金融犯罪的規(guī)制困境與治理對策

● 胡金龍 周雯雯/文

一、金融犯罪的概況及特點

據(jù)統(tǒng)計，2017 年至2018 年5 月，溫州地區(qū)受理的一審金融犯罪類案件2027 件4728 人，占一審刑事案件的9%左右［1］，占2017 年度該地區(qū)法院系統(tǒng)金融案件受理數(shù)的5%。其中，重大、敏感案件6 件281 人，涉案人員占犯罪嫌疑人總數(shù)的6%。該市金融類犯罪案件呈現(xiàn)以下三個特點。

（一）金融犯罪主要集中在借貸領(lǐng)域

根據(jù)資金運行的模式，金融活動主要發(fā)生在借貸、銀行、證券、保險等四個領(lǐng)域。溫州地區(qū)的金融犯罪主要集中在借貸領(lǐng)域，除合同詐騙類案件中零星涉及有限責(zé)任公司的股份交易外，股份有限公司的股權(quán)融資、基金、信托等金融活動在本土衍生出金融犯罪的情況并不常見。從罪名分布看，詐騙罪、集資詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪、信用證詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪、違法發(fā)放貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、洗錢罪等13 種罪名出現(xiàn)頻率較高。這一方面是因為溫州本土企業(yè)數(shù)量多、規(guī)模小、行業(yè)分布廣，個體對資金的需求分散，交易多但金額少，無須也無法與大型正規(guī)金融服務(wù)對接，其催生的是以民間借貸為主的草根金融、民間金融［2］；另一方面，溫州是中國民營經(jīng)濟的前沿陣地和始發(fā)地，企業(yè)對市場異常敏感，資本逐利的節(jié)奏短平快，以自然人信用為基礎(chǔ)的民間借貸高效便捷，能契合個體追逐利潤的緊迫性，而股權(quán)、基金、信托等金融手段因程序繁雜、設(shè)計周期長，在效率上無法滿足本土市場需求；另外，充沛的民間資本保有量，為本土粗放式融資的經(jīng)濟模式提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

（二）犯罪手段更為隱蔽

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，以貨幣為犯罪對象的簡單粗暴的傳統(tǒng)式融資犯罪數(shù)量較往年有巨幅下降［3］，如典型的集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪、騙取貸款罪分別為20件、127 件、74 件，分別僅占金融犯罪的1%、6%和3.6%，而名為經(jīng)營、銷售、投資，實為詐騙資金的隱蔽型融資犯罪比重增加，如普通詐騙罪1207 件3614人，分別占案件總數(shù)和涉案人員總數(shù)的60%和76%；非法經(jīng)營罪319 件417 人，分別占16%和9%；合同詐騙罪59 件86 人，分別占3%和2%。上述三類案件占金融犯罪案件數(shù)量和涉案人數(shù)的79%和87%，即超過3/4 的金融犯罪屬于隱蔽型融資犯罪。究其原因，一是經(jīng)過近七年的犯罪打擊，資金持有人的風(fēng)險意識得以提升。如對傳統(tǒng)的煤礦股權(quán)、房產(chǎn)炒作、P2P 平臺的投資風(fēng)險有較強的識別能力，出借資金時較為謹(jǐn)慎。二是金融風(fēng)險防范過程中，強化了綜合治理，有外觀識別標(biāo)記的非法融資行為得以遏制，金融犯罪被擠壓至互聯(lián)網(wǎng)空間，并以會員組、微信群、APP 等電子信息化新模式潛伏行動，互聯(lián)網(wǎng)成為金融犯罪的重要掩體。如“善心匯”案件中，犯罪嫌疑人非法設(shè)立平臺，利用“扶貧濟困、均富共生”的名義，用高額靜態(tài)收益和動態(tài)收益作為誘餌對外發(fā)展下線會員，要求下線成員購買“善種子”獲得加入資格，以此獲取“善心匯”平臺提供的下線布施提成，實現(xiàn)非法融資的目的；三是政府有目的性的扶持企業(yè)上市，允許民營資本進入本地商業(yè)銀行，較好地引導(dǎo)民營資本的盈利方向和民營企業(yè)的融資渠道正規(guī)化發(fā)展，一定程度上抑制了傳統(tǒng)式融資的亂象。

（三）傳銷手段利用率日益提高

溫州金融類犯罪作案近年來手段越發(fā)多樣隱蔽，并日趨智能化、“專業(yè)化”，偵查難度越來越大，造成的危害也日益嚴(yán)重。2015 年受理涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動犯罪2 件3 人，2016 年6 件13 人，2017 年31 件49 人，2018 年截止5 月30 日，受理7 件16 人，會員總數(shù)從百人暴漲至數(shù)萬人，涉案金額由百萬元激增為數(shù)十億元。區(qū)別于以機構(gòu)信用為基礎(chǔ)的陌生人金融活動，傳銷屬于以個人信用為基礎(chǔ)的熟人金融，其隱蔽性和盲目性有效逃避了第三方監(jiān)管和格式要素的自我約束，原始的口口相傳，讓債務(wù)風(fēng)險在熟人圈里不斷滲透、分擔(dān)，資金卻難以兌現(xiàn)。一旦案發(fā)，不僅經(jīng)濟利益損失殆盡，因受害人與行為人角色混同，導(dǎo)致打擊過程中主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也失靈。如在“書畫寶”案件中，原始股東設(shè)立某文化有限公司，非法設(shè)置封閉式的場內(nèi)交易市場，以傳銷方式吸收會員，將字畫等文藝作品在場內(nèi)拍賣、自由交易，虛抬交易指數(shù)，誘導(dǎo)投資人在會員交易賬戶中注入巨額資金追逐投資利益，同時促使投資人不斷發(fā)展下線，獲取下線提成。案發(fā)后，一方面因書畫的價值缺乏市場定價而無法兌現(xiàn)，投資人的資金無法回籠；另一方面，原始股東僅通過資金池內(nèi)的流量資金獲益而不參與下線提成，債務(wù)風(fēng)險擴大的主要原因是投資人的發(fā)展下線行為。此時，投資人既是受害人也是加害人，增加了主從犯認(rèn)定的復(fù)雜性。

二、金融犯罪的規(guī)制困境

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，我們的經(jīng)濟、社會、文化、習(xí)慣等在不斷地改變與轉(zhuǎn)型，以契合風(fēng)險社會的不確定性。金融活動中的創(chuàng)新同樣也帶動犯罪手段的升級，新型金融犯罪層出不窮，若再簡單套用傳統(tǒng)刑法理念和規(guī)則，將會在辦案中出現(xiàn)諸多無法解決的難題，司法實踐中，對金融犯罪的規(guī)制存在如下難點。

（一）缺乏管轄依據(jù)及統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)范

在網(wǎng)絡(luò)的催化下，金融犯罪脫離了傳統(tǒng)的地域限制，涉案人員亦呈現(xiàn)平鋪分散的趨勢，但傳統(tǒng)的刑事訴訟法對管轄問題并沒有因犯罪空間和載體的改變而改變。如2016 年至2017 年，溫州檢察機關(guān)共受理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙審查逮捕案件471 件1365 人，絕大部分犯罪行為地或犯罪嫌疑人住所地均不在溫州地區(qū)，且大部分的被害人在外地，刑事訴訟法規(guī)定的管轄聯(lián)結(jié)點缺失。對此，偵查機關(guān)通過上級指定管轄或者關(guān)聯(lián)案件并案偵查解決偵查管轄問題，《關(guān)于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》明確了偵查、批捕、起訴一并確定的原則。但是，該意見僅針對電信詐騙案件，不能類推適用，其他類型網(wǎng)絡(luò)金融犯罪案件的審判管轄仍需檢察機關(guān)提請上級檢察機關(guān)商請同級人民法院指定。若不辦理指定管轄手續(xù),難以回應(yīng)辯護律師提出的管轄異議,間接削弱了對該類敏感案件的打擊效果。證據(jù)形式方面，被害人陳述對涉案金額、行為方式等案件基本事實起決定性作用，但是網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中被害人人數(shù)眾多，分布較廣，有些在審查起訴環(huán)節(jié)陸續(xù)增加，有些甚至尚不清楚已經(jīng)發(fā)生被騙的事實。公訴環(huán)節(jié)審查被害人陳述時，對偵查機關(guān)應(yīng)收集的人數(shù)、應(yīng)記錄的關(guān)鍵事實缺乏統(tǒng)一的形式標(biāo)準(zhǔn)。同理，對能支撐案件基本事實的電子數(shù)據(jù)，偵查機關(guān)是否應(yīng)該全部按程序提取并分析關(guān)聯(lián)性，亦缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。如溫州地區(qū)辦理的“書畫寶”案件中，被害人人數(shù)在冊登記的將近2 萬余人，能到案登記的有3500 多人，在審查起訴環(huán)節(jié)陸續(xù)增加了300 多人，被扣押的電子“書畫寶”包近30 余個，每個“書畫寶”包含有數(shù)量繁多的書畫作品，具體書畫作品對應(yīng)被害人、價格、行情數(shù)據(jù)及交易流程等海量數(shù)據(jù)。上述電子證據(jù)提取并分析1-2 個，結(jié)合其他證據(jù)基本能認(rèn)定涉案事實，但無法精確認(rèn)定涉案的犯罪過程及細(xì)節(jié)，尤其是具體被害人的確定，若全部收集，工作量巨大，將導(dǎo)致案件無法在法定期限內(nèi)審查起訴。

（二）刑法評價的邊界難以厘清

涉眾型金融犯罪根據(jù)其行為路徑，可以分為“中心化”類案件和“扁平化”類案件。前者如非法吸收公眾存款、集資詐騙等，有一個總的資金池，分支的資金池小于總的資金池。后者如傳銷類金融犯罪，往往沒有總的資金池，即便某個階段存在短暫的資金池現(xiàn)象，其分支環(huán)節(jié)的資金池可能會大于總部的資金池。但兩者有時會交織出現(xiàn)，如某一個層級的傳銷類犯罪需要吸收資金，在該層級會出現(xiàn)資金池，致使案件更加錯綜復(fù)雜，傳統(tǒng)刑法在主從犯認(rèn)定、打擊面控制、刑民交叉區(qū)別方面將因此承受較大的壓力與困惑。如“善心匯”案件，原始股東等上層人員的收益可能不及中間層級人員的收益，但中間層級人員的主觀惡性明顯不及原始股東等上層人員。該類案件中，犯罪嫌疑人在犯罪活動中的地位作用、涉案金額、危害結(jié)果、主觀過錯等主客觀情節(jié)是交叉、混合的，在綜合判斷責(zé)任輕重及刑事追訴的必要性時，無法量化，導(dǎo)致同地個案處理的不均衡和異地批案處理的不平衡，對法律的統(tǒng)一適用實施造成較大沖擊。又如電商代運營案件，行政管理人員、技術(shù)人員等在主觀上均明知公司存在詐騙行為，但仍領(lǐng)取固定工資、執(zhí)行崗位任務(wù)，案發(fā)后有的退贓，有的沒有能力退贓或拒不退贓，在數(shù)額認(rèn)定和追訴范圍、寬嚴(yán)相濟把握等方面，缺乏可操作的統(tǒng)一規(guī)范。而在刑民交叉領(lǐng)域，由于金融活動的模式繁多，相互之間不具可比性，上位法如“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)”等過于籠統(tǒng)，民眾在專項清理行動之前，難以識別具體行為的性質(zhì)，導(dǎo)致金融創(chuàng)新、民事合同與詐騙、違規(guī)經(jīng)營、違法經(jīng)營區(qū)分困難，罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重難以衡量，公檢法三家的意見難以統(tǒng)一。

（三）缺乏對被害個體的救濟機制

在金融犯罪中，金融管理秩序是首要保護的法益，對個人利益的保護則難以落實。實踐中，在面對紛繁復(fù)雜的融資類案件時，投資人的利益難以得到有效填補，嚴(yán)格和細(xì)謹(jǐn)?shù)男淌略V訟程序并未能增加投資人利益。對犯罪嫌疑人而言，自由的限制一方面抵消了其不償還債務(wù)的心理罪責(zé)，另一方面也束縛了其通過其他途徑償還債務(wù)的能力。因此，除國家層面的社會秩序得到擬制的恢復(fù)外，犯罪嫌疑人的償債積極性和清債能力持續(xù)降低，投資人的損失仍難以彌補。因為，刑罰的適用解決了國家、社會層面打擊犯罪、維護秩序的問題，卻難以顧及深陷困境的相關(guān)被害人。且不說深層次的人身安全、家庭關(guān)系遭受毀滅性打擊無法得以修復(fù)，最淺層次的經(jīng)濟利益也往往難以得以補足。如騙取貸款罪中，金融機構(gòu)主動報案的大部分是沒有擔(dān)保人的借款合同，若將具有擔(dān)保關(guān)系的借款以刑事報案，根據(jù)“主合同無效、從合同無效”的民事規(guī)則，無償還能力的行為人入刑后，具有履行能力的擔(dān)保人則可能脫去擔(dān)保鏈的束縛，其后果對金融機構(gòu)更加不利。而且，多數(shù)金融機構(gòu)主動報案，初衷就是借助司法力量實現(xiàn)抵押權(quán)、執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)等來剝離壞賬，進而將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保人。

三、金融犯罪治理的對策

經(jīng)濟全球化需要統(tǒng)一的貨幣為媒介，以匯率相對穩(wěn)定的幣種機制為基石，而美金是目前唯一具有全球通行信用的貨幣，在美國逐步脫離WTO 規(guī)則的過程中，美金不斷回流美國本土，外匯儲備及國內(nèi)金融秩序瞬間成為我國的國家安全問題，金融風(fēng)險成為當(dāng)前必須化解的三大風(fēng)險之首，也是黨和政府以及各級組織、機構(gòu)的核心要務(wù)。監(jiān)管機構(gòu)、金融機構(gòu)、司法機關(guān)以及相互之間，應(yīng)根據(jù)金融風(fēng)險的特點及互聯(lián)網(wǎng)背景下的運行機理，突破固有理念，因地制宜、因事制宜地確定防范和化解金融風(fēng)險的原則、目標(biāo)及措施。

（一）刑事預(yù)防對策——精準(zhǔn)監(jiān)督為手段

金融犯罪案件發(fā)生發(fā)展均有一定的軌跡。新型金融犯罪旨在通過經(jīng)營模式脫去“非法”外衣，必然尋找相關(guān)平臺背書，實際上這過程也是信息公開和監(jiān)督滲透的過程。一方面要求金融機構(gòu)自身誠信披露。金融組織的風(fēng)險來源主要是規(guī)則的反向利用和權(quán)利化的不規(guī)范，通過誠信披露，確保公眾知情權(quán)，防止無數(shù)個人因被蒙蔽而大規(guī)模盲從。通過披露不良資產(chǎn)率的核心數(shù)據(jù)，明確外部擔(dān)保的實現(xiàn)率，防止因個體償債能力不足而鎖鏈?zhǔn)降匾l(fā)資金雪崩，導(dǎo)致犯罪群集。另一方面，對于銀監(jiān)局、保監(jiān)會、證監(jiān)會及地方金融管理局等金融行政監(jiān)管機構(gòu)而言，應(yīng)搭建全面聯(lián)動的監(jiān)管網(wǎng)，實行全方位動態(tài)監(jiān)管，精準(zhǔn)定位金融活動量變質(zhì)變。通過提前監(jiān)管資金池，關(guān)注資金的走向和來路，及時預(yù)警和盤查，增加非法吸收公眾存款、組織傳銷等金融犯罪的成本。通過監(jiān)管機構(gòu)相互聯(lián)動，架構(gòu)監(jiān)測網(wǎng)，有效防止越界違規(guī)行為，降低金融風(fēng)險。刑事防范對策不僅為了預(yù)防犯罪，也為犯罪治理留后招，本就是一個提前鎖定證據(jù)的過程，發(fā)布不實信息或者規(guī)避監(jiān)管就是虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，在刑事治理過程中，為刑事治理過程中證據(jù)規(guī)范問題厘清思路。

（二）刑事治理對策——專業(yè)化辦案為依托

金融活動的專業(yè)化，對金融犯罪的辦案部門提出了更高要求，一定程度上倒逼公檢法成立專門的金融類案件處理部門，以專業(yè)化對抗“專業(yè)化”。抽調(diào)具有民商法、行政法、金融學(xué)基礎(chǔ)的骨干力量成立金融檢察專業(yè)辦案組織，對外對接黨委政府金融辦、銀監(jiān)局、人民銀行、公安經(jīng)偵等部門，深度配合黨委政府中心工作，對新問題新情況及時統(tǒng)一意見，形成適合當(dāng)?shù)氐乃痉ㄕ?，研究制定妥?dāng)?shù)墓ぷ鞣桨?，實現(xiàn)刑事打擊與政策形勢的同步；對內(nèi)對接民商事審判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、偵查監(jiān)督、控告申訴等部門，積極開展打擊虛假訴訟、逃廢債等專項行動，提高債務(wù)兌現(xiàn)率，維護司法權(quán)威，將辦案工作與保障投資人合法權(quán)益緊密結(jié)合起來，同步做好釋法說理、風(fēng)險防控、追贓挽損、維護穩(wěn)定等工作。專業(yè)辦案部門實行調(diào)研、綜合、辦案三位一體的審查模式，定期歸集金融犯罪領(lǐng)域前沿理論及案例，統(tǒng)一發(fā)布典型案例，明確非刑化處理、主從犯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，明確罪與非罪的界限，挖掘犯罪規(guī)律、制度風(fēng)險和管理漏洞，以進一步加強金融監(jiān)管和金融法治建設(shè)，向社會投射明晰的法律預(yù)期，實現(xiàn)創(chuàng)新與秩序的協(xié)調(diào)發(fā)展。

（三）刑事救濟對策——以追贓挽損為重點

金融活動追逐利益的本性注定其帶有逆規(guī)制這種與生俱來的特性，其本質(zhì)是信用，其外延千變?nèi)f幻；金融犯罪類同反物質(zhì)，本質(zhì)是失信，外延卻具有金融活動的各種特征。我國成文法在規(guī)制犯罪的過程中，尤其是面臨前沿的金融活動時，在信息化、網(wǎng)絡(luò)化時代難免提襟見肘。因此，司法機關(guān)應(yīng)擺脫定罪量刑的傳統(tǒng)禁錮，重新解讀公正的內(nèi)涵，將追贓挽損作為重點。如截止到2018 年8 月，網(wǎng)貸行業(yè)2000 多家平臺（不含關(guān)聯(lián)的線下平臺），其中200 余家平臺“爆雷”，投資待兌付余額超萬億，缺口不清。同年8 月6 日，眾多網(wǎng)貸平臺受損群體串聯(lián)進京上訪，引起了中央高度重視。杭州等地為整理投資人信息，相繼開辟微信公眾號、APP 等網(wǎng)貸平臺投資人登記通道。在這種形勢下，金融犯罪、金融違法的行為人定不定罪，如何定罪、如何量刑的執(zhí)念應(yīng)該逐漸疏離，真正需要保護的法益是投資人的損失以及可能引發(fā)的群體性社會秩序的崩塌。貼合社會整體需求的公平正義等法治理念，更多的是側(cè)重法的程序性，在法治的渠道內(nèi)追贓挽損，如通過民事訴訟、民事執(zhí)行、破產(chǎn)清算、刑事扣押、查封、凍結(jié)、扣劃、拍賣以及相應(yīng)的強制措施和實體處分程序，有力堵截資產(chǎn)逃匿，及時分配涉案財產(chǎn)以緩解恐慌情緒，避免案件拘泥于僵化的法條而久拖不決。此外，圍繞資產(chǎn)回流可能性的大小，試行附條件不立案、不起訴、不入刑等創(chuàng)新性訴訟程序，鼓勵清債減責(zé)、訴辯交易、偵辯交易、審辯交易。

注釋：

［1］根據(jù)溫州市人民檢察院工作報告，2017 年全市受理移送審查起訴案件15810 件23537 人。2018 年1月1 日至5 月30 日，受理5998 件。

［2］根據(jù)溫州市政府金融辦2016 年初的數(shù)據(jù)，溫州民營企業(yè)15.7 萬家，平均每50 人辦一家企業(yè)，民營企業(yè)占全市企業(yè)數(shù)量的99.5%，工業(yè)產(chǎn)值占95.5%，上交稅收占80%，從業(yè)人員占93%。

［3］陳溶溶：《非公企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件實證研究——以WZ 市檢察機關(guān)的辦案數(shù)據(jù)為例》,《中國檢察官》2017 年第4 期上。作者對溫州地區(qū)2014-2016 年5 月的數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，非吸類金融犯罪的資金共計98.7 億，占檢察環(huán)節(jié)次生債的63%。