民族地區(qū)傳統(tǒng)習(xí)慣法的多樣性及其長期保留的原因

杜 娟

（中國社會(huì)科學(xué)院 民族學(xué)與人類學(xué)研究所，北京 100081）

習(xí)慣法產(chǎn)生于史前時(shí)代，是史前時(shí)代各氏族部落或部落聯(lián)盟維護(hù)社會(huì)秩序的法規(guī)。早期的成文法以習(xí)慣法為基礎(chǔ)。習(xí)慣法與習(xí)慣不同，一般的生活習(xí)慣與公共秩序無關(guān)，而習(xí)慣法則具有法律的效力。習(xí)慣法一般有三個(gè)特點(diǎn)：一是具有維護(hù)社會(huì)秩序的功能，二是具有制裁和約束的功能，三是必須得到社會(huì)的承認(rèn)，賦予法律的效力。習(xí)慣法通常是先由氏族或部落議事會(huì)根據(jù)社會(huì)習(xí)慣約定而成。習(xí)慣法并無專門的司法機(jī)構(gòu)，對(duì)違法者施法，通常是由氏族部落首領(lǐng)、巫師或村社頭人主持。

制定法是由國家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律。早期的制定法在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上形成。一般認(rèn)為中國第一部系統(tǒng)的成文法產(chǎn)生于戰(zhàn)國時(shí)期的魏國。公元前425年，魏國開國君主魏文侯任用李悝為相，在戰(zhàn)國七雄中率先實(shí)行變法，改革政治，獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)，興修水利，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。李悝總結(jié)春秋以來各國的立法經(jīng)驗(yàn)，制定了中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典——《法經(jīng)》。秦漢以后，幾乎每一個(gè)朝代都在前朝法律的基礎(chǔ)上增加或刪節(jié)，形成本朝法典。乾隆五年完成并頒行天下的《大清律例》以《大明律》為藍(lán)本，也是中國傳統(tǒng)封建法典的集大成者。

我國邊疆民族地區(qū)直至20世紀(jì)50年代仍保留豐富多彩、類型多樣的習(xí)慣法。習(xí)慣法為什么在中國的邊疆民族地區(qū)能夠長期保留？為什么中央王朝制定了全國統(tǒng)一的法典，但允許邊疆民族地區(qū)的習(xí)慣法長期存在？本文簡要分析了中國邊疆民族地區(qū)習(xí)慣法的多樣性，探討習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系，并就習(xí)慣法長期在邊疆民族地區(qū)保留的原因略作探討，由此提出一些自己的看法。

一、習(xí)慣法的多樣性與邊疆治理

自秦漢以來，中國歷史上每一個(gè)朝代都有成文法典，但由于古代邊疆民族地區(qū)地處邊遠(yuǎn)，交通不便，信息不靈，無法實(shí)行直接的統(tǒng)治，因而采用間接的“因俗而治”的方法。正是這種“因俗而治”的方式，使邊疆民族地區(qū)的習(xí)慣法得以長期生存和發(fā)展。

在“因俗而治”的治邊思想指引下，地方官員一般不強(qiáng)迫邊疆地區(qū)少數(shù)民族采用中央政府的制定法，允許各民族采用本民族原有的習(xí)慣法維護(hù)社會(huì)秩序，并取得良好的治理效果。直至20世紀(jì)50年代，大多數(shù)民族地區(qū)仍然采用傳統(tǒng)的習(xí)慣法來維持本民族的社會(huì)秩序。

中國邊疆民族傳統(tǒng)的習(xí)慣法十分豐富，種類多樣，本文僅介紹刑事審判習(xí)慣法和村社頭人推選習(xí)慣法。

（一）刑事審判習(xí)慣法

1.神判法

神判的方式有：撈油湯、發(fā)誓、熱鐵神判、動(dòng)物神判、獵頭、潛水、食物神判、抽簽等。例如，撈油湯是將一鍋油或水燒至沸點(diǎn)，然后投以雞蛋或其他東西，讓被告赤手伸入油鍋內(nèi)把雞蛋撈起，如果手沒有燙傷，則認(rèn)為是無罪，如果手被燙傷，則認(rèn)為是有罪[1]。

熱鐵神判是用燒紅的金屬（一般為鐵質(zhì)）放在手掌上或用腳踩。如西藏僜人是在被告的手上墊一層茅草，由巫師將燒紅的鐵塊放于茅草上，未燒傷則為無罪，反之則有罪。有些民族不是用鐵塊，而是用石頭。如四川涼山彝族由畢摩將燒紅的石塊分別放在原告、被告的手掌上，未被烙傷者為理直，燒傷者為理屈[1]。

2.賠償法

新疆阿勒泰哈薩克族地區(qū)直至上世紀(jì)50年代仍實(shí)行自古留傳的習(xí)慣法。如償命法規(guī)定，男人的命為全命，償命價(jià)200匹馬或1000只羊（或100峰駱駝）；殺死女人償半命。傷人致殘，也須償付命價(jià)。若傷瞎兩只眼睛，償全命價(jià)；傷瞎一只眼睛，償半命價(jià)；傷殘他人兩只手，償全命價(jià)；傷殘一只手，償半命價(jià)。但在某些場合殺人可不受罰，如在抓盜竊犯時(shí)，盜竊犯因反抗而被殺死，不償命價(jià)。抓獲盜竊犯可以不經(jīng)過審判抽打20—60鞭，如在抽打60鞭內(nèi)死去，也不償還命價(jià)。如果“妻子殺害丈夫，必須處以死刑，不能用償還命價(jià)的方式來拯救她，除非其親屬寬恕她?！缯煞驓⑺榔拮?，則可交半個(gè)命價(jià)以免受刑罰?！盵2]

哈薩克族的財(cái)產(chǎn)法規(guī)定：對(duì)盜竊者實(shí)行“九罰”，即罰九頭牲畜，一般分為三種：一是“大九”，罰以駱駝為首的9頭牲畜，即一峰駱駝，懷有馬駒的母馬兩匹，3—4歲的馬4匹；二是“中九”，罰以馬為首的9頭牲畜，即5歲馬一匹，3歲馬2匹，2歲牛2頭，羊4只；三是“小九”，罰以牛為首的9頭牲畜，即牛1頭，2歲牛2頭，羊3只，羊羔3 只[2]。

（二）村社頭人推選習(xí)慣法

西南部分民族地區(qū)直至上世紀(jì)五六十年代，仍實(shí)行村社頭人推選的習(xí)慣法，主要有神選制、推選制和競選制三種。

1.神選制

某些村寨的布朗族村社頭人的產(chǎn)生方式，采用神選制。

村寨頭人“召曼”是通過抽簽的方式選出的，亦即由寨神“再曼”來決定的。其方法是凡村社成年男子，都有權(quán)利到佛寺參加抽簽選舉。屆時(shí)，事先準(zhǔn)備好九根竹簽，其中有一根寫著“當(dāng)選召曼”的字樣，將竹簽投入銅罐中，由布占向佛禱告說：“現(xiàn)在我們?nèi)瘉沓楹炦x召曼，你在高處看得清，誰管寨子最合適讓誰當(dāng)選?！倍\告完畢，就由參加人依次摸簽，誰摸到“當(dāng)選召曼”簽就當(dāng)選。當(dāng)選者手執(zhí)竹簽到大佛爺面前，大佛爺向他滴水、拴線，群眾擊象腳鼓、敲铓鑼、跳舞表示祝賀[3]。

另有一些村寨在選舉村寨頭人時(shí)，推舉出辦事公道，善于辭令等條件具備的候選人，提交全寨，經(jīng)其他各個(gè)氏族同意后，再篩選出3人為候選人，到佛寺去抽簽。在3塊竹片上分別寫上候選人的名字，裝入一個(gè)銅鍋里，請(qǐng)不是與候選人同一氏族的人來，搖動(dòng)銅鍋，隨便抽出一塊竹片，名字是誰的，誰當(dāng)選。選出的召曼如不稱職，或當(dāng)年莊稼不好，可以改選[3]。

2.推選制

基諾族大多數(shù)村寨都有兩個(gè)長老——“卓巴”和“卓生”，他們由村寨內(nèi)最古老的兩個(gè)氏族中推選。其唯一的條件就是年長，而并非勇武多才。直至20世紀(jì)50年代初仍采用推選制。卓巴、卓生基本上仍屬于基諾族村寨的人民公仆，是最受人們尊敬的領(lǐng)導(dǎo)者[4]。

怒族在50年代前，還保留氏族組織和氏族制度，每個(gè)氏族都有自己的頭人，頭人的產(chǎn)生是共同推選，條件是作戰(zhàn)勇敢、能干、公道的人。推選不分貧富，老年、青年都可以。氏族頭人沒有一定的任期，一般是選出后到死為止，才再選別人。也有年老辭職的，要送一頭牛給新頭人。頭人如作戰(zhàn)不力，辦事不公，可以撤換[5]。

獨(dú)龍族大多數(shù)社會(huì)組織以村寨為單位。一個(gè)或兩個(gè)（戶數(shù)少地區(qū)相連）村寨有一個(gè)頭人。頭人都是推選的，一般是能說會(huì)道，辦事公正的人。頭人沒有特殊的權(quán)利，不能父子繼承[6。

3.競選制

直至20世紀(jì)50年代，海南島的黎族還保留斗牛競選習(xí)俗。頭人年邁后就向村寨公眾宣布退位，宣布之后的5日內(nèi)由新頭人接替。寨民得悉頭人退位后，便在寨子附近寬平的山坡上，開辟一塊直徑約500米的圓圈，用木椿圍成六角形的圓圈。讓青壯年男子入內(nèi)把牛殺死。如果某人斗牛失敗，另一個(gè)繼上，依次輪番上陣，直至把牛殺死。殺死牛者當(dāng)選，繼任為頭人。牛傷不死，不能繼任，原來的頭人還得留任。新頭人產(chǎn)生的當(dāng)天晚上，全村寨的人舉行慶祝會(huì)，一連3天，燃火炬縱情歌唱，狂歡跳舞，開懷飲酒，直到第4日，新頭人才就職[7]。

鄂倫春族射箭競選佐領(lǐng)。黑龍江省呼瑪縣鄂倫春族，過去選拔佐領(lǐng)時(shí)，事先由“莫昆達(dá)”（氏族長）們舉行聯(lián)席會(huì)議商量確定，以“烏力楞”為單位派出候選人，在會(huì)場上設(shè)一靶場，在眾人觀看和監(jiān)督下，于一定距離射箭五發(fā)，連中五箭者當(dāng)選[3]。

拉祜族投玉米粒競選頭人。拉祜族村寨的頭人稱“卡些”。每個(gè)村寨皆有卡些，由群眾選舉產(chǎn)生。選舉過程是，首先召集寨內(nèi)戶主會(huì)，提出三個(gè)正直、會(huì)說話、富裕、能熱心為群眾辦事的候選人，然后投玉米粒，以玉米粒多者當(dāng)選?！翱ㄐ比纹跓o嚴(yán)格規(guī)定，辦事公正、負(fù)責(zé)、為群眾擁護(hù)者可當(dāng)一輩子，否則，群眾可隨時(shí)罷免[8]。

瑤族釀酒和狩獵競選頭人。云南省河口瑤族自治縣瑤山的瑤族實(shí)行目老制，各寨頭人稱“目老”。候選人的條件是識(shí)字，有能力，能說會(huì)道，辦事公正，為人正直，會(huì)祭鬼神。競選時(shí)，當(dāng)眾釀制白酒于若干竹筒內(nèi)，把候選人的名字隨便寫在任何一個(gè)竹筒上，規(guī)定兩天或三天為期限，推舉數(shù)名公正的人當(dāng)眾揭開竹筒，品嘗甜白酒，酒味最醇的三人當(dāng)選，一人任寨老，一人任寨主，一人任龍師，各司其職。另一種方法是，每戶的家長都是候選人，事先大家同一日釀制甜白酒，到上一屆寨老家中，互相品嘗酒味，誰的酒味醇，誰當(dāng)選[3]。

二、當(dāng)代習(xí)慣法與制定法的整合

部分邊疆民族地區(qū)直至改革開放后，仍采用習(xí)慣法與制定法相結(jié)合的方法處理刑事案件和婚姻關(guān)系。

20世紀(jì)80年代以來，一些少數(shù)民族的習(xí)慣法與國家法律往往發(fā)生沖突，但有些地方則采取尊重當(dāng)事人選擇的方式解決。例如，青海藏族在20世紀(jì)50年代前普遍流行償命價(jià)的習(xí)俗。文化大革命時(shí)期，主要實(shí)行國家制定法。但改革開放后，該地區(qū)要求用本民族的習(xí)慣法處理刑事犯罪。殺人或傷人以賠命價(jià)的方式處理。少則幾千元，多則萬余元。青海黃南藏族自治州部分地區(qū)，上世紀(jì)80年代命價(jià)為5000元。它是按身體不同部位的價(jià)值折算，即四肢各1000元，頭腦1000元。不少地區(qū)的藏族當(dāng)發(fā)生人命案后，大多不愿意根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定審判，而愿意沿用習(xí)慣法賠償命價(jià)私下了結(jié)。在他們看來，罪犯即使判死刑，也不是嚴(yán)重的處罰。人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死了還可轉(zhuǎn)生。所以他們并不希望罪犯被判死刑或重刑，這對(duì)受害者沒有任何好處。即使罪犯被判了重刑，還是照樣索取命價(jià)，不能少給分文。一般都以馬、牛、羊或貴重物品折算。有的甚至還向公檢法機(jī)關(guān)提出不要捕辦的要求。對(duì)此，司法人員十分為難。如果完全以習(xí)慣法辦事，顯然與刑法基本原則不符。當(dāng)賠了命價(jià)之后，被害人親屬感到泄了憤，消了恨，從此就前嫌盡釋，重歸于好。上世紀(jì)80年代中期，甘肅甘南藏族自治州和青海黃南藏族自治州的兩個(gè)縣發(fā)生草原糾紛，釀成流血事件，當(dāng)?shù)啬撩袢罕娨蔡岢鲇觅r命價(jià)的辦法解決，叫政府部門不要過問。為保障各族人民的合法權(quán)利和利益，維護(hù)民族地區(qū)的社會(huì)穩(wěn)定，應(yīng)處理好國家法律與習(xí)慣法的關(guān)系，既要加強(qiáng)法制教育，又要根據(jù)現(xiàn)實(shí)靈活處理好各種刑事案件[9]。

婚姻家庭習(xí)慣法至今仍在不少民族中存在。其中最為典型的是云南永寧納西族摩梭人的阿注（阿肖）婚。直至20世紀(jì)五六十年代，摩梭人仍盛行古老的男不娶、女不嫁的阿注（又作“阿肖”或“阿夏”，意為“朋友”或“情侶”）婚姻，其核心是走訪婚制，因此，目前學(xué)術(shù)界多稱之為“走訪婚”，即建立性關(guān)系的男女雙方，彼此稱“阿注”，而不叫“夫妻”。男女結(jié)合自愿，解除自由，具有非契約性、非義務(wù)性、非排他性的特征。其顯著特點(diǎn)有六個(gè)：一是行族外婚制，禁近親結(jié)婚。二是暮合晨離，各居母方。男女雙方分屬不同的家庭，男不娶、女不嫁，晚上男方到女方家過夜，次日清晨回到自己家中，過著暮來晨往的婚姻生活。三是結(jié)合自愿，離異自由；四是年輕更換頻繁，中年趨于穩(wěn)定。五是感情為先，貧富為次；六是子女歸女方，以母系為姓[10]。

摩梭人的阿注（阿夏）分三類：一是臨時(shí)阿注，即同居不到一年的稱為“臨時(shí)阿注”。二是短期的，即同居一到三年的為“短期阿注”。三是長期的，同居三年以上的稱“長期阿注”。大多數(shù)男女，在一段時(shí)間內(nèi)，既有一個(gè)長期的或短期的阿注，同時(shí)又有一至數(shù)個(gè)（多至8個(gè)）臨時(shí)的阿注。只有長期阿注而無臨時(shí)阿注的人屬于少數(shù)。女人的阿注比男人的多，通常多一倍以上。無論男女，在一生的婚姻生活中，一般都有阿注六七人至數(shù)10人，甚至百余人。尤其是年輕貌美的女子，阿注更多，多達(dá)100人以上的不少。少數(shù)女子的阿注多達(dá)200人。在摩梭人的觀念中，以結(jié)交阿注多為榮，認(rèn)為一生中阿注多的人才是有出息的人。阿注少的人大多是各方面的條件都較差的人。他們有一句俗話說：“烏鴉守死狗，沒出息?！蹦λ笕嗽谀信P(guān)系問題上沒有嫉妒，沒有仇恨，若干男子同時(shí)與一個(gè)女人發(fā)生關(guān)系不會(huì)引起沖突，隨時(shí)解除同居關(guān)系也不會(huì)引起對(duì)方不滿[10]。

摩梭人的這種婚姻制度一直較為完整地保留到20世紀(jì)50年代，50年代后提倡一夫一妻制度，但相當(dāng)多的人仍實(shí)行阿注婚制。60年代，當(dāng)時(shí)政府要求實(shí)行一夫一妻制，但效果不好。文化大革命前有位領(lǐng)導(dǎo)曾到瀘沽湖畔督陣，限期改變走婚習(xí)俗，實(shí)行一夫一妻制，結(jié)果人走令廢，男阿注依然夜入晨出，照“走”不誤。在文化大革命期間，摩梭人被迫實(shí)行一夫一妻。改革開放以來，又恢復(fù)阿注婚，其原因一方面他們認(rèn)為這種婚姻形式好，較自由，另一方面也是最重要的原因是這種獨(dú)特的婚俗可以吸引外來游客，阿注婚成為摩梭人的重要文化資源[3]。

收繼婚（轉(zhuǎn)房制）是普遍存在習(xí)慣法。上世紀(jì)50年代前，普米族除了實(shí)行同輩收繼婚習(xí)俗外，還有移配習(xí)俗，即使收繼者與被收繼者之間年齡相差很多。清余慶遠(yuǎn)《維西見聞錄》說，清代維西縣的巴苴，又名西番（即普米族），“……兄弟死，嫂及弟婦歸于一人”。近人徐珂在《清稗類鈔·婚姻》中記載，清代云南維西某戶有四子皆已婚配?！安恍夷衬觊L子死，某年四子之妻又死。”以長媳配四子，年齡相差太大，于是采取叔嫂移配的辦法，使長媳配二子，二媳配三子，三媳配四子，這樣“一轉(zhuǎn)移間，年皆相若”。此事被縣官發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為有傷風(fēng)化，欲治其罪?？h吏告之，“此間習(xí)俗如是，愿無拂其意?！笨h官只好作罷。

以上一些案例，都是習(xí)慣法與制定法相互調(diào)和、整合的結(jié)果。

三、結(jié)語

綜上所述，可以得出如下三點(diǎn)結(jié)論。

第一，歷代中原王朝“因俗而治”的治邊方式為民族地區(qū)的習(xí)慣法長期保留提供了條件，也是使中國2000多年保持統(tǒng)一的原因之一。中國歷史上管理民族問題的制度是逐步一體化的過程。最早的是先秦時(shí)期形成的冊封制度，其管理方式是完全自治（間接統(tǒng)治）。其次是形成于漢、盛于唐宋的羈縻制，其管理方式是半自治（半間接統(tǒng)治）。再次是元明清時(shí)期的土司制度，其管理方式也是屬于半自治（半間接統(tǒng)治），最后是始于明末終于民國的改土歸流。無論是間接統(tǒng)治還是半間接統(tǒng)治，主要采用“因俗而治”的治理方式。因此，“因俗而治”是使民族地區(qū)習(xí)慣法得以長期保留的原因之一。

第二，習(xí)慣法與制定法的相互整合、相互補(bǔ)充是維護(hù)邊疆民族地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定的重要方式，有利于邊疆民族對(duì)國家的認(rèn)同。整合性是中華主流文化的重要特征之一。數(shù)千年來，中華主流文化通過不斷的整合，把各民族、各地區(qū)異質(zhì)的、矛盾的元素或群體，以及本土與外來、舊與新的元素，通過改革、創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、融匯等方式，整合成為一個(gè)相互適應(yīng)、聯(lián)系緊密、均衡和諧的有機(jī)整體。新舊文化的整合對(duì)于面積遼闊、民族和人口眾多的國家來說，具有十分重要的意義。例如，在民國時(shí)代，在新疆各地實(shí)行郡縣制，不少縣的縣長都由哈薩克族部落首領(lǐng)擔(dān)任，因而不少人一身兩職，既是某縣的縣長，又是某部落的部落首領(lǐng)。法文化也一樣，在邊疆地區(qū)的城鎮(zhèn)，一般實(shí)行國家的制定法，在鄉(xiāng)村多采用傳統(tǒng)的習(xí)慣法?；蛘咴谀承┓矫娌捎弥贫ǚǎ谀承┓矫娌捎昧?xí)慣法?？傊畠烧呦嗷フ?，相輔相成，使制定法與習(xí)慣法不相沖突，和諧相處，使習(xí)慣法成為制定法的補(bǔ)充。由于歷代王朝尊重邊疆各民族的意愿，不強(qiáng)迫他們完全采用制定法，獲得邊疆民族的擁護(hù)和認(rèn)同。

第三，中華主流文化包容性較強(qiáng)、排他性較弱，也是使部分民族地區(qū)長期保留習(xí)慣法的原因之一。一般情況下，虔誠的一神教信徒排他性較強(qiáng)，多神教信徒包容性較強(qiáng)。中國的道教和中國化的佛教，都屬于多神教。儒家文化也具有宗教的性質(zhì)，崇拜的圣人眾多，也具有多神教的性質(zhì)。另外，只信仰一種宗教的人往往排他性較強(qiáng)，信仰多種宗教的人往往包容性較強(qiáng)。西方人大多只信仰一種宗教，而中國人往往既信佛教，又信道教。正如羅素所說：“我們從猶太那里學(xué)到了不寬容的看法，認(rèn)為一個(gè)人如果接受一種宗教，就不能再接受別的宗教?；浇膛c伊斯蘭教都有這樣的正統(tǒng)的教義，規(guī)定沒有人可同時(shí)信仰這兩個(gè)宗教。而中國則不存在這種不相容。一個(gè)人可以是佛教徒，同時(shí)又是孔教徒，兩者并行不悖?！盵11]中華文化包容性極強(qiáng)，海納百川，有容乃大。因此，中華文化包容各種宗教，也包容不同的法文化，包容與制定法完全不同的習(xí)慣法。