就存在著許多法律沒(méi)有明文規(guī)定的無(wú)名合同。演藝經(jīng)紀(jì)合同作為《合同法》分則明文規(guī)定的十五類合同之外的無(wú)名合同，并無(wú)專門進(jìn)行規(guī)范的相關(guān)法律法規(guī)。對(duì)于其性質(zhì)，理論界存在諸多分歧，有居間合同論、行紀(jì)合同論、勞動(dòng)合同論、委托合同論、綜合合同論等。通過(guò)梳理近年來(lái)的裁判，我們可知實(shí)務(wù)界主要存在委托合同、綜合性合同兩種觀點(diǎn)。

(一)委托合同

1．任意解除權(quán)

委托合同是委托人與受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。演藝經(jīng)紀(jì)合同主要內(nèi)容一般是藝人授權(quán)經(jīng)紀(jì)公司代表其安排演藝事業(yè)，經(jīng)紀(jì)公司獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。單依此文義，容易將演藝經(jīng)紀(jì)合同性質(zhì)理解為委托合同。很多藝人與經(jīng)紀(jì)公司簽訂的合同名稱就是“委托合同”，比如藝人楊洋與北京榮信達(dá)影視藝術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“榮信達(dá)公司”)之間簽訂的合同名稱即為《演藝人員委托經(jīng)理人合同》，在雙方的解約糾紛中，楊洋在仲裁階段和訴訟階段均主張涉案的合同系委托合同，其中北京仲裁委員會(huì)支持了楊洋的主張。[注]北京仲裁委員會(huì)(2014)京仲裁字第0830號(hào)；北京市第三中級(jí)人民法院(2015)三中民(商)特字第06227號(hào)。蔣勁夫在訴天津唐人影視股份有限公司一案中，也主張雙方之間的合同是人身依附性極強(qiáng)的特殊委托合同。[注]北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2015)朝民(商)初字第43905號(hào)。有的法院也認(rèn)為演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)系委托合同，如林更新訴上海唐人電影制作有限公司一案中，一審法院認(rèn)為雙方合同是基于相互信賴而達(dá)成的委托合同。[注]上海市閔行區(qū)人民法院(2013)閔民一(民)初字第3749號(hào)。除了上述直接將經(jīng)紀(jì)合同命名為委托合同外，藝人與經(jīng)紀(jì)人之間的合同名稱往往多種多樣，依據(jù)《合同法》第124條的規(guī)定，分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用總則的規(guī)定，并可以參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。藝人與經(jīng)紀(jì)人的關(guān)系中，經(jīng)紀(jì)人在處理事務(wù)時(shí)擁有自由裁量權(quán)，后果由藝人承擔(dān)。經(jīng)紀(jì)人代表藝人同第三方簽署合同，同第三方簽署的合同效果落實(shí)到藝人身上，藝人要承擔(dān)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，合同的內(nèi)容及履行符合或類似委托合同的構(gòu)成，所以在理論及實(shí)務(wù)中，皆有主張按照委托合同的相關(guān)規(guī)定處理此類糾紛的觀點(diǎn)。

《合同法》第410條規(guī)定，“委托人和受托人可以隨時(shí)解除委托合同。”在委托合同中，當(dāng)事人雙方均享有任意解除權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利的法理依據(jù)在于，委托合同以當(dāng)事人之間的信任關(guān)系為前提，而信任關(guān)系具有一定的主觀任意性，在當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的信任有所動(dòng)搖時(shí)，就應(yīng)不問(wèn)有無(wú)確鑿的理由，均允許其隨時(shí)解除合同。否則，即使勉強(qiáng)維持雙方的關(guān)系，也可能招致不良后果，影響委托合同訂立目的的實(shí)現(xiàn)。[1-2]

按照現(xiàn)行的關(guān)于委托合同的法律規(guī)定，委托人可以隨時(shí)解除合同，所以在發(fā)生糾紛時(shí)，藝人都會(huì)傾向于主張合同性質(zhì)為委托合同，享有任意解除權(quán)。藝人楊洋、林更新在與經(jīng)紀(jì)公司解約時(shí)，都是主張合同雙方之間已無(wú)信賴基礎(chǔ)，故行使單方解除權(quán)，北京仲裁委員會(huì)、上海市閔行區(qū)人民法院認(rèn)定雙方之間系委托合同，在雙方失去互信基礎(chǔ)的情況下，藝人可以行使解除權(quán)。[注]林更新訴上海唐人電影制作有限公司一案，二審法院撤銷了上海市閔行區(qū)人民法院的一審判決，認(rèn)為林更新雖發(fā)函要求解約，但缺乏合理理由，故不能產(chǎn)生解約的法律效力，見上海市第一中級(jí)人民法院(2013)滬一中民一(民)終字第2086號(hào)民事判決書。

2.任意解除權(quán)的限制

實(shí)務(wù)中，《合同法》第410條暴露了很多問(wèn)題，當(dāng)事人一方為了一己私利而惡意解除合同的案例并不鮮見。在如今以有償委托為原則的現(xiàn)實(shí)情形下，維系委托合同的因素中，利益的比重越發(fā)重于信賴。委托事務(wù)進(jìn)行的過(guò)程中，受托人可能投入了大量的人力、物力、財(cái)力，可能根據(jù)委托人的要求改變了自身的經(jīng)營(yíng)策略或領(lǐng)域，甚至可能為了委托事務(wù)的完成另外成立了公司，此時(shí)若委托人在事務(wù)接近完成時(shí)援用任意解除權(quán)的規(guī)定解除合同，勢(shì)必會(huì)造成受托人的重大損失。[3]

當(dāng)事人的信賴基礎(chǔ)固然重要，但是如果委托合同不僅僅涉及一方當(dāng)事人利益，對(duì)合同雙方的任意解除權(quán)依舊不加限制，顯然有違公平原則，所以理論及實(shí)務(wù)界均有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于任意解除權(quán)應(yīng)進(jìn)行限制。對(duì)于任意解除權(quán)的限制方式，在制度設(shè)計(jì)上有兩種方式：一種是在某些情形下直接否認(rèn)任意解除權(quán)行使的效力，合同關(guān)系仍然存在，此為絕對(duì)限制的方式；另一種是承認(rèn)任意解除權(quán)發(fā)生法律效力，合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅，但是解除人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，彌補(bǔ)相對(duì)人的損失，此為相對(duì)限制的方式。[4]我國(guó)《合同法》第410條即采取這種賠償損失的限制方式。縱觀境外的立法例，未見有絕對(duì)限制的明文規(guī)定，但是日本的判例發(fā)展出了相對(duì)比較成熟的絕對(duì)限制的模式，即以“受托人利益”規(guī)則和“不得已事由規(guī)則”為核心的限制模式。其內(nèi)容可概括表述為：委托合同不僅僅為了委托人的利益而存在，受托人也與合同有正當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系時(shí)，委托人不能依據(jù)《日本民法典》第651條的規(guī)定解除合同。[5]日本法的相關(guān)規(guī)則對(duì)我國(guó)立法及司法導(dǎo)向具有借鑒意義，尤其是現(xiàn)實(shí)中，若訂立的合同中存在“拋棄解除權(quán)的特別約定”的情況時(shí)，就涉及到對(duì)條款效力的認(rèn)定問(wèn)題。

(二)綜合性合同

除了“受托人利益”規(guī)則構(gòu)成的主要邏輯之外，日本判例和學(xué)說(shuō)上也確立了其他限制委托合同任意解除權(quán)的制度，比如無(wú)名合同，即只要委托合同的要素和其他合同要素一起構(gòu)成了一個(gè)無(wú)名合同的時(shí)候，并且委托部分和合同其他部分一起構(gòu)成了命運(yùn)共同體不能單獨(dú)解除時(shí)，不能行使委托合同的任意解除權(quán)。[5]77近年來(lái)，我國(guó)的司法判例中，很多觀點(diǎn)即與上述“無(wú)名合同”觀點(diǎn)相一致，在熊天平、楊洋與北京正合世紀(jì)文化傳播有限公司再審申請(qǐng)案中，最高人民法院認(rèn)為，雙方合同不僅包含關(guān)于演出安排的約定，還包含經(jīng)紀(jì)公司對(duì)藝人商業(yè)運(yùn)作、包裝、推廣以及著作權(quán)使用許可等多方面內(nèi)容，而且各部分內(nèi)容相互聯(lián)系、相互依存，構(gòu)成雙方完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分。割裂該部分條款與合同其他部分的關(guān)系，孤立地對(duì)該部分條款適用“單方解除”規(guī)則，有違合同權(quán)利義務(wù)的一致性、均衡性及公平性。因此，藝人關(guān)于其有權(quán)依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定隨時(shí)解除本案合同中演出安排條款的主張不能成立。[注]最高人民法院(2009)民申字第1203號(hào)。最高人民法院還通過(guò)《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告(2009)》將這一案例和相關(guān)裁判規(guī)則向社會(huì)進(jìn)行了公布。

此前發(fā)生的數(shù)起解約糾紛中，有藝人以合同名稱即為委托合同為由，主張與經(jīng)紀(jì)公司的合同性質(zhì)實(shí)為委托合同。但是，目前的演藝經(jīng)紀(jì)合同對(duì)演藝事業(yè)的定義非常寬泛，不僅僅是接洽、安排演出，往往還有繁雜的姓名權(quán)、肖像權(quán)、簽字、生平資料、有關(guān)著作權(quán)、鄰接權(quán)的使用、許可，藝人衍生商品及服務(wù)的開發(fā)、經(jīng)營(yíng)等事項(xiàng)，各個(gè)部分緊密聯(lián)系，不可分割，很難再明確界定合同的性質(zhì)。參照《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何確定管轄權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》(法復(fù)〔1996〕16號(hào))，當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，故在認(rèn)定合同性質(zhì)時(shí)還是要通過(guò)約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行判斷。蔣勁夫訴天津唐人影視股份有限公司一案中，一審法院雖將案由定為委托合同糾紛，但是同時(shí)認(rèn)為雙方之間的演藝經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系不屬于簡(jiǎn)單的委托合同，蔣勁夫不享有單方任意解除權(quán)。雙方通過(guò)簽訂《經(jīng)理人合約》《合作協(xié)議》建立的合同關(guān)系屬于演藝經(jīng)紀(jì)合同，演藝經(jīng)紀(jì)合同屬于一種具有鮮明行業(yè)特征屬性的商事合同，兼具居間、委托、代理、行紀(jì)、服務(wù)的綜合屬性，構(gòu)建了經(jīng)紀(jì)公司與藝人之間的特殊合作共贏關(guān)系，因此演藝經(jīng)紀(jì)合同并不能簡(jiǎn)單歸類為合同法分則分類的某種固定類型合同，而是兼具多重性質(zhì)的一種新型合同。二審法院直接將一審的案由“委托合同糾紛”變更為“合同糾紛”，認(rèn)為涉案《經(jīng)理人合約》系唐人影視公司與蔣勁夫所簽訂的關(guān)于發(fā)展蔣勁夫未來(lái)演藝事業(yè)的多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系相結(jié)合的綜合性合同，其中包含了委托、行紀(jì)、居間、勞動(dòng)、著作權(quán)等多種法律關(guān)系，屬于具有綜合屬性的演出經(jīng)紀(jì)合同。此類合同并非單純的委托代理或行紀(jì)性質(zhì)，因此不能依據(jù)《合同法》中關(guān)于委托代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定享有單方任意解除權(quán)，仍應(yīng)適用《合同法》九十四條關(guān)于行使合同解除權(quán)的一般性法律規(guī)定。[注]北京市第三中級(jí)人民法院(2016)京03民終13936號(hào)。

林更新訴唐人電影制作有限公司一案，上海一中院不認(rèn)可閔行區(qū)法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為林更新雖發(fā)函要求解約，但缺乏合理理由，故不能產(chǎn)生解約的法律效力。但是，雙方合約本應(yīng)建立在誠(chéng)實(shí)信用、自愿公平的基礎(chǔ)上，才有利于林更新與經(jīng)紀(jì)公司的共同發(fā)展，但實(shí)際上雙方在履約過(guò)程中已產(chǎn)生諸多矛盾，缺乏繼續(xù)合作的信賴基礎(chǔ)，因此合約應(yīng)予解除。二審沒(méi)有認(rèn)可林更新的任意解除權(quán)，但基于訴訟中雙方均有解約的意向，確認(rèn)雙方合同解除。

二、經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)對(duì)藝人單方解約的主要措施

“演藝人員從新人發(fā)展至具有較高知名度和影響力的成名藝人，除與其自身能力有關(guān)外，經(jīng)紀(jì)公司在藝人的培養(yǎng)、宣傳、策劃、推廣以及知名度的提升上，起著至關(guān)重要的作用，經(jīng)紀(jì)公司亦為此付出較大的時(shí)間成本及商業(yè)代價(jià)。如若允許藝人成名后即以人身依附性為由隨意行使解除權(quán)，將使經(jīng)紀(jì)公司處于不對(duì)等的合同地位，亦違背公平及誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，不利于演藝行業(yè)的良性發(fā)展?！盵注]北京市第三中級(jí)人民法院(2016)京03民終13936號(hào)。尤其在流量為王的背景下，很多經(jīng)紀(jì)公司的架構(gòu)、運(yùn)作和工作模式甚至是為流量藝人量身打造，而流量藝人的出走，對(duì)于經(jīng)紀(jì)公司的負(fù)面影響不言而喻。

在藝人單方宣布解約，拒絕公司安排的工作，甚至跳槽到下家開始其他工作的情況下，經(jīng)紀(jì)公司可從以下方面進(jìn)行救濟(jì)。

(一)申請(qǐng)?jiān)V前行為保全

2013年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定的行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要的時(shí)候也可以裁定采取保全措施?！边@一規(guī)定使財(cái)產(chǎn)保全與行為保全共同構(gòu)成了我國(guó)的保全制度基礎(chǔ)。新的《民事訴訟法》對(duì)于行為保全的規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)單、粗略，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，雖然藝人單方解約的案子眾多，也有經(jīng)紀(jì)公司向法院申請(qǐng)?jiān)V前行為保全，但目前為止尚未有法院做出過(guò)類似的保全裁決。在英國(guó)，行為保全被稱為“中間禁止令”，美國(guó)則稱為“暫時(shí)禁令、預(yù)備性禁令”。在德國(guó)和日本被稱為“假處分制度”，法國(guó)新民事訴訟法中規(guī)定的“緊急審理程序”和“依申請(qǐng)作出裁定的程序”也是以行為保全為主要內(nèi)容。[6]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)大量判例中顯示，假處分在臺(tái)灣演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛案件之審判實(shí)務(wù)中使用較普遍。臺(tái)灣新力哥倫比亞音樂(lè)股份有限公司與藝人合約糾紛中，臺(tái)北地方法院1998年度裁全字第3143號(hào)裁定，準(zhǔn)許經(jīng)紀(jì)公司提請(qǐng)的假處分，裁定“命申請(qǐng)人以新臺(tái)幣壹佰柒拾萬(wàn)元或等值之銀行可轉(zhuǎn)讓定期存單為債務(wù)人提供擔(dān)保，禁止債務(wù)人以錄制、促銷、制作或行銷錄音母帶或有聲出版為目的而為申請(qǐng)人以外之第三人從事表演，或參加任何國(guó)內(nèi)外各項(xiàng)登臺(tái)演唱，演唱會(huì)，各項(xiàng)電影、電視、舞臺(tái)之演出，各項(xiàng)形態(tài)廣告、雜志或封面之拍攝，各種圖象、文字、聲音之授權(quán)使用于各種宣傳性影片，各種場(chǎng)合之節(jié)目主持、幕后主唱及其他相關(guān)之演藝活動(dòng)等公開性演出?！盵7]

在香港地區(qū)和英美法系國(guó)家，經(jīng)紀(jì)合同同樣也不能夠強(qiáng)制履行，但法律在給予經(jīng)濟(jì)賠償?shù)木葷?jì)手段外，還規(guī)定可以采用禁止藝人與他人簽約從事演藝活動(dòng)的救濟(jì)措施。經(jīng)紀(jì)合同的人身依附性較強(qiáng)，法律不可能強(qiáng)制藝人履行，但可以禁止藝人與他人進(jìn)行演藝活動(dòng)。

在上?；秒娦畔⒖萍加邢薰九c賈少寒、廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合同糾紛一案中，原告上?；秒娦畔⒖萍加邢薰旧暾?qǐng)行為保全，上海市浦東法院審查后裁定：被告賈少寒不得為廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司以及任何第三方提供直播服務(wù)或類似直播活動(dòng)；廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不得以任何方式將被告賈少寒作為其直播播主進(jìn)行推廣或錄制、使用、發(fā)布(直播或轉(zhuǎn)播)、播放被告賈少寒的直播音視頻內(nèi)容。[注]上海市浦東區(qū)人民法院(2017)滬0115民初32389號(hào)。該案的二審法院根據(jù)合同內(nèi)容，認(rèn)定雙方之間的協(xié)議在法律性質(zhì)上兼具網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與演出、合作等的主要特征，應(yīng)屬于非典型合同關(guān)系，應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定、參照合同的經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人的意思等對(duì)涉案協(xié)議進(jìn)行處理。[注]上海市第一中級(jí)人民法院(2018)滬01民終1286號(hào)。雖然主播和平臺(tái)的關(guān)系不同于藝人與經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系，但是有一定的相似性，該案也涉及雙方合同性質(zhì)的認(rèn)定，同時(shí)法院依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)做出了行為保全裁定，處理結(jié)果對(duì)于經(jīng)紀(jì)公司針對(duì)藝人解約后擅自與第三方合作而采取救濟(jì)措施具有借鑒意義。

(二)主張與藝人合作的第三方構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

藝人與公司簽署的往往是獨(dú)家經(jīng)紀(jì)約，一般是業(yè)內(nèi)慣例。藝人無(wú)視契約精神，任意跳槽，經(jīng)紀(jì)公司爭(zhēng)搶流量藝人，會(huì)導(dǎo)致無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)。在榮信達(dá)公司訴被告歡瑞世紀(jì)影視傳媒股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“歡瑞公司”)、北京光線傳媒股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“光線公司”)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中，原告主張?jiān)跅钛笈c其合同期內(nèi)，五被告在未征得其同意的情況下，私自聯(lián)系楊洋并安排其出演由五被告攝制的電視劇《盜墓筆記》，導(dǎo)致楊洋至今不回公司正常工作，歡瑞公司還聘用楊洋為其簽約藝人，該行為亦構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院認(rèn)為，確認(rèn)訴爭(zhēng)行為是否具有不正當(dāng)性，應(yīng)以該行為是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)。雖然歡瑞公司與楊洋之間的合作關(guān)系尚處于不確定狀態(tài)，歡瑞公司與楊洋簽約以及聘請(qǐng)其參演《盜墓筆記》并非高度審慎之行為，但根據(jù)合同相對(duì)性原則，榮信達(dá)公司與楊洋之間的合同關(guān)系僅具有約束合同雙方當(dāng)事人的效力，在雙方對(duì)合同關(guān)系的存續(xù)發(fā)生爭(zhēng)議且事實(shí)上停止履行的情況下，歡瑞公司作為合同以外的第三人，基于自身的判斷，選擇與楊洋進(jìn)行演藝方面的合作，在無(wú)其他證據(jù)顯示歡瑞公司存在明顯惡意的情況下，無(wú)法據(jù)此認(rèn)定其違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦無(wú)法據(jù)此認(rèn)定訴爭(zhēng)行為當(dāng)然具有不正當(dāng)性。[注]北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第04629號(hào)。對(duì)于上述判決，筆者贊同法院在判定相關(guān)行為的正當(dāng)性時(shí)，主要考察合同外第三人的主觀惡意的觀點(diǎn)，但流量為王的背景下，各經(jīng)紀(jì)公司都有自己力捧的藝人，對(duì)這些藝人往往傾盡資源、重金打造，而單方解約的一般恰恰是知名度較高的流量藝人，對(duì)于明知藝人與其原經(jīng)紀(jì)公司的獨(dú)家經(jīng)紀(jì)約，仍然在合約期內(nèi)與藝人合作甚至納入麾下，顯然違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，獲取了不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。近期一起游戲主播跳槽的案例中，法院綜合網(wǎng)絡(luò)直播的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境及特點(diǎn)，探求該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德，對(duì)第三方的行為進(jìn)行了判定。該案中，播主朱浩作為一名人氣主播由武漢漁趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“漁趣公司”)輸送給武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“斗魚公司”)并簽訂獨(dú)家合約，由朱浩在斗魚平臺(tái)進(jìn)行獨(dú)家游戲解說(shuō)直播，但朱浩同時(shí)也在上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“炫魔公司”)、上海脈淼信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“脈淼公司”)所屬的平臺(tái)進(jìn)行游戲解說(shuō)直播，漁趣公司認(rèn)為這一行為損害了斗魚以及漁趣公司的利益，炫魔公司及脈淼公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院認(rèn)為，炫魔公司和脈淼公司的行為是擅自使用他人培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的知名主播資源的行為。主播平臺(tái)主要依靠主播吸引人氣獲得流量，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上是平臺(tái)主播資源的競(jìng)爭(zhēng)。擅自使用他人獨(dú)家簽約主播資源，直接攫取競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)的人氣流量，會(huì)影響競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)的競(jìng)爭(zhēng)力和市場(chǎng)占有率。炫魔公司、脈淼公司直接使用他人培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的知名主播資源的行為，若得到認(rèn)可，將會(huì)改變產(chǎn)業(yè)生態(tài)和競(jìng)爭(zhēng)秩序。如果不加節(jié)制地允許市場(chǎng)主體任意使用他人通過(guò)巨大投入所培養(yǎng)的主播，以及放任主播的隨意更換平臺(tái)，競(jìng)爭(zhēng)主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量，而不再對(duì)優(yōu)質(zhì)主播資源的培養(yǎng)和產(chǎn)生進(jìn)行投入，又或者哄抬主播身份，增加行業(yè)的負(fù)擔(dān)和成本，而鑒于主播資源系直播平臺(tái)的生存資源，被損害者要么成為“劣幣驅(qū)逐良幣”的犧牲品，要么不得不參與“挖角”與“被挖角”的惡性循環(huán)式競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致無(wú)序及無(wú)效競(jìng)爭(zhēng)，整個(gè)行業(yè)的發(fā)展放緩。炫魔公司和脈淼公司的行為違反了該行業(yè)的商業(yè)道德，對(duì)漁趣公司造成了損害，故構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。[注]湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2017)鄂01民終4950號(hào)。而現(xiàn)今娛樂(lè)圈與網(wǎng)絡(luò)直播的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境和特點(diǎn)有著高度相似性，流量藝人單方解約，第三方擅自與其合作，顯然也存在或者導(dǎo)致上述裁判中論述的問(wèn)題。

以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)起訴與藝人合作的第三方，對(duì)于藝人及第三方均會(huì)起到震懾作用。藝人在單方提出解約前，勢(shì)必要衡量被“封殺”的后果，第三方在與藝人接洽時(shí)，也會(huì)評(píng)估訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)因藝人構(gòu)成預(yù)期違約，采取補(bǔ)救措施

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆至之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！彼嚾撕贤趦?nèi)單方解約一般會(huì)大張旗鼓，引起廣泛關(guān)注，構(gòu)成明示的預(yù)期違約，經(jīng)紀(jì)公司可以在履行期限到來(lái)前行使各種違約責(zé)任的補(bǔ)救方式，如要求藝人繼續(xù)履行合同、賠償損失、支付違約金以及解除合同等，以免損失擴(kuò)大。

1.要求藝人繼續(xù)履行合同。在蔣勁夫與唐人公司的解約糾紛中，法院駁回了蔣勁夫的訴訟請(qǐng)求，雙方需繼續(xù)履行經(jīng)紀(jì)合約。但因?yàn)檩^強(qiáng)的人身依附性，強(qiáng)制要求藝人繼續(xù)履行演藝經(jīng)紀(jì)合同并不現(xiàn)實(shí)，蔣勁夫敗訴后并未繼續(xù)其演藝事業(yè)，而是去日本留學(xué)，幾乎退出演藝圈，經(jīng)紀(jì)公司也未采取其他措施。這種結(jié)果對(duì)于藝人和經(jīng)紀(jì)公司來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是一個(gè)雙輸?shù)木置妗?/p>

2.主張解除合同并賠償損失。預(yù)期違約構(gòu)成后主要的救濟(jì)是解除合同并請(qǐng)求損害賠償，不解除合同情形下而得請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾螌儆诶?。在藝人宣布解約又不采取訴訟途徑的情況下，其“非暴力不合作”的做法往往導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)公司的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。《合同法》第94規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以解除合同”。第108條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。經(jīng)紀(jì)公司可以行使單方合同解除權(quán)，并索要違約損害賠償。因?yàn)轭A(yù)期違約是違約方對(duì)諾言的違反，這使得守約方獲得了合同的單方解除權(quán)，解除合同不影響要求賠償損失的權(quán)利。

預(yù)期違約是一種違約行為，如果雙方在合同中約定了違約金，經(jīng)紀(jì)公司要求藝人支付違約金無(wú)可非議。若雙方未約定違約金及違約金的計(jì)算方式，經(jīng)紀(jì)公司可以主張因藝人解約而導(dǎo)致的己方的損失，有別于《合同法》第410條規(guī)定的委托合同中，守約方僅可主張直接損失。在經(jīng)紀(jì)合同中，經(jīng)紀(jì)公司的損失包括兩部分，一是實(shí)際的、直接利益的損失，比如對(duì)藝人進(jìn)行培訓(xùn)、宣傳、承攬活動(dòng)以及其他為了履行合同而支出的費(fèi)用。經(jīng)紀(jì)公司為了補(bǔ)救自己的合同利益而支付的合理費(fèi)用，以及為了防止違反合同行為造成的損害進(jìn)一步擴(kuò)大而采取有關(guān)措施所支出的費(fèi)用，也屬于實(shí)際的、直接的財(cái)產(chǎn)損失。二是預(yù)期可得利益損失，有約定的從約定，沒(méi)有約定的可以當(dāng)年度利潤(rùn)為基礎(chǔ)計(jì)算，也可根據(jù)過(guò)去的平均利潤(rùn)和增長(zhǎng)幅度進(jìn)行計(jì)算。在竇驍和經(jīng)紀(jì)公司的解約案中，法院終審判決解除涉案合約，竇驍賠償因其擅自參加演藝活動(dòng)給新畫面公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣100萬(wàn)元，及賠償因其毀約給新畫面公司造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣200萬(wàn)元。法院對(duì)于竇驍應(yīng)承擔(dān)解約賠償金的確定，系綜合考慮了新畫面公司前期對(duì)竇驍演藝發(fā)展的培養(yǎng)投入、宣傳力度、藝人自身的影響力、知名度、發(fā)展前景以及可能給經(jīng)紀(jì)公司帶來(lái)的收益等因素而進(jìn)行的酌定。

三、防控藝人單方解約法律風(fēng)險(xiǎn)之合同優(yōu)化

(一)明確合同的性質(zhì)及違約責(zé)任

經(jīng)紀(jì)公司在與藝人簽署合同時(shí)，宜對(duì)合同的性質(zhì)予以明確，可徑行約定合同的性質(zhì)為綜合性合同。在合同名稱及合同條款中，盡量不要使用“委托”“行紀(jì)”等字眼，以免出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，違約的藝人一方糾纏于合同性質(zhì)及是否享有單方解除權(quán)。對(duì)于違約責(zé)任，尤其是藝人單方解約，合同無(wú)法繼續(xù)履行的情況下，藝人應(yīng)承擔(dān)的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)進(jìn)一步明確，以免在發(fā)生糾紛時(shí)難以舉證計(jì)算預(yù)期可得利益。隨著藝人知名度的提高，其收入必然也越來(lái)越高，可以約定以每年收入的百分比作為違約金支付至合同履行期滿。

(二)合同中明確約定拋棄任意解除權(quán)

理論上來(lái)說(shuō)，委托合同中才涉及任意解除權(quán)，即使約定了合同性質(zhì)為綜合性合同，為了防止發(fā)生爭(zhēng)議是不必要的糾纏，合同中可以約定當(dāng)事人放棄任意解除權(quán)。對(duì)于放棄任意解除權(quán)的效力，學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界均有爭(zhēng)議。[注]我國(guó)的學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能由當(dāng)事人隨意的約定排除，若雙方當(dāng)事人約定排除該種任意解除權(quán)，該約定無(wú)效。第二種認(rèn)為，特約放棄委托合同的任意解除權(quán)，與委托合同的性質(zhì)不相符，應(yīng)屬無(wú)效。但是如果委托合同并不僅僅以委托人的利益為主，還涉及到受托人的利益時(shí)，因?yàn)樵摵贤婕暗搅穗p方的利益，所以在此種情況下委托合同特約放棄的約定是有效的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，委托合同的任意解除權(quán)規(guī)則為非強(qiáng)制性規(guī)定，如果不違背公序良俗原則的要求，當(dāng)事人可以在合同中約定排除使用。但是委托合同又屬于一種繼續(xù)性的合同，并不能確定合同履行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)哪些意外，所以如果出現(xiàn)不得己的事由，合同必須解除的，仍然可以使用該任意解除權(quán)的規(guī)定。(參見邱聰智：《民法債編通則》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年版，第246頁(yè)；鄭玉波：《民法摘編各論(下)》，臺(tái)灣：三民書局，1988年版，第449頁(yè)。)司法實(shí)踐中，有的法院認(rèn)為當(dāng)事人特約放棄委托合同任意解除權(quán)有效，也有的法院否認(rèn)當(dāng)事人特約放棄的效力。在大連世達(dá)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“世達(dá)公司”)與大商股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“大商公司”)的合同糾紛案中，世達(dá)公司和大商公司就一審遼寧省高級(jí)人民法院的(2013)遼民二終字第94號(hào)民事判決不服，向最高人民法院提出了再審申請(qǐng)。本案申請(qǐng)?jiān)賹彽囊粋€(gè)焦點(diǎn)就是，再審申請(qǐng)人世達(dá)公司認(rèn)為二審法院應(yīng)按照委托合同的相關(guān)規(guī)定處理本案。最高院在審理過(guò)程中認(rèn)為該合同的性質(zhì)為委托合同，雙方的《托管協(xié)議書》的解除可以依據(jù)委托合同的解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但是，在《托管協(xié)議書》中雙方對(duì)合同的解除做了特別的約定，即世達(dá)公司行使解除權(quán)的條件就是大商公司沒(méi)有履行世達(dá)公司委托后的經(jīng)營(yíng)管理水平不得低于委托前5個(gè)月的經(jīng)營(yíng)管理水平的承諾，否則雙方不能任意的解除合同，而大商公司并沒(méi)有違背自己做出的承諾。這即涉及到雙方約定的排除委托合同任意解除權(quán)的效力問(wèn)題。最高院認(rèn)為，《合同法》之所以規(guī)定委托合同的任意解除權(quán)，是因?yàn)槲泻贤⒃陔p方互相信任的基礎(chǔ)上，如果一方對(duì)另一方的信任基礎(chǔ)喪失，就沒(méi)必要繼續(xù)維持合同的效力，應(yīng)該以法律賦予的權(quán)利將合同解除。但是此案涉及的是商事委托合同，其具有一定的特殊性。許多的受托人本身就是以盈利為目的建立起來(lái)的商業(yè)組織，投入了相應(yīng)的硬件、軟件設(shè)施，特別是像律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)，很多是風(fēng)險(xiǎn)代理，這樣受托人在實(shí)際的代理經(jīng)營(yíng)中就會(huì)出現(xiàn)各種的狀況。所以，雙方當(dāng)事人在合同中約定排除任意解除權(quán)的適用，是對(duì)未來(lái)不確定風(fēng)險(xiǎn)的一種防控，體現(xiàn)的是民法中意思自治的原則，如果不損害國(guó)家、集體、他人的利益，該約定是有效的。在本案中，鑒于雙方當(dāng)事人就委托合同的任意解除權(quán)做出了約定，那么就應(yīng)該認(rèn)為委托合同的任意解除權(quán)被排除了使用。至于接下來(lái)委托人是否能解除委托合同，要依據(jù)雙方在合同中的約定及《合同法》第94條法定解除權(quán)的規(guī)定?！逗贤ā返?10條在此已經(jīng)排除使用。[注]最高人民法院(2013)民申字第2491號(hào)。從此案可以看出，對(duì)于委托合同中任意解除權(quán)特約放棄的效力，最高裁判機(jī)關(guān)采納的是有效的觀點(diǎn)，尊重當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)為《合同法》第410條的規(guī)定為任意性規(guī)定，在當(dāng)事人的特約放棄不違背公序良俗或者國(guó)家、集體、第三人的合法利益的情況下是有效的。

(三)對(duì)人身依附性較強(qiáng)的條款和財(cái)產(chǎn)性權(quán)益條款分開約定

比如在定義演藝事業(yè)時(shí)，將人身依附性較強(qiáng)的項(xiàng)目與單純的財(cái)產(chǎn)相關(guān)的項(xiàng)目區(qū)別開，并分別作出約定。實(shí)踐中，很多法院以合同具有較強(qiáng)的人身依附性，無(wú)法強(qiáng)制履行為由解除了合同。但實(shí)際上，在演藝經(jīng)紀(jì)合同中，藝人通過(guò)電影、電視、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)、錄音錄像、攝影、廣告、唱片、平面出版、商業(yè)助興等媒體、平臺(tái)或方式，在各類舞臺(tái)、現(xiàn)場(chǎng)或活動(dòng)中所進(jìn)行的藝術(shù)創(chuàng)作與表演活動(dòng)，可能具有較強(qiáng)的人身屬性。然而，對(duì)于藝人的姓名、藝名的開發(fā)使用，對(duì)其音樂(lè)作品的使用、再許可，對(duì)藝人的肖像、藝術(shù)衍生品、生平資料、對(duì)其創(chuàng)作的歌曲等進(jìn)行后續(xù)開發(fā)使用等，并不會(huì)涉及人身依附性，即使藝人不親自實(shí)施，經(jīng)紀(jì)公司的這些權(quán)利也可實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于人身依附性較強(qiáng)的條款和財(cái)產(chǎn)性權(quán)益條款分開約定，并明確約定兩種條款可分開實(shí)施，其中一種約定的解除不影響另外一種約定的效力。那么即使個(gè)別法院籠統(tǒng)地認(rèn)為合同雙方失去互信基礎(chǔ)，且經(jīng)紀(jì)合同具有較強(qiáng)的人身依附性而準(zhǔn)許藝人解約，經(jīng)紀(jì)公司也可以主張只解除具有人身依附性、難于強(qiáng)制履行的約定，而財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的約定并不具有人身依附性，也可強(qiáng)制履行，則不應(yīng)一并籠統(tǒng)解除。