芻議釣魚執(zhí)法的行為界限

摘 要：釣魚執(zhí)法作為非純正的法學(xué)概念，在法律文本和學(xué)理研究上都沒有得到統(tǒng)一的內(nèi)涵界定，其體現(xiàn)出生活化程度較高而專業(yè)化程度較低的特點(diǎn)。在內(nèi)涵未定的狀態(tài)下，釣魚執(zhí)法行為沒有得到合理的法律規(guī)制，容易造成國家權(quán)力的濫用，侵害公民的人身權(quán)和自由權(quán)。另一方面，部分合理合法的釣魚執(zhí)法行為也不得不被全面否定。在借鑒美國刑法中警察圈套的理論制度下，合理規(guī)制釣魚執(zhí)法行為，不僅能夠規(guī)范執(zhí)法工作、懲罰違法犯罪，還能夠達(dá)到保護(hù)國民以及保護(hù)執(zhí)法者的效果。

關(guān)鍵詞：警察圈套;釣魚執(zhí)法;法律規(guī)制;行為界限

中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）35-0161-03

作者簡介：徐進(jìn)（1970-），男，漢族，福建莆田人，在職法學(xué)碩士，福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，檢委會委員、駐倉山監(jiān)獄檢察室主任，研究方向：刑事執(zhí)行法學(xué);張若琳（1993-），女，漢族，福建福州人，復(fù)旦大學(xué)，法學(xué)碩士，福州市鼓山地區(qū)人民檢察院辦公室，科員，研究方向：刑事執(zhí)行法學(xué)、行政法學(xué)。

一、警察圈套的概念

美國刑法中的警察圈套（entrapment）是與我國“釣魚執(zhí)法”相當(dāng)類似的概念，但是和釣魚執(zhí)法相比，警察圈套已經(jīng)形成了相對完整的理論體系，對警察圈套理論的研究有助于我們在學(xué)理上完善對釣魚執(zhí)法的概念界定，并且為釣魚執(zhí)法擬定合理的行為界限。

警察圈套，又被譯作偵察圈套、偵察陷阱、誘惑偵察、誘餌偵察、誘捕偵察以及陷害教唆等等。①1932年，美國最高法院法官羅伯茨（Roberts）在索里爾斯案（Sorrells v.United States）詳細(xì)闡述了警察圈套的經(jīng)典定義，并在判決中確認(rèn)了警察圈套的辯護(hù)理由地位，“警察圈套，指的是由警方所設(shè)計和計劃的犯罪，且若沒有警方的詭計、勸服或者欺騙，則被抓捕的犯罪分子本不會實(shí)施犯行?！雹诰唧w說來，警察圈套就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)，而誘使他實(shí)施某種犯罪的行為;被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由提出免罪辯護(hù)。③

二、釣魚執(zhí)法概念的厘定

與美國刑法中的警察圈套相比，我國的釣魚執(zhí)法概念不免呈現(xiàn)出生活氣息濃郁而法律專業(yè)化程度較低的特征。我國法律文本沒有使用釣魚執(zhí)法概念，在學(xué)理上，釣魚執(zhí)法也不是純正的法學(xué)術(shù)語，其定義和內(nèi)涵均未得到統(tǒng)一界定。盡管如此，釣魚執(zhí)法能夠成為廣為流傳的社會用語，全因其形象描繪了部分執(zhí)法機(jī)關(guān)宛如“釣魚式”的工作模式，即官方設(shè)計圈套誘使公民犯罪，而后實(shí)施抓捕的行為。有學(xué)者認(rèn)為，“‘釣魚執(zhí)法是執(zhí)法機(jī)關(guān)故意向當(dāng)事人提供違法活動實(shí)施條件或創(chuàng)造特定環(huán)境，以引誘當(dāng)事人實(shí)施違法行為的一種自身違法的行為?！雹芄P者認(rèn)為，與日常所言的釣魚執(zhí)法概念相比，該定義并不妥帖。

首先，釣魚執(zhí)法中的“執(zhí)法”概念，不僅應(yīng)當(dāng)包含行政執(zhí)法行為，還應(yīng)當(dāng)包含司法行為。執(zhí)法有廣義與狹義兩種理解。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法律職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。狹義的執(zhí)法僅指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。⑤由于我國沒有專門的“釣魚司法”概念，而國民對執(zhí)法和司法的差異也并不區(qū)分，因此，日常所使用的釣魚執(zhí)法概念實(shí)際上采納了廣義的執(zhí)法概念，即包含了司法機(jī)關(guān)的刑事偵察范疇，或可稱之為釣魚司法行為。⑥比如，除執(zhí)法機(jī)關(guān)引誘他人賣淫、嫖娼的行為會被國民稱作釣魚執(zhí)法以外，司法機(jī)關(guān)引誘他人販賣毒品的行徑也同樣會被國民稱之為“釣魚執(zhí)法”。既然如此，釣魚執(zhí)法的行為主體就不應(yīng)只局限于執(zhí)法機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括司法機(jī)關(guān)。

其次，在行為方式上，除提供條件和創(chuàng)造環(huán)境的釣魚執(zhí)法方式以外，口頭或者行為上的欺騙、引誘或說服同樣可以構(gòu)成釣魚執(zhí)法。一方面，提供條件和創(chuàng)造環(huán)境在內(nèi)涵上較為相近，提供條件也可被稱之為創(chuàng)造環(huán)境，創(chuàng)造環(huán)境也相當(dāng)于提供條件，因此二者無需并列。究其本質(zhì)，二者都是在客觀現(xiàn)實(shí)中為行為人提供了違法犯罪的機(jī)會。另一方面，除客觀上的提供機(jī)會以外，執(zhí)法機(jī)關(guān)同樣可能在主觀上引起或者強(qiáng)化行為人實(shí)施違法犯罪的意圖。例如，公安機(jī)關(guān)的刑警可以假扮吸毒人員，誘使毒販向自己販賣毒品，或者治安警察假扮乘客，招攬黑車。因此，在執(zhí)法方式上，釣魚執(zhí)法不僅包括客觀上的機(jī)會提供，還應(yīng)包括在主觀上的引起犯意或者強(qiáng)化犯意。

再次，釣魚執(zhí)法作為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作方式，屬于事實(shí)范疇而非評價范疇，難以直接將其認(rèn)定為“違法”。正如余凌云教授在做客強(qiáng)國論壇時所言，“釣魚式執(zhí)法是一種非常微型的執(zhí)法，本身執(zhí)法形態(tài)在行政調(diào)查中是存在的。不是說只要是這種非常規(guī)的執(zhí)法就一律是不好的，是壞的東西。而是看它在什么條件下使用這個手段。因?yàn)橛械臅r候在行政監(jiān)管和行政調(diào)查的時候采取常規(guī)的調(diào)查手段是不能達(dá)到調(diào)查目的的。”⑦雖然在學(xué)術(shù)理論上和社會輿論中，釣魚執(zhí)法常常受到普遍的批評，但是查處高度隱蔽性的違法犯罪面前，釣魚執(zhí)法往往有著出色表現(xiàn)。例如，查處黑車的執(zhí)法任務(wù)異常艱巨，首要難題是“取證難”。黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區(qū)別是黑車運(yùn)營中會出現(xiàn)交易行為（包括議價和付款）。但受阻于交易的隱蔽性和瞬時性，執(zhí)法人員幾乎不可能目擊現(xiàn)場。因此，要證明黑車運(yùn)營中的交易行為，非“釣魚執(zhí)法”不可。盡管“釣魚執(zhí)法”觸犯了眾怒，但不可否認(rèn)，倘若沒有“釣魚執(zhí)法”，打擊黑車就基本流于形式。⑧因此，釣魚執(zhí)法雖然是“非常規(guī)”的工作方式，但是卻不一定是“違法”的方式，或者說，并非所有的釣魚執(zhí)法都必然違法。

最后，釣魚執(zhí)法的根本目的是獲取違法犯罪的證據(jù)。雖然在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，難免會引起違法犯罪行為，但是，釣魚執(zhí)法的根本目的并非是“制造犯罪”而是“制造證據(jù)”。一方面，需要使用釣魚執(zhí)法的違法行為往往具有高度的隱蔽性，且具有固定的犯罪圈層或者行為模式，正常的偵察渠道只會打草驚蛇，收效甚微。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)只有通過投放誘餌才有機(jī)會接近違法犯罪分子，進(jìn)入違法犯罪的隱蔽領(lǐng)域。另一方面，此類違法分子往往都是慣犯，并且擁有高度的警戒心理，他們本身雖然具有犯罪意圖，但是需要在實(shí)施每一次違法行為時謹(jǐn)慎地挑選行為對象。因此，釣魚執(zhí)法行為并不是為了“制造罪犯”，而是為了引出罪犯，使其暴露于國家機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下，從而取得違法犯罪的證據(jù)。

三、警察圈套制度對于釣魚執(zhí)法的借鑒意義

釣魚執(zhí)法作為非常規(guī)的工作方式，也必須受到法律法規(guī)的合理限制。警察圈套理論為界定釣魚執(zhí)法的行為邊界提供了方向性的參考，即必須防止原本收集證據(jù)的行為衍變?yōu)閱渭冎圃旆缸锖妥锓傅男袨?。因此，為了?guī)范釣魚執(zhí)法工作，我們有必要從下列對執(zhí)法工作進(jìn)行法律上的規(guī)制。

第一，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)主動引發(fā)國民的犯罪意圖，促成違法犯罪的發(fā)生。在釣魚執(zhí)法的過程當(dāng)中，伴隨著兩個相互獨(dú)立又密切相關(guān)的行為方案，即由行為人導(dǎo)演、策劃的違法犯罪方案以及由執(zhí)法機(jī)關(guān)暗中計劃、部署的執(zhí)法抓捕方案。在違法犯罪的方案當(dāng)中，行為人依據(jù)自身的意志自由和行為自由產(chǎn)生犯意、謀劃犯罪的實(shí)行，成為違法犯罪的設(shè)計者。與此同時，在執(zhí)法抓捕的方案當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)則根據(jù)行為人的個性特征和犯罪計劃進(jìn)行有針對性的部署，成為收集證據(jù)和抓捕違法犯罪的設(shè)計者。然而，由于兩個方案密切相關(guān)，執(zhí)法機(jī)關(guān)難免在偵察過程中逾越行為界限，最后甚至代替行為人策劃違法犯罪。例如，在利用友情關(guān)系進(jìn)行引誘的警察圈套中，執(zhí)法人員先行和行為人成為朋友，博取了行為人的信任，隨后利用友情關(guān)系要求原本沒有販毒計劃的行為人為自己提供毒品，待行為人提供毒品以后，實(shí)施抓捕行動。在這一過程當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施了刑法上的教唆行為，發(fā)起了后續(xù)的犯罪。與此雷同，執(zhí)法人員也可以通過利用關(guān)系要求行為人實(shí)施違法行為。在這一系列的行動當(dāng)中，執(zhí)法者明顯地干預(yù)了行為人的意志自由，主動制造了罪犯。這不僅觸犯了我國刑法，還違背了政府社會職能。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)在挑選釣魚執(zhí)法的對象時，必須有初步線索證明執(zhí)法對象具有相應(yīng)的犯罪意圖，不得肆意地針對善良公民實(shí)施釣魚執(zhí)法。

第二，在配合行為人實(shí)行違法行為時，執(zhí)法機(jī)關(guān)必須把握行為的分寸，不應(yīng)當(dāng)過度參與。具體來說，執(zhí)法機(jī)關(guān)在角色功能上只能扮演輔助作用，重要的違法行為必須由行為人親自實(shí)施，即執(zhí)法機(jī)關(guān)在違法過程中相當(dāng)于配角或者龍?zhí)?，而行為人才是違法行為的主角。因此，當(dāng)行為人自發(fā)地產(chǎn)生犯意以后，執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)該越俎代庖，主動替代行為人實(shí)施違法犯罪行為，或者過分積極地介入違法犯罪之中。例如，在過度的引誘行為中，執(zhí)法人員先是要求被告為自己毒品，被告卻以單單為一筆買賣不值得跑到遙遠(yuǎn)的南部為由拒絕了實(shí)施販毒行為，于是執(zhí)法人員就答應(yīng)親自開車送被告前往南部。當(dāng)被告再次表示沒有足夠的資金購買毒品時，執(zhí)法機(jī)關(guān)又主動借錢給被告。

綜上所述，執(zhí)法機(jī)關(guān)在證據(jù)收集的過程當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)介入行為人的意志自由和行為自由，防止行為人的違法衍變成國家的違法行為。因此，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有主動地教唆犯罪或者接管犯罪，只是單純地配合犯罪、收集證據(jù)，那么，此類釣魚執(zhí)法行為具有合法性。

[ 注 釋 ]

①王昌奎.美英刑法中的‘entrapment概念[J].重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016（4）.

②Wayne R.Lafave，Criminal Law（5th edition）[J].West Group，2010：531.

③儲槐植，江溯.美國刑法（第四版）[M].北京大學(xué)出版社，第84頁.

④姚天宇，王勇.‘釣魚執(zhí)法的行政違法性及其規(guī)制[J].政治與法律，2012（6）.

⑤張文顯.法理學(xué)（第四版）[M].高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，第207頁.

⑥為符合日常用語習(xí)慣，本文在不同層面使用狹義執(zhí)法概念和廣義執(zhí)法概念，望請讀者辨明.

⑦人民網(wǎng).http： // www. people. com. cn/ GB/ 32306/ 143124/ 147550/ 10224078. html[EB/OL].2009-10-20.

⑧桑本謙.‘釣魚執(zhí)法與‘后釣魚時代的執(zhí)法困境 網(wǎng)絡(luò)群體性事件的個案研究[J].中外法學(xué)，2011（1）.