論“已經(jīng)固定”不是電影作品的可版權(quán)要件

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

法院在幾起體育賽事直播視頻的侵犯著作權(quán)糾紛案件判決書中認(rèn)為，電影作品(包括“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”)受著作權(quán)保護(hù)的前提(或“要件”)之一是該電影作品必須已經(jīng)穩(wěn)定地、持久地固定于一定的物理介質(zhì)之上，否則不予保護(hù)。而體育賽事公共信號(hào)由于在直播過(guò)程中采取的是隨攝隨播方式，整體畫面并未穩(wěn)定固定于有形載體上，故不滿足電影作品的“已經(jīng)固定”要件。[注]參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號(hào)民事判決書；北京市第一中級(jí)人民法院(2014)一中民(知)初字第6912號(hào)民事判決書。對(duì)此，有學(xué)者給出了不同看法，指出“在我國(guó)著作權(quán)法的語(yǔ)境下，并沒(méi)有一般性地將作品被固定作為獲得著作權(quán)保護(hù)的前提條件”。[1]101筆者也認(rèn)為，“已經(jīng)固定”不是電影作品的可版權(quán)要件，本文將從邏輯、法理、事實(shí)及比較法等多個(gè)視角加以論證。

一、如何給概念下定義

顧名思義，所謂“可版權(quán)性”，即探討智力成果在滿足什么條件或要素下才能受到著作權(quán)保護(hù)。而眾所周知，著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象就是作品，故可版權(quán)性問(wèn)題又可轉(zhuǎn)化為在法律視野下對(duì)作品概念或構(gòu)成要件的追問(wèn)。根據(jù)形式邏輯，任何一個(gè)概念都具有內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面。內(nèi)涵是指反映在概念中的事物的特性或本質(zhì)，外延是指反映在概念中的一個(gè)個(gè)、一類類的事物。[2]13而下定義就是通過(guò)“屬+種差”的方法來(lái)明確某概念的內(nèi)涵，即定義是揭示概念所反映的對(duì)象的特點(diǎn)或本質(zhì)的一種邏輯方法。[2]23依照這一形式邏輯學(xué)的基本常識(shí)，我們可以得出《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”是作品的“定義性條款”，因?yàn)樗鞔_了作品的內(nèi)涵或構(gòu)成要件：“具有獨(dú)創(chuàng)性”和“能以某種有形形式復(fù)制”。

據(jù)筆者觀察，有不少司法判決將《著作權(quán)法》第三條視為作品的“定義性條款”，即主張著作權(quán)保護(hù)的一方當(dāng)事人必須證明涉案智力成果到底屬于《著作權(quán)法》第三條項(xiàng)下的哪一類作品，如果不符合任何一種“法定”作品類型的構(gòu)成要件(由《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條給出)，則不具有可版權(quán)性。但仔細(xì)推敲《著作權(quán)法》第三條的字面含義和語(yǔ)法結(jié)構(gòu)可知，它完全沒(méi)有定義“什么是作品”，或者說(shuō)它完全沒(méi)有給出智力成果的可版權(quán)要件。

首先，此條第一句話為：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”。用“作品”來(lái)界定“作品”，這不是“屬+種差”，而是循環(huán)論證，讓人讀過(guò)之后仍然搞不清楚，到底什么是作品，什么又不是作品。

其次，基于前述邏輯學(xué)原理，下定義必須明確某個(gè)概念的內(nèi)涵，而《著作權(quán)法》第三條僅僅列舉了作品的若干種類(即“外延”)，而沒(méi)能揭示作品的特點(diǎn)或本質(zhì)，顯然它不屬于“可版權(quán)要件”條款。

最后，退一步講，就算它列舉了作品的若干項(xiàng)外延，但又由于這種列舉是“窮盡式”的(因?yàn)槠涞?九)項(xiàng)“其他作品”前加了限定詞“法律、行政法規(guī)規(guī)定的”，而至今為止，除著作權(quán)法外，沒(méi)有哪部法律或行政法規(guī)規(guī)定了一種前八項(xiàng)之外的新的作品類型)，這又犯了“定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)不能完全重合”的錯(cuò)誤，因?yàn)槎x項(xiàng)與被定義項(xiàng)必須在外延上具有全同關(guān)系，即必須在外延上完全相等。如果違反這條規(guī)則，定義項(xiàng)的外延就會(huì)比被定義項(xiàng)的外延或多或少，即意味著定義項(xiàng)不能正確揭示被定義項(xiàng)的內(nèi)涵。[2]25也就是說(shuō)，只要具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，都構(gòu)成作品，不論其表現(xiàn)形態(tài)如何，也不論其是否屬于所謂的“法定類型”。

由此不難看出，《著作權(quán)法》第三條不是作品的“定義性條款”，不能因?yàn)樯姘钢橇Τ晒粚儆谠摋l所列任一作品類型而將其排除在著作權(quán)保護(hù)之外。皮之不存毛將焉附，依附于《著作權(quán)法》第三條而存在的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條顯然也就不能視為每種法定作品類型的可版權(quán)要件條款，故即使其中描述電影作品指“攝制在一定介質(zhì)上”的作品，即使“攝制在一定介質(zhì)上”被非常狹隘地理解為“已經(jīng)穩(wěn)定地固定于一定介質(zhì)上”，那也不能得出“已經(jīng)穩(wěn)定地固定于一定介質(zhì)上”儼然可以充當(dāng)電影作品的可版權(quán)要件。

二、可以復(fù)制≠已經(jīng)固定

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條給出了智力成果可版權(quán)的兩個(gè)要件：具有獨(dú)創(chuàng)性+能以某種有形形式復(fù)制。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，“能”系助動(dòng)詞，表示具備某種能力或達(dá)到某種效率，而“已經(jīng)”為副詞，表示動(dòng)作、變化完成或達(dá)到某種程度。顯然，能夠復(fù)制不等于已經(jīng)復(fù)制，更不等于已經(jīng)固定?！澳軌驈?fù)制”恰恰說(shuō)明作品不是有體物，因?yàn)橛畜w物是不能夠被復(fù)制的。作品就是形式、知識(shí)、符號(hào)或信息，它是有形無(wú)體的，但它要被感知、被傳播，需要依賴于一定的物質(zhì)實(shí)體。[3]69-71這就決定了作品在依附于一定的物質(zhì)載體之前，它就已經(jīng)是作品了。如果非得以“可以被感知”“可以被傳播”作為著作權(quán)保護(hù)之前提，那判斷依附在什么物質(zhì)載體上及依附時(shí)間長(zhǎng)短的標(biāo)準(zhǔn)，就是它能夠被感知、能夠被傳播即可。實(shí)際上，“固定”(fixation)有兩種不同含義，一種含義是指有形無(wú)體的作品“依附”于一定的物質(zhì)載體之上從而能夠被感知和傳播，可簡(jiǎn)稱為“感知、傳播型固定”；另一種含義是指作品被長(zhǎng)期穩(wěn)定地“存儲(chǔ)”于一定的物質(zhì)載體之上，可簡(jiǎn)稱為“存儲(chǔ)、保留型固定”。有時(shí)，這兩個(gè)環(huán)節(jié)是同時(shí)完成的，比如用筆在紙上作畫，畫創(chuàng)作完成了，其依附于紙上被看見的同時(shí)也被穩(wěn)定地保存于紙上。但有時(shí)，這兩個(gè)環(huán)節(jié)是先后完成的，比如音樂(lè)家即興創(chuàng)作并演奏了一首新曲，這首新曲通過(guò)空氣(一定的物質(zhì)實(shí)體)的振動(dòng)從而被感知和傳播，但尚未被穩(wěn)定地“存儲(chǔ)”于物質(zhì)載體之上，直到其被錄制在唱片或硬盤上。如果不加區(qū)分，這兩個(gè)環(huán)節(jié)很容易混為一談?！睹绹?guó)聯(lián)邦版權(quán)法》101條就出現(xiàn)了這種問(wèn)題，其對(duì)“固定”的解讀是：“作品‘固定’在有形載體上，指經(jīng)作者同意將作品體現(xiàn)在文本上或錄音制品上，其長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性足以使在不短的時(shí)間內(nèi)可感知、復(fù)制或者以其他方式傳播作品。”這里的“固定”到底是指作品依附于一定的物質(zhì)載體從而可以被感知和傳播還是說(shuō)作品被長(zhǎng)期穩(wěn)定地錄制、存儲(chǔ)于一定的介質(zhì)上，并不能得到非常確定的答案。

顯然，我國(guó)《著作權(quán)法》并不要求作品必須長(zhǎng)期穩(wěn)定地“存儲(chǔ)”于一定的介質(zhì)上才受保護(hù)。有人說(shuō)在法條列舉的作品類型中，唯獨(dú)只有“口述作品”是不要求以“已經(jīng)固定”為可版權(quán)前提的。這種說(shuō)法并不盡然，實(shí)際上，“音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)”等以“人的動(dòng)態(tài)表演”為要素(而非指以靜態(tài)的文字、符號(hào)等呈現(xiàn)的書面表達(dá))的作品都不要求“已經(jīng)固定”。如果按照北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在最近的“音樂(lè)噴泉”案中的觀點(diǎn)，甚至連“美術(shù)作品”都不要求已經(jīng)固定。[注]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號(hào)民事判決書。歸根到底是因?yàn)椤翱砂鏅?quán)性”是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題，而不是事實(shí)描述問(wèn)題：一個(gè)東西是什么并不決定它是否應(yīng)當(dāng)受保護(hù)，[3]7-12故將“是否已經(jīng)固定”這種純粹技術(shù)問(wèn)題作為一個(gè)價(jià)值判斷要件，且僅限于評(píng)判電影作品的可版權(quán)性，其正當(dāng)性何在呢？

有人認(rèn)為，電影作品之所以要以“已經(jīng)固定”作為可版權(quán)要件，是因?yàn)椤吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條對(duì)作品類型的定義中，就規(guī)定了電影作品必須“攝制在一定介質(zhì)上”。這種說(shuō)法是站不住腳的。

首先，前文已經(jīng)充分論證了《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條連同《著作權(quán)法》第三條都不是可版權(quán)要件條款，故可以說(shuō)無(wú)論這些條款如何定義或描述某一作品類型，都不影響其是否受著作權(quán)保護(hù)的判斷。

其次，無(wú)論是從電影的發(fā)展歷史還是現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，“攝制”(即采用攝像機(jī)拍攝)都不是創(chuàng)作電影的唯一方式。并且從司法實(shí)踐來(lái)看，缺乏攝制環(huán)節(jié)也不是電影作品(包括“類電影作品”)享有著作權(quán)的障礙。在“奇跡MU”等多起涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)案件中，法院都認(rèn)為雖然網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作方法不是“攝制”，但根據(jù)《伯爾尼公約》第二條第(1)項(xiàng)對(duì)“類電影作品”的描述，其本質(zhì)在于表現(xiàn)形式與電影作品相同或類似，而非創(chuàng)作方法，故游戲的整體畫面可以作為“類電影作品”獲得著作權(quán)保護(hù)。[注]上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號(hào)民事判決書；上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終190號(hào)民事判決書。

再次，退一步講，即使認(rèn)為《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條可以作為可版權(quán)要件條款，但就中文語(yǔ)法和字面含義而言，攝制“在”一定介質(zhì)上，意味著在尚未依附于一定介質(zhì)之前或者說(shuō)在依附的同時(shí)，電影作品就已經(jīng)存在了，就已經(jīng)創(chuàng)作完成了。如果按照前述“固定”的第一種含義，“攝制在一定介質(zhì)上”只是將電影作品與物質(zhì)載體相結(jié)合，從而使電影作品能夠被感知和傳播的機(jī)械操作過(guò)程而已，它與“創(chuàng)作”毫無(wú)關(guān)系。

最后，再退一步講，即使“已經(jīng)固定”是電影作品受著作權(quán)保護(hù)的前提，以“直播”的方式拍攝、傳輸電影作品也完全滿足“已經(jīng)固定”要求。在早期，電影作品需要攝制在膠片上；在數(shù)碼時(shí)代，電影作品可以攝制在硬盤、光碟等介質(zhì)上；而在無(wú)線電和流媒體時(shí)代，電影作品完全可以攝制在光波或電磁波上，并通過(guò)光電載體的交替轉(zhuǎn)換進(jìn)行快速傳播并最終被人感知。電磁波雖然無(wú)法用肉眼識(shí)別，但并不能否定其物理屬性。根據(jù)百度百科的定義，信號(hào)是指“表示消息的物理量，如電信號(hào)可以通過(guò)幅度、頻率、相位的變化來(lái)表示不同的消息。這種電信號(hào)有模擬信號(hào)和數(shù)字信號(hào)兩類。信號(hào)是運(yùn)載消息的工具，是消息的載體?！笨梢姡盘?hào)本身就是承載了消息或信息的物質(zhì)載體或介質(zhì)。因此，承載了電影作品的信號(hào)，完全滿足已經(jīng)固定之要求。

三、比較法視角的考察

有人認(rèn)為，以“直播”的方式傳輸視聽作品并不能滿足美國(guó)版權(quán)法中的“固定”要求。對(duì)此，《美國(guó)聯(lián)邦版權(quán)法》101條給出的回答是：“由正在傳送的聲音、圖像或兩者構(gòu)成的作品的錄制與其傳送同步(simultaneously)進(jìn)行的，就本法而言，視為‘固定’”?？梢?，直播視頻只要在向外傳送的同時(shí)也被錄制，就滿足固定要求。雖然即興創(chuàng)作尚未穩(wěn)定存儲(chǔ)或同時(shí)錄制下來(lái)的演講、舞蹈、表演或廣播難以獲得美國(guó)聯(lián)邦版權(quán)法的保護(hù)，但根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦版權(quán)法》301條，這并不影響其可以獲得普通法或任何州之成文法的保護(hù)與救濟(jì)。并且，誠(chéng)如前文所言，美國(guó)版權(quán)法混淆了“感知、傳播型固定”和“存儲(chǔ)、保留型固定”，故“已經(jīng)固定”是不是應(yīng)當(dāng)作為可版權(quán)的實(shí)質(zhì)條件，并非毋庸置疑，已有多位美國(guó)學(xué)者對(duì)其邏輯自洽性提出了質(zhì)疑。[4]

世界上絕大多數(shù)國(guó)家都不要求作品必須以長(zhǎng)期穩(wěn)定地“存儲(chǔ)于”一定介質(zhì)之上作為其可版權(quán)要件。作品一旦創(chuàng)作完成(即使是臨場(chǎng)發(fā)揮的演講、音樂(lè)、舞蹈或表演)，無(wú)論其以何種形式表現(xiàn)，著作權(quán)即自動(dòng)產(chǎn)生。《伯爾尼公約》1948年布魯塞爾文本首次將電影作品納入其第2條第1款列舉的作品類型之中，并增加了“以類似攝制電影的方法制作的作品”這一用語(yǔ)。作出這一修改的原因是之前的柏林會(huì)議指出，鑒于電影產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展的特點(diǎn)，各種新方法都有可能被發(fā)明出來(lái)，應(yīng)該規(guī)定將這些新事物納入公約。[5]373因?yàn)樯鲜兰o(jì)40、50年代的電影作品都是攝制并存儲(chǔ)于膠片上的，所以是否“已經(jīng)固定”并不是一個(gè)問(wèn)題，而到了60年代后期，電視作品出現(xiàn)了，其是通過(guò)無(wú)線電信號(hào)方式傳播的，并沒(méi)有長(zhǎng)期穩(wěn)定地存儲(chǔ)于一定介質(zhì)之上，能否視為電影作品受到著作權(quán)保護(hù)便產(chǎn)生了分歧。對(duì)此，《伯爾尼公約》1967年斯德哥爾摩會(huì)議達(dá)成了一致意見，即規(guī)定成員國(guó)可以根據(jù)文學(xué)和藝術(shù)作品的一般定義，甚至根據(jù)另一種不同于公約中采用的制度來(lái)保護(hù)未固定的作品。[5]374與此同時(shí)，《伯爾尼公約》1967年文本還特意將“以類似攝制電影的方法制作的作品”中的“制作”一詞改為“表現(xiàn)”，從而不要求“類電影作品”必須在錄制方法上與電影相同，而僅要求其在表現(xiàn)形式和視覺(jué)效果上與電影相同或類似，該規(guī)定便可適用于電視“直播”，即無(wú)事先錄制的情形。[6]有學(xué)者評(píng)論道，令人啼笑皆非的是，如果過(guò)去一度曾因受保護(hù)種類的“方法”要素而對(duì)需要通過(guò)不同固定形式來(lái)制作的視聽作品能否受到保護(hù)提出過(guò)質(zhì)疑的話，那么如今鑒于電影攝制中使用的諸多不同介質(zhì)和方法，“電影作品”“以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的”作品和一般視聽作品之間的區(qū)別看來(lái)也就不再具有什么重要意義了。[5]376

四、賽事直播視頻滿足“固定”要求

體育賽事直播視頻(或稱“公共信號(hào)”)由于采用的是“隨攝隨播”的方式，那是否滿足所謂“固定”要求呢？基于前述分析與論證可知，答案是肯定的：滿足。

其一，從技術(shù)上看，賽事直播視頻在“上星”之前，是需要先“錄制”在安裝于導(dǎo)播車上的存儲(chǔ)介質(zhì)之上的，以便在出現(xiàn)緊急情況無(wú)法正常傳輸衛(wèi)星信號(hào)時(shí)，這些保存在導(dǎo)播車上的視頻信號(hào)可被及時(shí)調(diào)用。因“存儲(chǔ)”帶來(lái)的時(shí)間差使得電視觀眾在看到賽事畫面時(shí)，總是會(huì)比現(xiàn)場(chǎng)延時(shí)十幾秒鐘。不難理解，這實(shí)際上已經(jīng)達(dá)到甚至超過(guò)了美國(guó)法上“向外傳送的同時(shí)被錄制”這一固定要求的“高標(biāo)準(zhǔn)”。

其二，比賽現(xiàn)場(chǎng)抓拍精彩畫面的攝像機(jī)可以實(shí)現(xiàn)慢鏡頭回放，其機(jī)理就在于這些設(shè)備內(nèi)部安裝了存儲(chǔ)介質(zhì)。

其三，也許有人會(huì)說(shuō)，盡管賽事公共信號(hào)在上星之前已被錄制下來(lái)，但通過(guò)衛(wèi)星傳輸并最終由熒屏觀眾看到的仍然是動(dòng)態(tài)的、乃至無(wú)形的賽事畫面，故仍然不滿足“已經(jīng)固定”要求。這是一種似是而非的詭辯。根據(jù)著作權(quán)法原理，作品本身就是純粹的形式化表達(dá)(無(wú)體物)，它只是符號(hào)組合整體上體現(xiàn)的排列關(guān)系、比例關(guān)系。經(jīng)過(guò)對(duì)符號(hào)的主觀選擇，作品就已經(jīng)創(chuàng)作完成了。但創(chuàng)作完成并不意味著作品能夠在時(shí)空中被傳播、被人的感官獲取、察知。要想被傳播、被感知，作品就必須與一定的物質(zhì)載體相結(jié)合。熒屏觀眾之所以能相隔萬(wàn)里看到正在進(jìn)行中的比賽畫面，顯然是因?yàn)檫@些畫面已經(jīng)與一定的物質(zhì)載體相結(jié)合了，盡管該載體(光波、電磁波等)是人的肉眼看不到的，但并不能否定載體的存在。同樣地，如果因?yàn)楣残盘?hào)是動(dòng)態(tài)的、“無(wú)形的”就否定直播視頻已經(jīng)固定，那可以說(shuō)任何作品都不滿足“已經(jīng)固定”要求。因?yàn)樵陂喿x一部小說(shuō)或聆聽一首音樂(lè)時(shí)，被我們的感覺(jué)器官所接收的信息早已不是固定在紙面或硬盤中的小說(shuō)或音樂(lè)，而是借助光和空氣的振動(dòng)傳遞而來(lái)的作品。如果這些事實(shí)對(duì)于判斷其他作品的可版權(quán)性都不是障礙，那為什么要對(duì)賽事直播視頻如此苛刻呢？

總而言之，無(wú)論對(duì)“固定”做何種含義的解讀，它都只可能是技術(shù)問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題，但一項(xiàng)智力成果應(yīng)不應(yīng)當(dāng)或值不值得用著作權(quán)保護(hù)，卻是一個(gè)典型的價(jià)值判斷和政策選擇問(wèn)題。一件東西是什么并不決定它就必然受保護(hù)或必然不受保護(hù)，《著作權(quán)法》第一條彰顯的立法者的價(jià)值選擇是：但凡進(jìn)行了創(chuàng)新、產(chǎn)生了作品，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)保護(hù)來(lái)加以激勵(lì)。創(chuàng)新可以包括電影作品內(nèi)容層面，也可以包括電影作品表現(xiàn)形式層面，當(dāng)然還可以包括電影作品傳播與“固定”等技術(shù)層面。因此，討論“已經(jīng)固定”是否是電影作品的可版權(quán)要件問(wèn)題是有意義的，它能幫助我們?nèi)未嬲?，看清著作?quán)法的內(nèi)在邏輯、價(jià)值目標(biāo)與前進(jìn)方向。