非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪之界分

馬春輝

摘 要：非法吸收公眾存款罪具有非法性、公開性、利誘性與社會性的特征。其犯罪構(gòu)成應(yīng)準(zhǔn)確把握犯罪主體“非法”與“合法”、犯罪對象“不特定”以及吸收“存款”的構(gòu)成要件要素。非法吸收公眾存款罪不是集資詐騙罪的基礎(chǔ)性罪名，二者在主觀、客觀方面均存在區(qū)別?？陀^上，集資詐騙罪需要以“詐騙方法”向社會公眾收集“資金”，資金的外延寬于“存款”;主觀上，集資詐騙罪是目的犯，需要以“非法占有為目的”，非法吸收公眾存款罪則不需要特定的目的。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪 構(gòu)成要件

根據(jù)1994年中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法集資是指單位或個(gè)人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。在司法實(shí)踐中，非法集資類案件的打擊重點(diǎn)是非法吸收公眾存款以及集資詐騙行為。對于兩罪的認(rèn)定以及區(qū)分一直聚訟不斷。筆者將對兩罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行解構(gòu)，找到區(qū)分兩者的關(guān)鍵，以期對司法實(shí)踐有所裨益。

一、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

[案例一]上海微微愛珠寶公司是一家民營企業(yè)。2010年6月至2011年10月，公司法定代表人吳微微以投資或者經(jīng)營需要資金周轉(zhuǎn)為由，通過出具借據(jù)等方式，分別向涂某等十余位借款人借款共計(jì)1.5億元，其中大多數(shù)承諾高利息。所借款項(xiàng)主要用于償還他人本息，支付公司運(yùn)營支出等。至案發(fā)，吳微微及其公司尚未完全支付本息，被公訴機(jī)關(guān)指控犯非法吸收公眾存款罪。

根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條的規(guī)定，非法集資行為同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會性的特征，即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，這是原則性地規(guī)定本罪的成立條件。[1]筆者認(rèn)為，對于本罪應(yīng)當(dāng)把握以下關(guān)鍵的構(gòu)成要件要素：其一，犯罪主體包括非法主體與合法金融機(jī)構(gòu);其二，犯罪客觀方面，明確犯罪對象為不特定對象，非法吸收的為“存款”。

（一）犯罪主體：非法主體與合法金融機(jī)構(gòu)

根據(jù)《非法集資解釋》第1條第1款的規(guī)定，本罪表現(xiàn)為四種情形：一是未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自從事吸收存款、發(fā)放貸款業(yè)務(wù);二是以欺騙的方法騙取批準(zhǔn)吸收資金的;三是具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以存款外的名義向社會吸收資金;四是具有主體資格，但是經(jīng)營行為違法，如擅自提高利率的方式吸收公眾存款。[2]筆者認(rèn)為，上述四種情形概括起來為兩種情況，即主體適格和主體不適格。第一種和第二種情形可以歸納為主體不適格，第三種和第四種情況可以歸納為主體適格。對于主體不適格的情形構(gòu)成本罪沒有爭議，但是對于主體適格的情形是否構(gòu)成本罪，存在肯定說和否定說的爭論：

肯定說認(rèn)為適格主體不能排除在非法吸收公眾存款罪之外。理由如下：第一，從本罪的規(guī)定來看，并未對本罪的主體加以限制。第二，從本罪保護(hù)的法益來看，適格主體非法吸收公眾存款的行為同樣具有侵害國家金融管理秩序的可能。第三，從市場經(jīng)濟(jì)主體地位的平等性來看，如果適格主體非法吸收公眾存款的不構(gòu)成犯罪，必然違反市場經(jīng)濟(jì)的平等原則。[3]

否定說認(rèn)為，適格主體不屬于刑法調(diào)整的范圍。[4]理由如下：第一，立法機(jī)關(guān)設(shè)置本罪的目的是為了打擊無資質(zhì)的單位和個(gè)人以各種名義非法集資、擾亂金融管理秩序的行為。第二，根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定，“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的前提是“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”，即非法吸收公眾存款的核心是強(qiáng)調(diào)未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。并且該論者以國務(wù)院頒布的《金融違法行為處罰辦法》中關(guān)于金融機(jī)構(gòu)高息攬儲的行為僅作行政處罰，而無刑事打擊的規(guī)定為由證明其不在刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)。第三，適格主體實(shí)施高息攬儲等“非吸”行為的社會危害性較小。[5]

筆者贊成肯定說的觀點(diǎn)。第一，本罪保護(hù)的法益是“國家金融管理秩序”，適格主體非法吸收公眾存款一樣能夠擾亂金融秩序，而且并不是否定說所說的社會危害更小，相反其危害性更大，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)有的融資環(huán)境和金融體制下，銀行信用大都由國家政府擔(dān)保，社會公眾更愿意相信其具有還本付息的能力，一旦發(fā)生非法吸收公眾存款的行為，其波及面會更廣。司法實(shí)踐中之所以鮮有發(fā)生金融機(jī)構(gòu)非法吸收公眾存款的案件，是因?yàn)槠涫車覈?yán)格管控，但未發(fā)生不代表不會發(fā)生，更不能表明其不能成為本罪的主體。第二，否定論者提出無論是“非法吸收”還是“變相吸收”公眾存款均以“行政違法”為前提，這從源頭上杜絕了金融機(jī)構(gòu)成為本罪主體的可能。但是根據(jù)“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，行政部門對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟的必經(jīng)程序。該司法解釋對于行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是持否定態(tài)度的。不僅如此，否定論者提出對于高息攬儲的行為有行政處罰而無刑事制裁，故而不成立犯罪的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的，前置法上的不法行為，僅意味著其具有了成為刑法規(guī)制對象的可能，最終是否具有刑事違法性而成為刑法規(guī)制的犯罪，必須通過犯罪構(gòu)成和追訴標(biāo)準(zhǔn)的刑法兩次審查篩選。[6]可見行政違法與刑事違法無直接關(guān)系，行政處罰不可能成為刑事豁免的前提。第三，《非法集資解釋》第1條第1款中“借用合法經(jīng)營的形式”吸收資金的表述，顯然是用來規(guī)制適格主體利用自己的地位與條件實(shí)施非法吸收公眾存款的行為，這也肯定了其可以成為本罪的主體。[7]

（二）犯罪對象：不特定對象

對于公眾的理解，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為公眾是指不特定的對象，[8]另一種認(rèn)為公眾是指不特定對象或者多數(shù)對象。[9]筆者認(rèn)為公眾應(yīng)該指不特定對象，而將特定多數(shù)對象排除在外。理由如下：第一，具有規(guī)范上的依據(jù)。對于公眾的理解，國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條明確指出“公眾”是指社會不特定對象。后續(xù)的司法解釋均沿用這種規(guī)定，并對特定多數(shù)對象作出罪解釋，《非法集資解釋》第1條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。第二，特定多數(shù)對象之前有“特定”的修飾語，“特定”表明集資者和集資參與人之間具有某種特定的關(guān)系，如果將特定多數(shù)對象也視為公眾，必然會擴(kuò)大本罪的外延，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張刑罰圈。[10]上述吳微微案中，法院判決其無罪最主要的理由也是其借款對象絕大部分與其有特定關(guān)系，范圍相對固定、封閉，不具有開放性，并非隨機(jī)選擇或者隨時(shí)可能變化的不特定對象。

對于“公眾”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否涉及對象的不特定性為原則，引入實(shí)質(zhì)性認(rèn)定方法。如果作為集資的要約方法采取特定化選擇方法，可限定具備特定風(fēng)險(xiǎn)承受能力、最低資產(chǎn)下限、投資經(jīng)驗(yàn)或者特殊信息身份關(guān)系，存款人不具有隨時(shí)增加的可能性，這就不具有公開性，對象就不具有不特定性，反之亦然。[11]

（三）非法吸收社會公眾的“存款”

從文義解釋的角度看，本罪指的是單位或者個(gè)人違反國家金融法律規(guī)定，吸收社會公眾“存款”的行為，即所吸收的必須是“存款”而不是資金或者其他，根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，存款是指特定的活期存款，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣為主要方式還本付息或者給付回報(bào)。[12]從歷史解釋的角度看，1995年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》新設(shè)本罪和集資詐騙罪，在立法層面對于非法集資活動(dòng)予以刑事制裁。結(jié)合當(dāng)時(shí)的背景，本罪規(guī)制的是間接融資（承擔(dān)“影子銀行”功能）行為，直接融資（集資者為自身經(jīng)營之用而吸收公眾資金）不在此列。從目的解釋的角度看，本罪的設(shè)置是為了保護(hù)銀行存款、貸款業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，只有威脅金融管理秩序吸收“存款”才是本罪規(guī)制的行為。有論者一針見血地指出，非法吸收公眾存款罪與非法經(jīng)營罪之間存在法條競合的關(guān)系。[13]由此可見，本罪的本質(zhì)就是非法從事銀行業(yè)務(wù)。故而，集資人直接用于生產(chǎn)經(jīng)營而吸收的資金，無法定義成存款，不能成立本罪。

二、集資詐騙罪的解構(gòu)

[案例二]2011年2月，被告人周輝注冊成立中寶投資公司，運(yùn)營“中寶投資平臺”從事中介投資服務(wù)，由借款人發(fā)布投標(biāo)信息，投資人參與投標(biāo)，完成投融資。自2011年5月至2013年12月，周輝虛構(gòu)34個(gè)借款人自行發(fā)布虛假抵押信息，以20%的年化收益率向社會不特定公眾募集資金10.3億元，主要用于借新還舊和購買房、車。法院判決其成立集資詐騙罪。

（一）非法占有目的的認(rèn)定

“非法占有目的”是指排除權(quán)利人將他人的財(cái)物為自己所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。[14]在集資詐騙罪中“非法占有目的”是指集資人將集資參與人的資金永久性的占為己有的情形。從目前司法解釋的內(nèi)容上來看，非法占有目的的落腳點(diǎn)仍然局限于集資人無法歸還或者拒不歸還集資款上。筆者認(rèn)為，非法占有目的的認(rèn)定不能僅僅依靠無法返還集資款這一事實(shí)本身推斷出來，否則有客觀歸罪之嫌。[15]應(yīng)當(dāng)依據(jù)集資后資金總體運(yùn)用的方式來認(rèn)定，如果集資人將大部分集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營或者正常投資的，即使事后因?yàn)榻?jīng)營或者投資失敗而導(dǎo)致集資款無法歸還，也不能認(rèn)定其具有非法占有的目的，司法解釋也對此予以確認(rèn)。當(dāng)然這種以客觀事實(shí)來認(rèn)定集資人主觀目的的方式是一種大概率的推定，允許集資人提出異議，即推定必須排除合理懷疑才能成立，司法解釋在規(guī)定非法占有目的時(shí)用的表述是“可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的”，“可以”一詞給集資人提出反證預(yù)留了空間。在司法實(shí)踐中為了防止集資人的抗辯而使得非法占有目的的認(rèn)定歸于無效，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)收集以下證據(jù)：是否存在真實(shí)的投資項(xiàng)目、實(shí)際經(jīng)營項(xiàng)目以及投資計(jì)劃;是否存在資不抵債、資金鏈斷裂仍繼續(xù)吸收資金的情況;是否存在無實(shí)體經(jīng)濟(jì)，是否是“拆東墻補(bǔ)西墻”的“龐氏騙局”等。上述周輝案中，法院否定辯護(hù)人提出的其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的意見，理由就在于其將募集資金主要用于借新還舊和個(gè)人揮霍，應(yīng)認(rèn)定具有非法占有目的。

（二）使用詐騙方法且數(shù)額較大的認(rèn)定

1.使用詐騙方法的認(rèn)定。根據(jù)1996年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》的規(guī)定，詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。集資詐騙罪作為詐騙罪的特別法條，其必然符合詐騙罪的實(shí)質(zhì)。詐騙罪的核心要素就是存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為。在集資詐騙罪中，也必然存在騙與被騙的問題，兩者缺一不可，而且是直接的，間接被騙是不存在的。[16]因此，在認(rèn)定行為人是否使用詐騙方法時(shí)需要從行騙人與被騙人——集資人與集資參與人兩個(gè)方面進(jìn)行分析。詳言之，從集資人的角度，主要看集資人是否經(jīng)營真實(shí)的投資項(xiàng)目、是否進(jìn)行虛假宣傳以及是否將集資款項(xiàng)大部分投入生產(chǎn)經(jīng)營中去。如果其是正常的投資經(jīng)營，則不存在欺騙行為，反之亦然。從集資參與人的角度看，要考察集資參與人是否因集資人的詐騙行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，如果集資參與人只追求高利息、高收益，根本不在乎集資人是否作出虛假宣傳、是否有真實(shí)的經(jīng)營項(xiàng)目，那么此時(shí)很難認(rèn)定集資人構(gòu)成詐騙罪。如何判斷集資參與人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，可以從集資參與人的身份、收入等因素綜合判斷，如果集資參與人是專業(yè)的高利貸者或者集資者承諾的利息過高，集資參與人帶有明顯的投機(jī)性，則可以推斷其受騙的可能性較小。[17]當(dāng)然如果有證據(jù)證明集資參與人事前考察過集資者的項(xiàng)目經(jīng)營情況，并非一味追求高利息，即使是專業(yè)高利貸者也應(yīng)認(rèn)定有被騙的可能?！皡怯浮敝新殬I(yè)放貸人曾考察過吳英的實(shí)際經(jīng)營情況，但其因相信吳英虛構(gòu)的項(xiàng)目能賺錢才將錢出借，法院認(rèn)定吳英具有欺騙行為。

2.集資詐騙數(shù)額必須較大。根據(jù)《非法集資解釋》第5條的規(guī)定，個(gè)人集資詐騙數(shù)額達(dá)到10萬元以上，單位集資詐騙數(shù)額達(dá)到50萬元以上才構(gòu)成集資詐騙罪。同時(shí)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3000元至1萬元以上的，即可認(rèn)定詐騙罪。由此可見，詐騙罪的入罪數(shù)額要低于集資詐騙罪，那么如果行為人未達(dá)到集資詐騙的數(shù)額，卻達(dá)到詐騙罪的數(shù)額，該如何評價(jià)？理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為實(shí)施金融詐騙犯罪，雖未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，卻滿足詐騙罪的條件，應(yīng)以詐騙罪論處。另一種則持反對意見，認(rèn)為以無罪論處。[18]筆者認(rèn)為法條競合的適用前提是一行為被兩種罪名包含評價(jià)，如果一個(gè)行為僅僅滿足一個(gè)法條的犯罪構(gòu)成，則根本無須考慮競合適用的問題，以一罪——詐騙罪論處即可。

三、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別

關(guān)于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪之間的關(guān)系和區(qū)分，有論者認(rèn)為前者是后者的基礎(chǔ)性罪名，[19]兩者在行為方式上是重合的，并提出“使用詐騙方法”不是二者的區(qū)分要素。[20]該論者的理由有二：其一，《非法集資解釋》第2條規(guī)定：“實(shí)施下列行為之一……，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰”，第4條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，……以集資詐騙罪定罪處罰”，可見二者的行為范圍是重合的。其二，兩罪的關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有“非法占有目的”，若無非法占有目的，則由非法吸收公眾存款罪進(jìn)行兜底，這也得到司法解釋的認(rèn)可，即2017年最高人民檢察院公訴廳發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第14條規(guī)定，是否具有非法占有為目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵要件。筆者認(rèn)為“非法占有目的”和“使用詐騙方法”均是區(qū)分二者的要素，上述論者的理由不成立。這是因?yàn)椋旱谝?，論者認(rèn)為司法解釋對二者罪名的規(guī)定是重合的，然而事實(shí)并非如此。對于集資詐騙罪，司法解釋明確了其前提——以非法占有為目的，使用詐騙方法，而非法吸收公眾存款罪沒有這一前者條件。第二，《非法集資解釋》第2條規(guī)定的第1、4、5、6、7項(xiàng)有“不具有”的字樣，可以將其看作是使用詐騙方法，但是此條規(guī)定的第2、3、8、9、10、11項(xiàng)并沒有相同字樣，如果不以詐騙方法實(shí)施上述行為，則構(gòu)成非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪，可見二者的行為并非完全重合。[21]第三，非法吸收公眾存款罪無非法占有目的，具有一定真實(shí)的投資經(jīng)營，即便其采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的“欺騙”方法，更多的屬于民事上的欺詐。民事上的欺詐和刑事上的欺騙的核心區(qū)別就在于，前者只是想通過欺詐手段獲取不屬于合同本身的利益，但具有一定真實(shí)合同交易背景;而后者則是完全剝奪相對方的利益，無任何履行合同的意圖，不具有履行合同的客觀表現(xiàn)，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。[22]因此，使用詐騙方法也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的要素之一。

不僅如此，二者的區(qū)別還在于非法集資款的屬性不同。上文已述，非法吸收公眾存款罪的行為必須是非法吸收“存款”，而集資詐騙罪非法吸收的為資金。中國人民銀行發(fā)布的《存款統(tǒng)計(jì)分類編碼標(biāo)準(zhǔn)（試行）》將存款界定為：“機(jī)構(gòu)或個(gè)人在保留資金或貨幣所有權(quán)的條件下，以不可流通的存單或類似憑證為依據(jù)，確保名義本金不變并暫時(shí)讓渡或接受資金使用權(quán)所形成的債權(quán)或債務(wù)。”可見，存款具有法定的內(nèi)涵和外延界定。雖然資金與存款存在緊密的聯(lián)系，但卻是兩種完全不同的概念，資金的外延要寬于存款。[23]有學(xué)者提出的將“非法吸收公眾存款罪”改為“非法吸收資金罪”也正是看到了二者的不同。[24]

注釋：

[1]參見劉為波：《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，《人民司法》2011年第5期。

[2]參見陳家林：《非法集資犯罪若干問題研究》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。

[3]參見肖晚祥：《非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定研究》，《東方法學(xué)》2010年第5期。

[4]參見李?；郏骸墩摲欠ㄎ展姶婵钭锏膸讉€(gè)問題》，《中國刑事法雜志》2001年第4期。

[5]同前注[3]。

[6]參見田宏杰：《買短乘長行為：實(shí)系盜竊而非詐騙》，《檢察日報(bào)》2019年10月18日，第3版。

[7]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第778頁。

[8]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第420頁。

[9]參見張建：《集資詐騙罪對象研究中的認(rèn)識誤區(qū)及其辯證》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。

[10]參見趙秉志：《民營企業(yè)家集資詐騙罪：問題與思考》，《法學(xué)雜志》2014年第12期。

[11]同前注[2]。

[12]參見彭冰：《非法集資行為的界定》，《法學(xué)》2011年第6期。

[13]同前注[3]。

[14]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第437頁。

[15]同前注[2]。

[16]參見薛進(jìn)展：《從吳英集資詐騙案看刑法保護(hù)的平衡性》，《法學(xué)》2012年第3期。

[17]同前注[10]。

[18]參見周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

[19]參見李勤：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問》，《東方法學(xué)》2017年第2期。

[20]參見劉仁文：《非法集資犯罪適用法律疑難問題探析》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

[21]同前注[14]。

[22]參見張洪成：《非法集資犯罪的處置困境與應(yīng)對思路》，《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。

[23]參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學(xué)》2019年第5期。

[24]參見王昌奎：《非法吸收公眾存款罪宜改為非法吸收公眾資金罪》，《人民檢察》2017年第20期。