職務(wù)侵占罪中職務(wù)存在與否的實質(zhì)判斷

章志強

摘 要：長期以來，刑民交叉類案件中的事實認(rèn)定、法律適用存在諸多爭議問題，司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)秉持“民事認(rèn)定重形式判斷，刑事認(rèn)定重實質(zhì)判斷”的原則具體甄別。尤其在當(dāng)前大力保護民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和民營企業(yè)家合法權(quán)益的形勢下，更應(yīng)強調(diào)刑法介入的審慎，同時應(yīng)加強法律監(jiān)督的力度，二者并行不悖。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)判斷 刑民交叉 民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護 立案監(jiān)督

[裁判文書摘錄]

2011年6月，T市政府與某臺灣商會簽訂“臺灣風(fēng)情文化商貿(mào)城”建設(shè)項目投資協(xié)議（以下簡稱“臺灣城項目”），約定后者努力配合完成該市臺灣產(chǎn)業(yè)園進駐工業(yè)企業(yè)100家的目標(biāo)，前者撥地建設(shè)相應(yīng)的臺商生活配套片區(qū)，給予優(yōu)惠政策開發(fā)建設(shè)臺灣城項目，以三產(chǎn)推動二產(chǎn)落地。同年8月，該商會與W公司簽訂臺灣城項目合作開發(fā)建設(shè)協(xié)議，約定由后者負(fù)責(zé)該項目商住房地產(chǎn)開發(fā)，前者承諾為后者取得項目用地每畝50萬元的優(yōu)惠價。因W公司缺少資金，便將該項目轉(zhuǎn)給何某、翟某開發(fā)，雙方簽訂協(xié)議，約定該項目由擬設(shè)立的T公司開發(fā)建設(shè)。T公司由何某、翟某出資設(shè)立，為項目開發(fā)便利，由W公司法人代表陳某光的兄長陳某山作為T公司法人代表（陳氏兄弟均系臺灣人，在大陸經(jīng)商。其中陳某光系某臺灣商會副會長、W公司實際控制人）。另特別約定：T公司法人代表各項職權(quán)由陳某山授權(quán)何某全面履行，陳某山不得行使，亦不得授權(quán)第三人行使;作為補償，T公司給予陳某光每畝50萬元的好處。該項目地塊時價為每畝120余萬元。后何某、翟某實際出資5000萬元成立T公司，該公司也陸續(xù)支付1.85億元給陳某光作為經(jīng)濟補償。

2013年10月3日，陳某山以T公司法人代表身份和其委托代表人陳某光一道與Z公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由Z公司承建臺灣城項目一期裝飾、二期工程，履約保證金1500萬元支付到發(fā)包人指定賬戶。合同尾部發(fā)包人處加蓋了T公司行政印章、法定代表人處加蓋了陳某山的印章、委托代表人處有陳某光的簽名。同年10月15日，Z公司依約將1500萬元保證金轉(zhuǎn)賬至W公司賬戶，保證金收據(jù)上加蓋了T公司財務(wù)專用章。后因工業(yè)園區(qū)未能建成，該工程無法開工，T公司及陳某光既不退還履約保證金，也未支付任何利息及違約金。Z公司訴至法院，法院判決T公司退還Z公司履約保證金1500萬元及利息等，T公司不服上訴，二審維持原判。民事訴訟過程中，經(jīng)鑒定，上述T公司行政印章、陳某山印章、T公司財務(wù)專用章等三枚印章均系偽造。

T公司實際控制人、股東何某及翟某均聲稱對該份合同不知情，該公司自始至終未收到1500萬元保證金，不應(yīng)退還，于2017年6月、2018年10月分別向公安機關(guān)控告陳某山、陳某光涉嫌偽造公司印章罪、職務(wù)侵占罪，公安機關(guān)均以沒有犯罪事實為由作出不立案決定。2019年4月，T公司向檢察機關(guān)申請立案監(jiān)督。

2019年7月9日，檢察院向公安機關(guān)送達通知立案書，要求以偽造公司印章罪進行立案。公安機關(guān)于2019年7月18日決定對T公司印章被偽造案立案偵查。

[爭議焦點]

主要表現(xiàn)在三個方面：第一，本案是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。支持方認(rèn)為陳某山利用擔(dān)任T公司法人代表的職務(wù)便利，侵吞本該支付到該公司賬戶的保證金，民事判決敗訴也證明該公司財產(chǎn)損失已然形成;反對方則認(rèn)為1500萬元未曾由T公司控制，不是單位財產(chǎn)。第二，本案是否構(gòu)成合同詐騙罪。支持方認(rèn)為，陳某山向Z公司隱瞞了自己并非真實的T公司法人代表，自己不能行使法人代表職權(quán)，屬欺詐性質(zhì);1500萬元是Z公司財產(chǎn)，根據(jù)主客觀相一致原則，利用簽訂合同方式詐騙他人財物，構(gòu)成合同詐騙罪。反對方認(rèn)為，并無充分證據(jù)證實二陳有非法占有目的，不構(gòu)成合同詐騙罪。第三，單就偽造印章的數(shù)量而言，已經(jīng)構(gòu)成偽造公司印章罪。但以事立案，能否查證相關(guān)行為人，難度很大，效果不好。

[立案監(jiān)督之法理評析]

（一）陳某山是否有職務(wù)可資利用

民事判決認(rèn)為，盡管建設(shè)工程施工合同等相關(guān)合同文本上的T公司行政公章有多處與樣本印不一致，但該枚公章受到時任T公司法人代表陳某山的確認(rèn)，足以使Z公司對公章產(chǎn)生合理信賴，Z公司的信賴?yán)鎽?yīng)受保護，陳某山的代表行為有效，是T公司的真實意思表示。也就是說，民事判決認(rèn)定陳某山簽訂合同是在行使T公司法人代表職權(quán)，是職務(wù)行為的體現(xiàn)。對于T公司法人代表職權(quán)實際由股東何某行使，陳某山本人不得行使的事實，民事判決顯然認(rèn)為純屬該公司出資人與管理人的內(nèi)部約定，不能產(chǎn)生對抗效力，不能以此損害外部第三人的信賴?yán)妫駝t極大地?fù)p害合同相對方的合理預(yù)期，破壞民商事活動運行秩序的穩(wěn)定性?？梢姡袷抡J(rèn)定職務(wù)行為是以工商注冊登記這一形式要件為準(zhǔn)的。

那么刑事案件中的“職務(wù)”認(rèn)定能否采用民事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為不能。應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事認(rèn)定重形式要件，刑事認(rèn)定重實質(zhì)要件的原則區(qū)別對待。正確理解這個原則必將有助于厘清刑民交叉類案件實務(wù)中的諸多困惑。

首先，核心價值目標(biāo)不同。自由、公正、秩序、平等是所有實定法的價值追求，從根本法憲法到部門法如刑法、民法等概莫能外。但具體到不同部門法，其所設(shè)定的核心價值則有所不同。刑法是以國家強制力作后盾的公法，是國家公權(quán)力對公民權(quán)利的直接褫奪。為保障處于弱勢地位的公民免遭錯誤羈押、判決，此時公正這一價值就顯得尤為重要，而盡可能依據(jù)客觀事實進行判斷就成為必然前提。民法是在平等民事主體之間就財產(chǎn)、人身關(guān)系方面的糾紛協(xié)商無果時國家設(shè)立的一整套居中調(diào)處的規(guī)則體系，自愿、等價有償、誠實守信等民事活動原則可以表征民法尊重當(dāng)事雙方的意思自治及民法不輕易介入糾紛的立法宗旨。因此維持民商事活動的正常運轉(zhuǎn)秩序成了重中之重，也自然要求不必過度刻意探究事實真相。

其次，法律后果和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。刑法動用刑罰手段直接剝奪公民的自由權(quán)乃至生命權(quán)，對個人生殺予奪的后果具有不可逆性。一旦被錯誤羈押、判決，個體逝去的年華、生命將一去不復(fù)返，其對司法公信力的損害也是極其深遠的。民法因為不涉及對自由權(quán)、生命權(quán)的處置，對財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的錯誤裁判也具有可回旋的余地，即使錯判其負(fù)面影響也不及刑事案件那么大。正是基于上述不同，刑事法官認(rèn)定事實更加強調(diào)穿透表象看清本質(zhì)，相較民事法官更加注重還原客觀事實。法律后果的不同自然投射到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同就是具體表征之一。刑事證據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，主觀標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑。對于死刑案件則采取最為嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，要求做到事實認(rèn)定的唯一性。民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)則為優(yōu)勢蓋然性，哪方證據(jù)證明的事實成立的可能性更大，法官就予以采信。如轟動一時的美國橄欖球明星辛普森殺妻案，刑事審判中的陪審團認(rèn)定辛普森無罪，但其后民事審判中的另一陪審團卻認(rèn)定辛普森負(fù)有責(zé)任即“有罪”。基于同樣的證據(jù)刑民判決作出相反事實認(rèn)定，是對二類案件不同證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的最佳生動詮釋。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，考慮到陳某山未出資、掛名T公司法人代表、其不實際行使法人代表職權(quán)等事實，從實質(zhì)層面解釋，可以得出陳某山并無職務(wù)可資利用的結(jié)論。值得一提地是，職務(wù)侵占罪、貪污罪等職務(wù)犯罪中的所謂“職務(wù)便利”，實質(zhì)上就是職權(quán)便利。因為具體職權(quán)往往是由相應(yīng)職務(wù)派生出來的，有職務(wù)通常會賦予相應(yīng)職權(quán)，特殊情況下某種職務(wù)未必會享有該種職務(wù)慣常配置的職權(quán)。

有觀點提出，瀆職犯罪中的行為主體并無相關(guān)職權(quán)卻胡亂行使該職權(quán)，職務(wù)侵占罪具有瀆職性質(zhì)，故行為人不應(yīng)行使職權(quán)也可以其客觀行為認(rèn)定其有職務(wù)便利。筆者對此不敢茍同，理由是瀆職犯罪主要體現(xiàn)為濫用職權(quán)或玩忽職守二種行為類型，前者是行為主體超越其應(yīng)有職權(quán)，實際行使了本不該行使的職權(quán);后者是行為主體不去行使其應(yīng)當(dāng)行使的職權(quán)。二者共同點是均有職權(quán)存在為前提條件，難以想像完全沒有任何職權(quán)的行為人會構(gòu)成瀆職犯罪。因此，職務(wù)侵占罪中的行為主體必須在單位中被賦予行使一定職權(quán)，以該職權(quán)范圍為參照，超過則濫用職權(quán)，未達則玩忽職守。本案中雖然陳某山對合同相對方而言具有T公司法人代表職務(wù)，但是其實際上并不行使法人代表職權(quán)，公司日常運營均是由股東何某實際行使法人代表職權(quán)，這一事實在該公司內(nèi)部是公開的。據(jù)此，陳某山既無職權(quán)存在，自然也不存在瀆職前提，也就不具有職務(wù)便利。

（二）保證金1500萬元是不是單位財產(chǎn)

合同是以T公司名義簽訂，該公司應(yīng)當(dāng)收取卻未收取保證金1500萬元，民事判決敗訴承擔(dān)退賠責(zé)任。能否以此反推該筆款項就是T公司財產(chǎn)呢？筆者認(rèn)為不能，1500萬元保證金不能評價為刑法上的“單位財產(chǎn)”，因為無職務(wù)則無單位財產(chǎn)。具體而言，陳某山?jīng)]有職務(wù)便利就決定了保證金不能認(rèn)定為單位財產(chǎn)。實務(wù)中常見貪污、職務(wù)侵占類案件中行為人將本應(yīng)上交單位財務(wù)的業(yè)務(wù)款項截留，認(rèn)定款項是單位財產(chǎn)的前提是行為人代表單位行使職權(quán)，是職務(wù)行為，不是個人行為。若單位解除行為人的職務(wù)，行為人仍冒充原身份與相關(guān)業(yè)務(wù)單位結(jié)清未結(jié)款項占為己有，在刑事層面只能認(rèn)定款項是相關(guān)業(yè)務(wù)單位的財產(chǎn)，而不是原單位的財產(chǎn)，被害人是相關(guān)業(yè)務(wù)單位，此時行為人可能構(gòu)成詐騙罪。同理，本案中陳某山并無法人代表職權(quán)，其以T公司名義簽訂合同指使Z公司轉(zhuǎn)賬給W公司是個人行為，保證金1500萬元應(yīng)當(dāng)評價為Z公司的財產(chǎn)。

（三）能否認(rèn)定非法占有目的

從普通人的直覺和經(jīng)驗判斷，二陳明知陳某山不能實際行使T公司法人代表職權(quán)仍利用該職權(quán)與Z公司簽訂工程承包合同，收取對方的保證金占為己有，具有明顯的欺詐性質(zhì)，事后該工程確實也一直未能開工建設(shè)，陳某光也不予退還保證金，遭受經(jīng)濟損失的是Z公司，符合《刑法》第224條第1項規(guī)定“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”，構(gòu)成合同詐騙罪。

筆者不贊成這種觀點。長期以來，詐騙類犯罪尤其是合同詐騙罪易引發(fā)罪與非罪的爭議，集中體現(xiàn)在對非法占有目的存在與否的判斷。目前對于詐騙類犯罪非法占有目的的司法認(rèn)定依據(jù)主要是兩個司法規(guī)范性文件《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》）中的相關(guān)規(guī)定，是對大量類案辦理過程中司法經(jīng)驗的總結(jié)梳理，是對非法占有目的的事實推定，當(dāng)出現(xiàn)攜款潛逃、用于揮霍性消費或違法犯罪用途等基礎(chǔ)事實時，則基于高度蓋然性和密切關(guān)聯(lián)性的因果關(guān)系確認(rèn)行為人具有非法占有他人財產(chǎn)主觀意愿的推定事實。這是典型的歸納推理，且是不完全歸納推理，其結(jié)論具有或然性，允許提出反例以驗證其結(jié)論的可靠性。

筆者認(rèn)為，上述規(guī)定反映出對非法占有目的的判定標(biāo)準(zhǔn)主要把握行為人是否有歸還能力、是否有逃避還款的行為這兩個方面。除此之外，在得出非法占有目的的推定事實后還要經(jīng)受反證的檢證，當(dāng)然具體的案件具體分析，無法事前給出恒定的判斷規(guī)則。本案中并無證據(jù)證實陳某光簽訂合同時及履行合同過程中沒有歸還能力，因為行為時其資信良好，實際控制的W公司也運營良好。陳某光收取保證金后也未揮霍、用于違法犯罪等用途，且在Z公司向其催要保證金時，數(shù)次出具還款承諾書，承諾分期還清保證金及利息、違約金等。雖然其并未實際歸還，但不能據(jù)此推斷其有逃避還款的意愿和行為。至于該工程未能在合同約定期限內(nèi)開工，也不在二陳的主觀預(yù)測范圍內(nèi)，系不可抗力。故不能認(rèn)定二陳有非法占有目的?；谛谭ǖ闹t抑性和刑法相對于民法處于保障法的地位，Z公司的經(jīng)濟損失通過民事救濟途徑已經(jīng)獲得彌補，此時確無必要動用刑罰手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛，更無合同詐騙罪成立的空間。

（四）秉承客觀公正立場，依法履行法律監(jiān)督職責(zé)

如前所述，本案偽造印章已達3枚，雖然無司法解釋對偽造公司印章罪的立案標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一規(guī)定，但已有地方司法機關(guān)根據(jù)實際辦案需要聯(lián)合發(fā)文明確追訴標(biāo)準(zhǔn)。如浙江省公檢法《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀(jì)要》中規(guī)定：項目經(jīng)理、承包人偽造一枚上述有關(guān)印章且直接獲利6萬元以上或造成30萬元以上經(jīng)濟損失的，或偽造3枚以上印章的，可以偽造公司印章罪追究刑事責(zé)任。這里“有關(guān)印章”指公司印章、公司項目部章、合同專用章、技術(shù)專用章、財務(wù)專用章等印章。參照此標(biāo)準(zhǔn)，本案無疑存在偽造公司印章的犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，符合立案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

公安機關(guān)的不立案理由有二：一是以偽造公司印章罪立案偵查是以事立案，難以查證偽造者及指使偽造者，可能造成撤案或掛案的不良法律效果;二是二陳系臺灣在內(nèi)地經(jīng)商的企業(yè)家，立案后若有證據(jù)指涉其犯罪對其采取強制措施，最終偵查終結(jié)時若無確實充分證據(jù)達到起訴標(biāo)準(zhǔn)，政治效果、社會效果不好。

筆者認(rèn)為上述不立案理由不能成立，理由如下：

首先，檢察官作為法律監(jiān)督者的憲法定位的應(yīng)然要求。新修訂檢察官法首次以立法形式明確規(guī)定檢察官司法執(zhí)法時要秉持客觀公正立場，強調(diào)新時代檢察官既是犯罪的追訴者，又是無辜的保護者，更要做中國特色社會主義法律意識和法治進步的引領(lǐng)者。嚴(yán)格依照刑事法律及司法解釋等規(guī)范性文件履行檢察職能正是踐行檢察監(jiān)督的題中應(yīng)有之義。本案中偽造印章達3枚，且在多份合同上使用，客觀上也造成相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟損失，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營管理秩序和市場流轉(zhuǎn)秩序造成了實然侵害，達到應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重程度，此時應(yīng)當(dāng)依法立案，否則就是放縱犯罪。

其次，查證難度大并非不立案的充分條件，更不是必要條件。眾所周知，賄賂案件、毒品案件、性侵案件大多呈現(xiàn)作案場所空間私密性高、作案過程隱蔽性強的特點，缺少有力旁證的佐證，體現(xiàn)為行為人與被害人或關(guān)系人的“一對一”的證據(jù)收集特點，查證難度往往很大。那么能否因為查證難度大就不予立案呢？肯定不能?！缎淌略V訟法》第112條規(guī)定，公檢法機關(guān)認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)立案;認(rèn)為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，不予立案。可見，能否立案的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是看是否有證據(jù)證明存在犯罪事實，且達到應(yīng)受刑罰處罰的嚴(yán)重社會危害性程度，而不是事后能否查清犯罪事實系何人實施的事前預(yù)測。

再次，平等適用法律原則的當(dāng)然要求。臺灣地區(qū)公民在大陸經(jīng)商活動與內(nèi)地公民享受同樣待遇，平等適用中國法律法規(guī)。2018年11月，習(xí)總書記明確指示要加強對涉民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護和民營企業(yè)家的合法權(quán)益保護。2019年最高檢也提出檢察機關(guān)要依法、審慎、穩(wěn)妥辦理涉民營企業(yè)案件，將更好地服務(wù)保障非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展作為服務(wù)大局的重要內(nèi)容，同時出臺了首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例。刑事政策對刑事司法具有重要的指引功能，依照當(dāng)前保護民企的政策要求，本案也有啟動立案偵查的現(xiàn)實必要。