網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管法律問題研究

葉蘊(yùn)雪

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000)

隨著現(xiàn)代生活節(jié)奏的加快、移動設(shè)備的普及和“互聯(lián)網(wǎng)+”的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)餐飲行業(yè)受到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡(luò)餐飲呈井噴式發(fā)展態(tài)勢，越來越多的年輕人習(xí)慣、熱衷于“訂外賣”。有數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.53億，其中網(wǎng)上訂外賣用戶規(guī)模達(dá)到3.43億，占比達(dá)到近 46%，較2016年底增加1.35億，同比增長64.6%，并將繼續(xù)保持高速增長[1]。與此同時，網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全問題卻不容樂觀，食品安全事故頻發(fā)，社會影響惡劣。社會公眾在擔(dān)憂的同時，也將視線聚焦到了目前尚不完善的網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管問題上。因此，對網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管問題的研究顯得尤為必要。

一、網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管立法現(xiàn)狀及缺陷

(一)監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能模糊

2018年1月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》(以下簡稱《監(jiān)管辦法》)第3條明確規(guī)定了國家食品藥品監(jiān)督管理總局和縣級以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門(以下簡稱“食藥監(jiān)管部門”)是全國和地方行政區(qū)域內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理工作的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。但《食品安全法》賦予了除縣級以上食藥監(jiān)管部門之外的質(zhì)量監(jiān)督部門、農(nóng)業(yè)行政部門具有一定的監(jiān)管職責(zé)。這實(shí)質(zhì)上是將監(jiān)管職責(zé)進(jìn)行了劃分，但法律并沒有明確規(guī)定每個部門負(fù)責(zé)監(jiān)管的范圍，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)均有監(jiān)管權(quán)限，但監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能之間界限不清晰，導(dǎo)致各機(jī)構(gòu)在行使監(jiān)管職責(zé)時出現(xiàn)“不作為”或“亂作為”的局面，也給網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管埋下了隱患。

現(xiàn)行法律規(guī)定的不明確也使得各監(jiān)管部門之間出現(xiàn)職能交叉的情況。以抽查為例，2016年10月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》(以下簡稱《查處辦法》)中明確規(guī)定了縣級以上地方食藥監(jiān)管部門在對網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為進(jìn)行調(diào)查處理時，可以對網(wǎng)絡(luò)交易的食品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)；在《監(jiān)管辦法》中網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者(以下簡稱“平臺提供者”)也可以對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的經(jīng)營行為進(jìn)行抽查和監(jiān)測；而在我國，質(zhì)量監(jiān)督部門則是承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查工作的主要職能部門。各方主體為擴(kuò)展自身業(yè)務(wù)范圍，提高業(yè)務(wù)水平和成績，必然會出現(xiàn)沖突和不便，這些都不利于我國的網(wǎng)絡(luò)餐飲食藥監(jiān)管工作的順利進(jìn)行。

(二)罰款數(shù)額設(shè)置過低

我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全違法行為的處罰主要體現(xiàn)在《食品安全法》第九章、《查處辦法》第四章以及《監(jiān)管辦法》中。通過梳理可以看出，在我國食藥監(jiān)管部門的處罰方式中罰款占據(jù)著至關(guān)重要的地位，但罰款的數(shù)額、幅度卻不盡相同，《食品安全法》中的罰款大多是以違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額為依據(jù)的，不足1萬元，處5萬元以上10萬元以下罰款；1萬元以上的，處貨值金額10倍以上20倍以下罰款，而在《查處辦法》和《監(jiān)管辦法》中除了按照《食品安全法》處罰的，對其他違法行為的罰款均不超過3萬元。對于網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管來說，《查處辦法》和《監(jiān)管辦法》相對于《食品安全法》是特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，但設(shè)置3萬元的罰款最高限度實(shí)際上是不合理的，處罰力度過小，一部分商家在接受處罰后，可以通過減少食材重量、降低食材品質(zhì)進(jìn)而降低食品價格來吸引更多消費(fèi)者達(dá)到彌補(bǔ)損失的目的。另外，處罰的羈輕不能對違法的餐飲服務(wù)提供者形成震懾和心理強(qiáng)制，違法成本過低會讓商家抱有僥幸心理，鋌而走險。

二、網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管實(shí)踐困境

(一)監(jiān)管部門執(zhí)法壓力增加

縣級以上食藥監(jiān)管部門是食品安全監(jiān)管工作的主體，在網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管過程中，由于“互聯(lián)網(wǎng)+”存在虛擬性、開放性、即時性等特點(diǎn)，監(jiān)管部門面臨著以下幾方面壓力：

第一，監(jiān)管能力受限。對于傳統(tǒng)的食品交易、餐飲服務(wù)，監(jiān)管部門可以現(xiàn)場監(jiān)督檢查、抽檢等多種方式進(jìn)行監(jiān)管。在傳統(tǒng)模式下，食品安全監(jiān)管基本按行政區(qū)域劃分，但互聯(lián)網(wǎng)背景下的食品交易、餐飲服務(wù)則將交易雙方物理空間分離開來，跨行政區(qū)域交易變得日常化，這就提高了對監(jiān)管人員執(zhí)法方式和手段的要求[2]。

第二，信息不充分。充分的食品質(zhì)量安全信息不僅可以幫助消費(fèi)者做出正確的消費(fèi)決策，更加可以促進(jìn)監(jiān)管部門執(zhí)法。目前，我國在質(zhì)量信息的獲取上存在著障礙。首先是技術(shù)上的障礙，但并非技術(shù)難關(guān)攻克了，障礙就消失了，因?yàn)闄z測耗時長影響執(zhí)法效率；其次，采用檢測技術(shù)進(jìn)行檢測還需要先進(jìn)的儀器設(shè)備等配套設(shè)施，這筆巨大的檢測費(fèi)用也不是所有的地方政府和執(zhí)法機(jī)構(gòu)所能承受的。這些都為網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管帶來了無形的壓力[3]。

第三，專業(yè)人才不足。一方面，食品安全監(jiān)管本身不是一個專業(yè)性領(lǐng)域的問題，而網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管更是涉及到多個專業(yè)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域，需要依靠大量不同領(lǐng)域的專業(yè)人才。例如，食品安全風(fēng)險需要化學(xué)家、醫(yī)生、生物學(xué)家在風(fēng)險監(jiān)測、監(jiān)督管理信息、科學(xué)數(shù)據(jù)和其他信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行評估。但各監(jiān)管部門由于崗位和經(jīng)費(fèi)的局限，很難同時將多個領(lǐng)域的專業(yè)人才納入麾下。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)交易的特性，餐飲服務(wù)提供者注冊身份的信息真?zhèn)?、?jīng)營范圍、地址等都可能被故意隱藏，這要求食品安全監(jiān)管人員必須具有熟練的高水平的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺提供者履行義務(wù)不徹底

《查處辦法》和《監(jiān)管辦法》均明確規(guī)定了平臺提供者對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者具有資質(zhì)審核、制止并報(bào)告違法行為的義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，管理費(fèi)用是平臺提供者最主要的收入來源，它會在經(jīng)營者月銷售額達(dá)到一定額度時進(jìn)行抽取。為吸引更多經(jīng)營者入駐，管理費(fèi)用在入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者入網(wǎng)初期較低，平臺提供者在業(yè)績等利益誘導(dǎo)下會違規(guī)操作吸引經(jīng)營者入網(wǎng)，這無形中形成了利益共同體，互相“勾結(jié)”，互相包庇[4]。隨著網(wǎng)絡(luò)訂餐數(shù)量的激增，平臺提供者為了能吸引更多消費(fèi)者的青睞，獲取競爭優(yōu)勢，更加不對經(jīng)營者的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格審核，甚至縱容經(jīng)營者提供沒有營業(yè)執(zhí)照等其他相關(guān)的營業(yè)證明、實(shí)施“幫助”入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者虛構(gòu)地址、上傳虛假的食物、經(jīng)營場所照片、“刷單”好評等一系列違法行為。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者履行義務(wù)的不徹底，使得違規(guī)利益巨大與違規(guī)成本極低的反差加大，以至于相關(guān)法律制度形同虛設(shè)，網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的食品安全監(jiān)管問題屢禁不止，監(jiān)管成效不盡如人意[5]。

(三)社會監(jiān)督作用失靈

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予了消費(fèi)者對商品、服務(wù)的監(jiān)督權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)生活中這項(xiàng)權(quán)利效用并沒有被發(fā)揮到最大化。當(dāng)出現(xiàn)食品安全問題時，只有少數(shù)消費(fèi)者敢于站出來主動捍衛(wèi)自身合法權(quán)益，多數(shù)消費(fèi)者往往會基于“一次性買賣”的心理而選擇忍氣吞聲；也有消費(fèi)者經(jīng)受不住一些不法網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者為降低處罰風(fēng)險對其進(jìn)行折扣、贈送、電子優(yōu)惠券等各種方式的利誘，選擇“和平”解決問題[6]。內(nèi)部化的問題解決方式有可能掩蓋餐飲企業(yè)經(jīng)營中存在的問題，不能產(chǎn)生真正的市場凈化效果，阻斷了食品安全信息向監(jiān)管部門的流動，有可能產(chǎn)生平臺與經(jīng)營者之間違法的共謀[7]。消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)訂餐食品安全的漠視、維權(quán)意識的缺乏無法有效遏制網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者的不法行為，也使得網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管工作狀況更加惡化。

在新媒體不斷涌現(xiàn)的今天，自媒體平臺等第三方也是社會監(jiān)督不可或缺的一環(huán)。但基于網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)的隱蔽性，當(dāng)消費(fèi)者和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者都選擇“沉默”時，第三方監(jiān)督的信息渠道就被堵塞了一大部分。另一方面，網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全問題的復(fù)雜性，對技術(shù)手段的依賴性和耗時長，使得第三方監(jiān)督成效不顯著，也更加難以堅(jiān)持。

三、網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全監(jiān)管完善建議

(一)列出“權(quán)責(zé)清單”

我國的食藥監(jiān)管涉及到多個部門，存在“踢皮球”、對好處“搶蛋糕”等不作為或亂作為的隱患。黨的十八屆三中全會首次提出了權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租、尋租空間。權(quán)力清單制度必須與問責(zé)制緊密聯(lián)系，權(quán)力和責(zé)任是對等的，擁有權(quán)力就意味著必須承擔(dān)責(zé)任。授之有據(jù)、行之有規(guī)、錯之有責(zé)是法治政府的應(yīng)有之義[8]。因此，各個監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)列出“權(quán)責(zé)清單”，厘清監(jiān)管職責(zé)。

首先，各監(jiān)管部門首先要對自己行使的公共權(quán)力進(jìn)行全面梳理，依法界定食藥監(jiān)管部門、衛(wèi)生部門、財(cái)政部門等部門每個崗位的職責(zé)和權(quán)限。其次，要將職權(quán)目錄、實(shí)施主體、具體事項(xiàng)辦理流程、相關(guān)法律依據(jù)等以清單的方式進(jìn)行列舉和圖解，并公之于眾。最后，要落實(shí)問責(zé)制度，不僅要保障行政相對人的合法權(quán)益，還要監(jiān)督監(jiān)管部門的執(zhí)法行為，促使政府更加審慎地對待和行使權(quán)力，確保其權(quán)力只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行。

(二)加大處罰力度

罰款的數(shù)額要以網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者的營業(yè)利潤為基準(zhǔn)，進(jìn)行單倍、多倍罰款。逐利是商家的本質(zhì)屬性和根本目的，讓其無利可圖甚至虧本才會對其形成心理震懾。規(guī)定以營業(yè)利潤的倍數(shù)罰款來加大處罰力度，會如同懸在所有網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者頭上的一把“達(dá)摩克利斯之劍”，讓心存僥幸的商家懸崖勒馬。

對于經(jīng)營狀況良好的商家來說，大數(shù)額罰款并不能消滅再犯的可能?！妒称钒踩ā穼τ谔幜P種類規(guī)定了行業(yè)限期禁入和終身禁入制度，嚴(yán)厲懲罰違法的不良商家。在網(wǎng)絡(luò)餐飲方面，網(wǎng)絡(luò)店鋪就是網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者進(jìn)行交易的平臺。因此，可以借鑒《食品安全法》的制度設(shè)計(jì)增加網(wǎng)絡(luò)臨時、終身禁入期。由監(jiān)管部門將處罰決定通報(bào)平臺提供者，并根據(jù)違法行為的嚴(yán)重性決定網(wǎng)絡(luò)禁入期，平臺提供者據(jù)此對入網(wǎng)餐飲提供者的線上店鋪進(jìn)行時間不等的關(guān)閉，違法行為不嚴(yán)重的，經(jīng)過禁入期可以再次開放該店鋪訂餐平臺。這樣不僅可以幫助消費(fèi)者避免“踩雷”，也讓網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者失去線上的客源，讓其損失經(jīng)濟(jì)利益，達(dá)到懲罰的目的。

(三)建立食品安全風(fēng)險信息中心和信息披露制度

國家食藥監(jiān)管總局作為食品安全監(jiān)管的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，可以運(yùn)用其先進(jìn)的科技建立一個全國性的食品安全風(fēng)險信息中心，并指導(dǎo)、幫助地方食藥監(jiān)督部門建立各區(qū)域的食品安全風(fēng)險信息中心，與其聯(lián)網(wǎng)。這個網(wǎng)站將列出各種主要食品安全風(fēng)險及其發(fā)生的概率，出現(xiàn)的原因以及主要的預(yù)防或預(yù)警措施等信息，并定期更新，為消費(fèi)者和其他食藥監(jiān)管機(jī)關(guān)科學(xué)決策提供依據(jù)[9]。

此外，還應(yīng)當(dāng)建立信息披露制度?！妒称钒踩ā返?18條所規(guī)定的信息公布制度是傳統(tǒng)監(jiān)管思維的體現(xiàn)，不能直接適用于網(wǎng)絡(luò)餐飲監(jiān)管。信息披露的具體內(nèi)容分為兩個層面： 一是食品企業(yè)的信息披露，包括對監(jiān)管部門的披露和對平臺的披露；二是平臺的信息披露， 包括對監(jiān)管部門的披露和對網(wǎng)絡(luò)用戶的披露[10]。

(四)線上線下監(jiān)管雙管齊下

不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)是一把“雙刃劍”，第三方平臺線上的違法亂紀(jì)行為根源在于線下監(jiān)管不到位。同時線上監(jiān)管直接、快速的優(yōu)勢也不容忽視。所以，應(yīng)該線上線下同步監(jiān)管，提高監(jiān)管效率，改善監(jiān)管效果。對于線上監(jiān)管，應(yīng)利用獎懲機(jī)制督促第三方交易平臺積極履行法定義務(wù)，認(rèn)真核對網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者注冊入網(wǎng)的相關(guān)信息，確保標(biāo)識準(zhǔn)確，通過對比審查該信息為線下查處違法行為提供線索和幫助。對于線下監(jiān)管，將監(jiān)管轄區(qū)劃分成網(wǎng)格狀[11]，進(jìn)行條塊管理，不定期巡查抽查，發(fā)現(xiàn)問題及時處罰，并同步將巡查抽查結(jié)果、處罰相關(guān)信息通報(bào)有關(guān)第三方平臺，平臺建立違法網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者公示機(jī)制；通過第三方平臺獲取、整合消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)訂餐食物的評價，對消費(fèi)者投訴意見較多的網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者經(jīng)營場所加大抽檢力度，在監(jiān)管實(shí)踐中努力探索創(chuàng)新抽檢方式。

同時，要建立線上線下監(jiān)管聯(lián)動機(jī)制，一方面要通過落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲提供者網(wǎng)上公示信息的對比審查和經(jīng)營數(shù)據(jù)的監(jiān)測預(yù)警，及時掌握網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者可能存在不法行為的線索；另一方面，監(jiān)管部門要將在線下對網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)提供者的處罰信息通報(bào)第三方平臺，第三方平臺是建立在消費(fèi)者前往商家店鋪訂餐時發(fā)布消費(fèi)警示信息的，提醒消費(fèi)者注意，形成政府監(jiān)管和平臺治理的有效合力[10]。

(五)督促網(wǎng)絡(luò)平臺自檢自查

2018年夏季，百度外賣、美團(tuán)外賣和餓了么三大外賣平臺對北京地區(qū)入網(wǎng)餐飲店鋪的經(jīng)營資質(zhì)開展了全面自查，下線大量違規(guī)店鋪，并在網(wǎng)站設(shè)立“下線名單公示專欄”[12]。該行動效果明顯，受到國家和社會的一致好評。網(wǎng)絡(luò)平臺相較于監(jiān)管部門在數(shù)據(jù)信息獲取、保存等方面有天然的優(yōu)勢，因此，應(yīng)當(dāng)激勵其積極開展自檢自查工作。對于網(wǎng)絡(luò)平臺自檢自查工作，國家應(yīng)給予支持和鼓勵，在平臺需要技術(shù)支持向政府提出申請時，應(yīng)給予其技術(shù)指導(dǎo)，在必要時地方食藥監(jiān)督部門也可以派員監(jiān)督。一方面，設(shè)立“食品安全專項(xiàng)基金”，對自檢自查工作良好的平臺進(jìn)行表彰，頒發(fā)獎金；另一方面，對自檢自查工作流于形式或存在錯誤的予以警告，情節(jié)嚴(yán)重造成不良社會影響的向“食品安全專項(xiàng)基金”繳納罰款。

網(wǎng)絡(luò)平臺自檢自查，應(yīng)當(dāng)自覺加大對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者資質(zhì)的審核力度，并進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)存在不法行為的要及時采取相應(yīng)措施，并立即報(bào)告當(dāng)?shù)氐氖乘幈O(jiān)督管理部門；也要真實(shí)地保存訂餐信息，包括下單時間、食物名稱、配送人員信息、送達(dá)時間等[5]。

(六)構(gòu)建社會共治格局

對于政府公共規(guī)制資源的約束，我國“自上而下”的單一食品安全規(guī)制模式已經(jīng)不能徹底解決實(shí)際問題，必須充分調(diào)動社會力量，通過設(shè)置獎勵機(jī)制來鼓勵公眾參與，通過公私合力構(gòu)建社會共治格局[13]。這樣不僅可以彌補(bǔ)監(jiān)管力量、專業(yè)人才的不足，提高監(jiān)管政策的科學(xué)性，還可以增強(qiáng)政府公信力。

首先，政府要通過平臺建設(shè)保障消費(fèi)者分享個人真實(shí)消費(fèi)體驗(yàn)，發(fā)揮市場機(jī)制優(yōu)勝劣汰功能，給予對監(jiān)管工作提供重要線索和證據(jù)的消費(fèi)者一定的獎勵。

其次，政府要鼓勵自媒體等第三方平臺參與到食品安全治理中，通過投訴、報(bào)道等方式曝光違法行為，對政府、企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，并保障媒體能以持續(xù)追蹤報(bào)道形式進(jìn)行深度挖掘，揭露不法行為[14]。

最后，政府食品安全監(jiān)管部門要敢于聯(lián)合其它合理的社會力量，不可因噎廢食，比如職業(yè)打假人，近幾年雖因存在形式主義、惡意占用政府公共資源牟取私利、敲詐等嫌疑而飽受非議，但不可忽視的是無處不在的職業(yè)打假人對不良商家違法經(jīng)營起到了很好的制約作用。網(wǎng)絡(luò)餐飲行業(yè)也可以成為職業(yè)打假人新的領(lǐng)域和關(guān)注重點(diǎn)。

通過以上措施最終將達(dá)到改善我國網(wǎng)絡(luò)餐飲食品安全現(xiàn)狀的目的。