反招聘中婚育歧視的司法實踐與制度完善

唐 芳

生育往往是影響女性平等就業(yè)的關鍵因素?；橛缫暿侵赣萌藛挝辉谡衅钢嗅槍η舐氄叩幕橐龊蜕o予不公平的差別對待?；诨橛牟还讲顒e對待，從表面上看是對已婚群體和已婚未育群體的不利限制，對男女是同等對待，但用人單位之所以對求職者的婚育進行限制，主要原因是不愿招聘懷孕女性或者正處于生育期的女性，避免承擔女性因懷孕生育而帶來的用工成本，而已婚男性影響極小，因此在我國，婚育歧視的本質(zhì)是一種性別歧視。在現(xiàn)實生活中，有些用人單位為了逃避對女職工的生育保護義務，在招聘廣告中明確規(guī)定不招聘懷孕女職工，在招聘體檢中設置孕檢項目，只招聘未婚人員或者已婚已育人員，還有用人單位采取更為隱蔽的手段，在招聘中要求應聘者提供婚育信息，利用上述信息招聘未來沒有生育任務的女職工。據(jù)劉明輝教授在北京的一項調(diào)查：“105名女性有57.1%的女性在求職中遭遇過‘婚育限制’，這些行業(yè)主要集中于航空業(yè)、銀行業(yè)、交通運輸業(yè)、教育培訓等行業(yè)。34.3%的女性在求職中被要求填寫涉及婚姻、生育情況的個人信息，并要求填寫者對真實性負責?！盵1]16面對婚育歧視，有些女性不愿通過司法等公力救濟途徑，卻采取自力形式，即在求職中隱瞞婚育信息，由此導致司法實踐中發(fā)生多起女職工在工作后懷孕被用人單位發(fā)現(xiàn)，以欺詐為由解除勞動合同的情形。盡管大多數(shù)女職工獲得勝訴，但對背后核心的理論問題“用人單位是否有權知悉求職者婚育信息”，法院的態(tài)度迥異。自2018年10月1日起實施的《人力資源市場暫行條例》明確增加了求職者如實提供本人基本信息義務，為未來此類案件結果增添不確定因素。目前，理論界研究主要集中于直接的性別歧視，而對婚育歧視關注不多，因此有必要對此進行深入的分析。

一、我國婚育歧視訴訟缺失的主要原因

近年來，就業(yè)性別歧視案件頻頻曝光，而婚育歧視維權狀況卻很嚴峻。筆者搜索中國裁判文書網(wǎng)，目前尚無一起針對用人單位婚育歧視提起就業(yè)歧視訴訟。究其原因，主要障礙來自三個方面：

第一，法律缺乏明確的規(guī)定導致求職者難以識別。我國的反就業(yè)促進法中明確規(guī)定了“民族、種族、性別、宗教信仰”四種歧視，對婚育歧視沒有明確的規(guī)定。盡管立法有一個“等”，但具體哪些構成就業(yè)歧視，求職者還是無法準確界定。婦女權益保障法和就業(yè)促進法規(guī)定了用人單位在錄用女職工時,勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容，但并不禁止用人單位了解勞動者婚育信息。

第二，用人單位婚育歧視具有隱蔽性，導致求職者舉證困難。我國民事訴訟法規(guī)定“誰主張誰舉證”原則，同樣適用于婚育歧視訴訟?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱為勞動合同法）規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。對于哪些屬于“與勞動合同直接相關的基本情況”，法律沒有明確的界定。不僅如此，由于“我國曾經(jīng)的社會治理和動員模式是國家通過單位這種形式對私人生活進行全面的干預，這既有國家父愛主義的哲學基礎，也有社會控制的路徑選擇。在國家和個人之間，缺乏社會、缺乏自治、缺乏私人生活空間，這種傳統(tǒng)使得用人單位對員工個人信息的詳盡掌握有了正當性。而求職者生活在這種延續(xù)的習慣中，可能出于群體無意識而對習慣的合理性不加質(zhì)疑而主動遵循；抑或雖有不滿但在衡量反對的成本與個體的收益間，‘理性’地做出了服從的選擇。因此在現(xiàn)實生活中，勞動者在求職時使用的個人簡歷中往往詳盡地披露了個人信息，包括性別、婚姻狀況、身高、通過照片的形式顯示外貌、學歷等等?！盵2]19這就為用人單位獲取勞動者婚育信息進行不公平的對待提供了便利的條件，也導致勞動者難以證明用人單位的真正目的，舉證困難。

第三，用人單位法律責任輕，女性合法權益難以獲得充分保障，也是導致女性不愿主動維權的原因之一。在我國，相關立法沒有對用人單位實施就業(yè)歧視行為承擔法律責任做出明確規(guī)定，就業(yè)歧視糾紛一般認定為人格權糾紛。根據(jù)侵權責任法以及司法實踐判斷，求職者只能獲得有限的賠償，不僅喪失就業(yè)機會，甚至有可能被列入用人單位的黑名單，得不償失，這也是導致女性不愿主動維權的原因之一。因此，即使在“明確規(guī)定只招聘未婚人員或者已婚已育人員，不招懷孕女職工，在招聘體檢中設置孕檢項目”這樣顯性的婚育歧視，也無人提起訴訟，更遑論那種利用生育信息暗中排除生育女性的隱形歧視了。

二、“隱婚隱育”勞動爭議案件判決的積極結果與不足

（一）“隱婚隱育”勞動爭議案件判決的積極結果

有些女性為了獲取就業(yè)職位、防止生育歧視，在求職中采取“隱婚隱育行為”，由此引發(fā)勞動爭議。截至2018年10月，筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站搜索由于“隱婚隱育被解除勞動合同”的案件共17件，其中涉及隱瞞婚姻的案件6件，隱瞞生育信息情況5件，求職時懷孕信息未告知6件。①嚴格說，求職時懷孕未告知也是隱瞞婚育信息一種情形，但因懷孕未告知具有一定的特殊性，筆者在此單獨羅列。

從目前司法判決的結果來看，絕大多數(shù)法院都支持“隱婚隱育”的勞動者，勞動者獲得勝訴的案件有14件，勞動者敗訴的案件有2件，勞動者一審勝訴、二審調(diào)解結案的案件1件。用人單位解除勞動者勞動合同的理由是“勞動者提供虛假個人信息，構成欺詐，依據(jù)勞動合同法第三十九條勞動合同無效，用人單位有權解除勞動合同”。法院認為，勞動者隱瞞婚育信息不構成欺詐，用人單位解除勞動合同違法。根據(jù)民法“欺詐”理論，欺詐是一方當事人故意告訴對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的行為。上述案件中，有3起案件是勞動者求職時由于剛懷孕而未察覺②見東莞市蒸妙酒店有限公司與唐艷勞動合同糾紛、廣州市榮鑫物業(yè)管理有限公司與劉宇勞動爭議糾紛上訴案、上海某有限公司訴尹某勞動合同糾紛。，有1起是勞動者求職時已經(jīng)懷孕7個月用人單位應該能夠識別勞動者懷孕狀況，法院因此認定勞動者不存在欺詐用人單位故意。③見廈門萬達居裝飾設計工程有限公司與楊惠玲勞動爭議案。絕大多數(shù)案件法院判斷的主要法律依據(jù)是勞動者的婚姻和生育信息不屬于勞動合同法第八條規(guī)定的“與勞動合同直接相關的基本情況”，不屬于入職的必要信息，用人單位不會基于上述信息而決定是否錄用勞動者，因此用人單位并沒有因為勞動者提供虛假生育信息陷入欺詐而雇傭勞動者。用人單位在案件中面臨兩難困境，也許在招聘女性過程中婚育信息是用人單位決定是否錄取的關鍵要素，但如果用人單位承認這一點就違反我國婦女權益保障法和就業(yè)促進法，構成對女性的就業(yè)歧視。在勞動者敗訴的案件中，導致勞動者敗訴的原因也不是因為勞動者提供虛假的婚育信息，而是基于混合過錯，即勞動者除了存在提供虛假婚育信息外，還存在其他導致勞動合同被解除的違法行為，如提供虛假學歷、違反計劃生育政策等。

（二）“隱婚隱育”案件背后的不足

盡管上述勞動者獲得了司法保護，但并不能樂觀。

首先，多數(shù)法院未對用人單位的行為本質(zhì)——就業(yè)性別歧視進行認定，用人單位的違法行為本質(zhì)被掩蓋。上述案件只有個別法院判決從就業(yè)歧視角度對用人單位行為進行定性，在“寧波樂卡克服飾有限公司與盛燕燕等勞動派遣合同糾紛上訴案”中，法院認為“樂卡克公司以女員工入職時是否已經(jīng)結婚作為用工的考慮因素，有歧視已婚婦女之嫌，與我國勞動法中要求保護婦女用工權益的精神相違背，故樂卡克公司的上訴，本院不予支持?！苯^大多數(shù)法院僅僅從勞動法的視角保護女性求職者。而菲律賓最高法院在“菲律賓電報電話公司訴全國勞動關系委員會和格蕾絲·古茲曼案”中，就明確指出公司行為的歧視女性的本質(zhì)，法院認為：“格蕾絲女士對自己真實婚姻狀況未做如實陳述的行為是不得已而為之，因為她害怕在公司不雇傭已婚婦女的違法政策下如實陳述會讓自己得不到工作的機會。雖然違反誠信義務是終止勞動關系的正當理由，但這理由決不能被利用來作為實現(xiàn)不適當、不合法、不公正目的的手段。在該案中這種理由只是掩蓋菲律賓電報電話公司的真實意圖的一個借口，如果允許公司在該案中以違反誠實信用的義務解雇格蕾絲，就是對公司違法行為的縱容?！盵3]

其次，“用人單位是否有權獲知求職者的婚育信息”是該類案件需要解決的關鍵問題，對此法院態(tài)度迥異。多數(shù)法院在判決中并沒有對此進行論述。有的法院認為，用人單位有權獲知勞動者生育信息，認為“生育的信息涉及用人單位工作安排、崗位調(diào)配、業(yè)務運作和人事管理等，是與勞動合同直接相關的基本情況，也是判斷勞動者誠信的重要因素”。也有的法院認為：“我國法律未規(guī)定用人單位不得了解勞動者的婚姻狀況，因此用人單位了解勞動者的婚姻狀況并不違反法律規(guī)定。”如“深圳市美格憶麗商貿(mào)有限公司與羅艷梅申請撤銷仲裁裁決”一案法院就持這一觀點。自2018年10月1日起實施的《人力資源市場暫行條例》明確增加了求職者如實提供本人基本信息義務，擴大了勞動合同法用人單位對求職者信息知悉的范圍，給用人單位提供了獲知求職者婚育信息的合法理由，有可能為單位的違法行為提供合法的借口，使得育齡女性就業(yè)變得更加困難，未來該類案件的判決結果將充滿不確定性。

最后，“隱婚隱育”行為是女性為了應對用人單位的生育歧視而采取的一種無奈的選擇。這種選擇常常被指責違反誠實信用原則，不應也不能成為常態(tài)。此外，僅僅通過司法個案的保護是不足的，還有無數(shù)女性因為婚育狀況而被排斥在工作崗位之外，因此國家有必要加強立法，避免女性陷入尷尬境地。

三、禁止用人單位獲取求職者婚育信息之理據(jù)

（一）求職者的婚育信息受隱私權與個人信息權保護

各國的法律為了保護個人私人生活的安寧與私密性都賦予自然人享有隱私權。伴隨互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫、云計算等高新技術的發(fā)展，國家越來越重視個人信息的保護。個人信息是指與特定個人相關聯(lián)的、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面的信息。[4]64隨著時代的發(fā)展，國家對個人信息的保護越來越強調(diào)個人擁有信息自決權。所謂的信息自決權，是指“信息主體對自身信息的控制權與選擇，即由公民決定自身信息何時、何地、以何種方式被收集、儲存、處理以及利用的權利”。[5]73勞動者的婚育信息既屬于個人隱私，又屬于個人信息。我國民法總則第一百一十條規(guī)定，自然人享有隱私權；第一百一十一條規(guī)定，自然人個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，因此求職者的婚育信息受隱私權與個人信息權保護。

（二）對用人單位獲取勞動者信息權的限制

勞動關系具有人身從屬性。在招聘中，用人單位為了招錄合格或優(yōu)秀人才必然會對求職者相關信息進行了解，是以許多國家和地區(qū)都允許用人單位獲取勞動者相關信息。但用人單位獲取勞動者信息權有時會與勞動者隱私權和個人信息權發(fā)生沖突，為了解決這一沖突，國家選擇個人隱私權和信息權優(yōu)先的原則，對用人單位獲取勞動者信息權進行限制?！斗▏鴦趧臃ǖ洹返贚121—6條規(guī)定：“要求求職者或受薪雇員提供的情況，無論以何種形式，只能用于批判其是否適應擬從事的工作，或者評判其專業(yè)能力。要求提供的情況必須同提議其從事的工作有直接的、必然的聯(lián)系，或者同評價其專業(yè)能力有直接的、必然的聯(lián)系。求職者或受薪雇員有義務做出誠實可信的回答。”[6]11德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》第32條第1款規(guī)定，雇員的個人數(shù)據(jù)對建立用工關系，或者在用工關系建立后對其實施或者終止是必要的，可為用工關系而收集、存儲和使用個人數(shù)據(jù)。[7]136德國經(jīng)過學術界對系列判決的討論和梳理，基本上樹立了兩條原則：一方面，用人單位提出的問題,必須與考察應聘者是否具備從事該工作的資質(zhì)和能力相關；另一方面，即使該問題是與從事該工作直接相關的，但如果信息的獲取將導致對勞動者私人領域過分的、不恰當?shù)母缮?，那么也不允許提出該問題。[8]92因此用人單位雇傭勞動者收集勞動者個人信息時要具有正當性，必須基于“與勞動合同直接相關的基本情況”。也就是與勞動合同履行存在實質(zhì)性意義事項，通常包括勞動者個人身份信息資料，能一定程度反映勞動者工作能力、技術熟練程度的工作履歷、原單位推薦函、特殊崗位必須具備的資格證書或健康資料等。勞動合同法在勞動合同簽訂過程中設定勞動者如實告知義務及對不誠信行為進行規(guī)制，目的亦是為了確保勞動合同目的的實現(xiàn)。勞動者的婚姻和生育信息與勞動合同履行沒有直接的關系，因此不能成為用人單位在求職中收集信息的對象。

（三）禁止用人單位在招聘中了解婚育信息是國際立法的通例

對于用人單位是否有權了解勞動者健康咨詢、經(jīng)歷、過去薪資、心理狀況、犯罪前科等信息，各國立法和實踐有一定的差異，但對用人單位在招聘中是否有權了解求職者婚育信息，各國立法幾乎一致，即禁止用人單位在招聘中了解勞動者的婚姻生育情況并把它作為錄用的標準。這是因為婚姻狀況一般情況下與勞動合同履行沒有直接的關系，即使用人單位需要了解勞動者的家庭情況以決定職工的相關福利，也應該在入職以后，而不是在招聘中。但如果崗位涉及對懷孕婦女禁忌從事的工作，那么用人單位有權了解求職者是否懷孕，以保護母嬰健康?！斗▏鴦趧臃ǖ洹芬?guī)定，在招聘、晉升、續(xù)訂勞動合同方面，雇主不能因為婦女懷孕就拒絕招聘或在試用期解除勞動合同，或者調(diào)動崗位。禁止雇主打聽或者讓人打聽關于女職工懷孕的信息（法律卷第1225-1條）。女性應聘者如果懷孕，沒有義務告訴招聘方自己懷孕的信息，女職工也沒有義務告訴雇主自己懷孕的情況，除非是為了享受國家法律法規(guī)對女職工懷孕的特別保護待遇。[6]11英國雖然沒有明確的規(guī)定，但其平等與人權委員會在雇主提供的指導意見中明確指出，雇主禁止在招募過程包括面試中詢問求職者的婚姻狀況等信息，禁止要求求職者填寫相關信息登記表。[2]20

我國港臺地區(qū)也有類似的規(guī)定。香港平等機會委員會在《性別歧視條例雇主責任雇傭?qū)崉帐貏t》中建議雇主避免在申請表提出有關性別、婚姻狀況或者懷孕這些可能導致歧視行為的問題，如顯示婚姻狀況的問題，即已婚、離婚、單身、分居或者喪偶、配偶的資料，子女的數(shù)目及生育計劃，照顧幼兒的安排和有關一家之主或者主要經(jīng)濟支柱的資料。[9]我國臺灣“就業(yè)服務法”第5條第2項第2款規(guī)定：“雇主招募或雇用員工，不得違反求職人或員工之意思，留置其國民身份證、工作憑證或其他證明文件，或要求提供非屬就業(yè)所需之私數(shù)據(jù)?！薄熬蜆I(yè)服務法”并未就第5條第2項第2款之“就業(yè)隱私數(shù)據(jù)”做定義性之規(guī)定，為使雇主有明確之遵行依據(jù)，同法施行細則第1條之1將隱私資料分為“生理資訊”“心理信息”和“個人生活信息”，其中個人生活信息包括信用記錄、犯罪記錄、懷孕計劃或背景調(diào)查等。[10]34-35

四、完善我國反婚育歧視的制度建議

近年來隨著黨和國家重視消除就業(yè)性別歧視，性別歧視訴訟不斷提起，用人單位對女性的就業(yè)歧視越來越隱蔽化?！叭娑ⅰ闭邔嵤┮詠恚龑蜆I(yè)的不利影響明顯加劇，婚育歧視有增無減，為此我國不僅通過司法救濟維護女性的平等就業(yè)權，還應借鑒域外經(jīng)驗，完善相關制度。人力資源社會保障部應該出臺相關文件，細化“與勞動合同直接相關的基本情況”，界定個人基本信息的范圍，同時明確規(guī)定在求職階段用人單位禁止限制求職者婚姻和生育，了解求職者的婚姻和生育信息，但該職位有合理正當?shù)奶囟ㄐ枨蟪猓⑼晟朴萌藛挝贿`法應承擔的法律責任。