我國承認(rèn)與執(zhí)行外國判決中的互惠原則：困境與破解*

馬明飛 蔡斯揚(yáng)

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連116026）

我國將互惠原則作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的法律原則之一，①筆者于本文中討論的“外國”僅限于主權(quán)國家，“判決”僅限于以金錢給付為內(nèi)容的涉外民商事判決、調(diào)解書、裁定、決定和支付命令。我國法院于長期司法實(shí)踐中，以事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定互惠關(guān)系存在與否的單一準(zhǔn)繩。②此處有必要將互惠原則的概念分類作出簡要澄清。以互惠原則的存在形式為標(biāo)準(zhǔn)，互惠可分為事實(shí)互惠和法律互惠。前者指只有對方國家在司法實(shí)踐中存在事實(shí)上承認(rèn)本國判決之先例，才表明本國與對方國家之間存在互惠關(guān)系。后者指本國在法律中規(guī)定了對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行依互惠原則處理，通過比較兩國法律規(guī)定認(rèn)為，如果兩國關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件基本相等，即便外國司法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)相關(guān)先例，本國也承認(rèn)互惠關(guān)系的存在。以互惠原則的證明方式為標(biāo)準(zhǔn)，互惠可分為實(shí)存互惠和推定互惠。前者指由內(nèi)國有關(guān)機(jī)關(guān)查明或由申請人證明外國有承認(rèn)與執(zhí)行內(nèi)國判決之法律與事實(shí)，方可承認(rèn)與執(zhí)行該外國判決，否則不予支持。后者亦稱反向互惠，指只要沒有相反證據(jù)證明外國曾有拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的事實(shí)，就推定兩國間存在互惠關(guān)系。在“一帶一路”倡議不斷推進(jìn)和涉外民商事交往日益增多的背景下，我國陸續(xù)出臺了相關(guān)的司法文件，③此類文件主要包括最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（法發(fā)［2015］9號）、第二屆中國—東盟大法官論壇《南寧聲明》。旨在增強(qiáng)與他國的司法互信、軟化法律適用、積極促進(jìn)外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域中互惠關(guān)系的成立。然而，由于缺乏明確的新型認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和具體的操作指引，個案的處理結(jié)果難免與該類司法文件精神相悖。例如，以色列特拉維夫法院早在2015年10月6日就承認(rèn)過我國南通市中級人民法院作出的民事判決，且特拉維夫法院的該判決隨后被該國最高法院維持，④參見南通市中級人民法院（2009）通中民三初字第0010號民事判決書。然而我國福州市中級人民法院于2017年6月6日在審理“艾斯艾洛喬納斯有限公司申請承認(rèn)以色列國耶路撒冷裁判法院9411-02-16號民事判決案”時，以“我國與以色列沒有締結(jié)雙邊司法協(xié)助條約且沒有互惠關(guān)系”為由，裁定駁回該公司的申請。⑤參見福州市中級人民法院（2017）閩01協(xié)外認(rèn)4號判決書。此案反映了在我國司法機(jī)關(guān)適用互惠原則中固執(zhí)地貫徹事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)，更折射出立法、司法間的不相協(xié)調(diào)和相關(guān)制度安排的缺失。筆者于本文通過分析互惠原則理論與立法的利弊得失，梳理我國司法實(shí)踐中互惠原則的適用困境，而后檢視貶損互惠關(guān)系確立的制約因素，結(jié)合我國尚在起草的判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的司法解釋，提出兼具合理性與可行性的完善建議。

一、互惠原則的必要存在與軟化適用

以胡伯為首的荷蘭法學(xué)派于17世紀(jì)提出“國際禮讓說”，主張內(nèi)國法院承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決是基于禮讓的結(jié)果。⑥參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2014年版，第536頁。然而，過于強(qiáng)調(diào)“禮讓”會使外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行逐步演變?yōu)橐环N國際道德（或國家政策）而非法律理論與制度，且“禮讓說”易忽略作出判決的外國國家之主權(quán)，故逐漸被以互惠說為代表的其他學(xué)說所取代。⑦參見王吉文：《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作機(jī)制研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第22頁。以19世紀(jì)末美國聯(lián)邦最高法院在Hilton案中論證互惠原則并作出終審判決的事件為代表，⑧See 159 U.S.113，16 S.Ct.，p.139，40 L.Ed.（1895），p.95.旨在尊重國家主權(quán)、保證國際法主體合理解決爭議的互惠原則，延伸至國際私法領(lǐng)域，普遍地出現(xiàn)在各國的外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的立法與司法實(shí)踐中。隨著國際民商事爭議解決實(shí)例的增多，互惠原則“為國家間判決流通提供激勵”的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)情況卻難言理想。理論上，互惠原則應(yīng)用于私法領(lǐng)域，有過分注重保護(hù)國家利益而忽略私人利益的傾向，同時該制度設(shè)置的模糊性也易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)過大。實(shí)踐中，他國拒絕承認(rèn)本國判決效力先例的存在，為適用事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)的國家運(yùn)用互惠原則拒絕承認(rèn)與執(zhí)行他國判決埋下了伏筆，從而易使“互惠”淪為國家間的“報復(fù)工具”。因此，晚近以來，部分國家甚至在其法律中取消了互惠原則。⑨如瑞士、委內(nèi)瑞拉、立陶宛、保加利亞、波蘭、黑山、西班牙先后在立法層面取消了外國判決承認(rèn)與執(zhí)行中的互惠要求。See Béligh Elbalti，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite，13 Journal of Private International Law 187-188（2017）.然而，當(dāng)今世界多數(shù)國家并未放棄互惠原則在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的實(shí)際運(yùn)用。

（一）互惠原則必需保留的成因透視

雖然互惠原則在適用中出現(xiàn)了種種問題，但其積極意義仍不容忽視，在國際司法領(lǐng)域仍有存在的必要。

第一，互惠理論更容易被多數(shù)國家所接受。一方面，互惠理論強(qiáng)調(diào)了對國家主權(quán)的尊重?；セ菰瓌t較之禮讓這一模糊的概念，其更具客觀性且易于辨別。他國是否承認(rèn)與執(zhí)行本國判決的事實(shí)并非難以確定，這對某些判決容易受到所謂“文明國家”歧視的發(fā)展中國家而言相當(dāng)有利。另一方面，互惠理論的理論瑕疵較小。既得權(quán)理論難以被大多數(shù)國家接受的原因在于，它要求對基于過分管轄依據(jù)所作的外國判決予以承認(rèn)與執(zhí)行。義務(wù)理論又因無法在判決施加義務(wù)、合同約定義務(wù)與國際公約義務(wù)的區(qū)別問題上自圓其說，僅在英國和美國部分州被作為承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)。⑩參見胡振杰：《國際合同爭議管轄權(quán)與判決執(zhí)行比較研究》，中國法制出版社2014年版，第215-217頁。其中，英國依成文法登記外國判決時，需要以互惠為條件。

第二，互惠原則所蘊(yùn)含的對等性要求，其作用不可忽視。雖然自Hilton案以來，互惠要求一直在美國國內(nèi)飽受質(zhì)疑，但鑒于美國對外國判決效力認(rèn)可的寬松程度較之其他國家具有明顯的非對等性，美國在其2005年《外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法建議案》第7（a）條中重新增加了承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的互惠要求，這一做法也被該國學(xué)者解讀為旨在激勵外國許諾承認(rèn)與執(zhí)行美國法院判決。?See Linda Silberman，Testifies On International Judgment Recognition and Enforcement Before House Subcommittee，availlable at:https://blogs.law.nyu.edu/transnational/2011/12/linda-silberman-testifies-on-international-judgment-recognition-and-enforcement-before-house-subcommittee/，visited on November 8，2018.時至今日，美國有七個州仍保留對外國金錢判決效力承認(rèn)與否的互惠要求，其中馬薩諸塞州與佐治亞州更是將缺乏互惠關(guān)系作為強(qiáng)制性的拒絕承認(rèn)理由。?See Symeon C.Symeonides，Choice of Law in the American Courts in 2015:Twenty-ninth Survey，American Journal of Comparative Law，Vol.64，Issue2，2016，P78.突尼斯與俄羅斯等國也基于對等性的考慮，為保證本國判決能被他國承認(rèn)，在法律上直接規(guī)定互惠要求，或通過司法判例昭示互惠關(guān)系存在的必要。?See Béligh Elbalti，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite，13 Journal of Private International Law p.188-189，198（2017）.

第三，全球性的判決承認(rèn)與執(zhí)行公約難以達(dá)成。目前，1971年《關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國民事或商事判決的公約》只有五個成員國，?這五個成員國分別是阿爾巴尼亞、塞浦路斯、荷蘭、葡萄牙和科威特。而2005年《協(xié)議選擇法院公約》所規(guī)定的范圍又過于狹窄，當(dāng)前只有墨西哥、烏克蘭、新加坡、丹麥以及歐盟成員國批準(zhǔn)，我國也僅是新近簽署，它們難以真正有效地解決判決的全球流動問題。究其原因，一是不同國家與法律體系間存在著猜忌，對正當(dāng)程序與公正等概念難以達(dá)成共識；二是“雙重公約”的立法模式要求，各國如果加入公約，那么必須就確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)達(dá)成合意。?所謂“雙重公約”，是指將外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題同管轄權(quán)問題雜糅于一部法律文件中。根據(jù)這種設(shè)計，如果原判決法院根據(jù)公約中列舉的管轄權(quán)基礎(chǔ)，對案件享有正當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，那么對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行采取自動執(zhí)行原則，且對不予執(zhí)行的情形列舉十分有限。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，除歐洲大陸外，因世界各國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化與利益訴求等多方面的巨大差異而顯得困難重重。?參見何其生：《比較法視野下的國際民事訴訟》，高等教育出版社2015年版，第348-349頁。

第四，雙邊司法協(xié)助條約所發(fā)揮的作用乏善可陳。在機(jī)制原理上，雙邊條約的協(xié)商談判過程未免冗長，且締約國家的數(shù)量也往往不足。在內(nèi)容設(shè)計上，條約常被冠之以“司法協(xié)助條約”，其文書送達(dá)、域外取證等條款因國際間合作意愿強(qiáng)、阻力小而相對完善，但其關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定僅僅是框架性的安排，在諸多方面缺乏實(shí)質(zhì)性規(guī)則。?See Wenliang Zhang，Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China:Rules，Practice and Strategies 211（Kluwer Law International 2014）.在實(shí)踐效果上，雙邊條約能夠發(fā)揮的作用相對有限。僅以我國為例，目前尚未與諸多貿(mào)易往來密切的發(fā)達(dá)國家在判決承認(rèn)與執(zhí)行方面締結(jié)雙邊條約，其中美國、日本等發(fā)達(dá)國家也未與任何國家簽訂有關(guān)涉外判決事項的雙邊條約，而且，雖然我國與部分友好國家已締結(jié)了包含該事項的雙邊條約，但運(yùn)用其承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的實(shí)例屈指可數(shù)。?截至2018年上半年，與我國簽訂雙邊民事或商事司法協(xié)助條約的國家有37個，我國與之簽訂的司法協(xié)議條約中有33個約定了相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的內(nèi)容。在金錢判決領(lǐng)域，我國僅有三起案件根據(jù)雙邊司法協(xié)助條約承認(rèn)了外國法院的判決。其分別是意大利B＆T Ceramis Group s.r.l.有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決案、法國公民安托瓦納·蒙杰爾向廣州市中級人民法院申請承認(rèn)法國普瓦提艾商業(yè)法院對法國百高洋行破產(chǎn)案于1998年作出的判決案、波蘭弗里古波爾股份有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行波蘭共和國法院判決案。由于設(shè)置了嚴(yán)格的條件與程序，與我國簽訂雙邊條約國家的法院判決，相對于只能依互惠關(guān)系審查的外國法院判決，在我國獲得承認(rèn)與執(zhí)行的難度似乎更高。?參見喬雄兵：《“一帶一路”戰(zhàn)略下中國與歐盟間判決的承認(rèn)與執(zhí)行：實(shí)踐、問題及前景》，載《中國國際私法學(xué)會2016年年會論文集（上冊）》，第480頁。故此，現(xiàn)階段完全取消互惠原則的條件遠(yuǎn)未成熟。

（二）互惠原則在立法層面的適當(dāng)限制

承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決，是外國的民事訴訟程序在內(nèi)國的繼續(xù)，是整個國際民事訴訟程序的歸宿，亦關(guān)乎各方當(dāng)事人爭議的最終解決與合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)。然而，片面且武斷地適用互惠制所導(dǎo)致的報復(fù)主義傾向和提高判決在國家間“流通”的門檻，最終將阻礙跨國民商事往來的發(fā)展。有鑒于此，很多國家采取在立法上縮限互惠原則的適用。首先，采用不完全的互惠原則。針對人身關(guān)系領(lǐng)域（尤指婚姻關(guān)系領(lǐng)域）的判決和非針對本國公民與法人作出的判決，不要求互惠關(guān)系或互惠保證的存在即給予承認(rèn)與執(zhí)行；?典型立法例如德國《民事訴訟法》第328條、《婚姻法修正案》第7條第1款、《非訴案件法》第16A條之規(guī)定。受德國法影響，斯洛文尼亞共和國、羅馬尼亞、匈牙利等東歐諸國也常采用不完全互惠制。參見杜濤：《互惠原則與外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，《環(huán)球法律評論》2007年第1期。若判決并非針對本國國民或法人的，有的國家也不要求有互惠關(guān)系的存在。?這種采取限制方法的典型立法例是捷克共和國2012年1月25日《關(guān)于國際私法的法律》第15條第1款d項。參見黃進(jìn)等主編：《中國國際私法與比較法年刊（第17卷）》，法律出版社2016年版，第365頁。其次，表明推定互惠的立場。越來越多的國家基于國際間合作的現(xiàn)實(shí)需要，在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的立法中已經(jīng)不以事實(shí)互惠為前提，而是推定互惠關(guān)系的存在，除非有相反的證明。例如，日本《民事訴訟法》第118條第4項之“與外國間存在相互的保證”條款就在于表明，除了不承認(rèn)任何外國判決的國家和需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性再審的國家，有關(guān)判決只要與日本相同種類判決在要件與重點(diǎn)等處相似，便具有效力；?參見［日］山岡永知：《外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的日美比較研究》，劉斌斌譯，《科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會》2007年第2期。土耳其也通過立法規(guī)定，只要本國與作出判決的外國存在互惠保證的協(xié)定，或者該國有可能基于法律規(guī)定或司法實(shí)踐承認(rèn)本國法院的判決，就符合執(zhí)行判決的條件。?參見土耳其共和國2007年《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法律》第54條第1項。鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選擇》，武漢大學(xué)出版社2017年版，第299頁。又如，德國法、韓國法采取如果預(yù)計法院地國判決能夠在請求國法院被承認(rèn)與執(zhí)行，則可以認(rèn)定互惠關(guān)系成立的解釋方法。?See Bélish ELBALTI，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments，availlable at:http://www.law.cam.ac.uk/repodocuments/pdf/events/PILConf/Recipocity_and_the_Recognition_and_Enforcement_of_Foreign_Judgments.pdf，visited on September 8，2018.

（三）互惠原則于司法實(shí)踐的軟化適用

在司法實(shí)踐上，若干國家的審判機(jī)關(guān)亦逐漸開放其司法心態(tài)，積極地通過個案推動內(nèi)外國之間互惠關(guān)系的建立，其中不乏對我國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。早在2006年德國柏林高等法院承認(rèn)我國無錫市中級人民法院判決的一案中，德國法官便指出，由于中德兩國之間不存在相互承認(rèn)判決的國際條約，那么具體司法實(shí)踐就成了處理案件的依據(jù)。如果雙方都等待對方先邁出一步，自己再跟進(jìn)給予互惠的話，事實(shí)上永遠(yuǎn)不可能發(fā)生相互間的互惠，互惠原則也只能是空談而已。為了在沒有簽訂國際條約的情況下不阻止相互承認(rèn)法院判決的向前發(fā)展，要考慮的是，如果一方先走出一步，另一方會不會跟進(jìn)。按現(xiàn)在國際經(jīng)貿(mào)不斷發(fā)展的情況，中國有可能是會跟進(jìn)的。?See Vgl.Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006，Aktenzeichen 20 Sch 13/04.無獨(dú)有偶，以色列最高法院于2017年8月14日在審理申請承認(rèn)與執(zhí)行我國南通市中級人民法院的判決案時（該案以下簡稱：以色列“南通案件”），采用推定互惠標(biāo)準(zhǔn)，將“以國判決在中國得以執(zhí)行存在合理潛在可能性”作為理由，認(rèn)定中以兩國在司法協(xié)助上存在互惠關(guān)系。審理該案的法庭認(rèn)為，互惠的目的是為了激勵外國承認(rèn)和執(zhí)行以色列法院的判決，盡管中國曾拒絕過日本與德國的判決，但是這不足以顛覆法庭本應(yīng)保持的司法中立態(tài)度?？紤]到當(dāng)前中以兩國高速發(fā)展的多領(lǐng)域合作，不能因沒有中國承認(rèn)與執(zhí)行以色列判決的先例而否定中國法院的判決，破壞兩國司法互惠關(guān)系的建立可能，進(jìn)而損害兩國的貿(mào)易穩(wěn)定性。?See the Decision of the Israel Supreme Court sitting as a Civil Appeals Court，Civil Case 7884/15，2017.

二、我國互惠原則的立法局限與司法僵化

在任何國家，外國判決最終被承認(rèn)和執(zhí)行與否，均受立法上的規(guī)定與司法上的適用兩方面的共同決定。我國作為依托成文法律進(jìn)行裁判的國家，外國判決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行須以我國立法機(jī)關(guān)制定的相關(guān)法律為根本依據(jù)。法律本身若存在條款過于原則化和情勢變更所致的滯后性問題，則需要司法機(jī)關(guān)在個案中就如何具體適用法律進(jìn)行解釋并闡述立場。最高人民法院發(fā)布的各類司法解釋性文件和各級法院在審理相關(guān)案件時的處理方式與姿態(tài)，便構(gòu)成了外國判決在我國承認(rèn)與執(zhí)行的司法環(huán)境。

（一）立法粗糙帶來法律適用上的指引闕如

從1982年我國《民事訴訟法（試行）》第204條到1991年我國《民事訴訟法》第268條，我國有關(guān)外國判決在中國承認(rèn)與執(zhí)行的法律制度取得一定程度上的進(jìn)步。例如，在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的啟動方式上，將原來規(guī)定的僅可由外國法院提起請求合理擴(kuò)大為當(dāng)事人與法院均可提起申請的二元主體模式。然而，我國《民事訴訟法》在經(jīng)過2007年、2012年兩次修改后，再未對涉及外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的條款進(jìn)行任何內(nèi)容更新，僅有第281條和第282條兩個條款，并保留沒有國際條約或雙邊條約的情況下，如果法院查明我國與外國之間沒有互惠關(guān)系，那么外國法院的判決將不予承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定。同時，上述條款未對如何具體認(rèn)定互惠原則作出說明，在互惠原則的審查標(biāo)準(zhǔn)、互惠關(guān)系是否存在的舉證責(zé)任、認(rèn)定互惠關(guān)系與否的程序保障等方面也付諸闕如。這使我國《民事訴訟法》雖作為外國判決在我國承認(rèn)與執(zhí)行的最權(quán)威的依據(jù)，卻無法為當(dāng)事人及法院提供有效指引，也為司法實(shí)踐中互惠關(guān)系的認(rèn)定帶來了較多困難與爭議。面對不斷產(chǎn)生的個案審理難題，最高人民法院于2015年施行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：《民訴法司法解釋》），其中有6個條文進(jìn)一步擴(kuò)充了我國承認(rèn)與執(zhí)行外國判決領(lǐng)域的規(guī)定，但其內(nèi)容均是針對需要明確的特殊情形或操作性補(bǔ)充的程序事項，?對于申請外國法院判決在我國申請承認(rèn)和執(zhí)行，《民訴法司法解釋》第543條規(guī)定的是對申請書及其副本要求和缺席判決需要提交證明經(jīng)合法傳喚的材料。該司法解釋第544條重申了若無互惠關(guān)系則裁定駁回申請，但可通過向我國法院另行起訴，并規(guī)定了離婚判決這一除外事項。該司法解釋第546條類似于立法技術(shù)上的準(zhǔn)用性條款，強(qiáng)調(diào)具體執(zhí)行程序應(yīng)按照我國《民事訴訟法》的執(zhí)行程序編中的規(guī)定進(jìn)行。該司法解釋第547條是對申請執(zhí)行期間的進(jìn)一步明確。該司法解釋第548條規(guī)定了審判庭組織形式與送達(dá)要求及效果。該司法解釋第549條擴(kuò)充了法院應(yīng)予退回申請的一種特殊情形。遠(yuǎn)未觸及如何認(rèn)定互惠關(guān)系這一關(guān)鍵性問題。遺留下來的互惠原則之判斷標(biāo)準(zhǔn)事項，則取決于最高人民法院的其他司法解釋性文件和我國各級法院的自由裁量。

（二）司法保守釀成裁判理據(jù)上的過度剛性

成文法規(guī)范的模糊化與滯后性，使得我國法院在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行中的實(shí)踐成了完善相關(guān)法律規(guī)范適用的關(guān)鍵。法院如果持開放的姿態(tài)積極地解釋和適用互惠原則，可以推動外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行之實(shí)踐；反之，法院若教條且保守地執(zhí)行互惠關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則會導(dǎo)致其裁判效果上的國際合作僵局。

1．事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)的絕對化確立

在1995年“日本國民五味晃申請承認(rèn)和執(zhí)行日本法院判決”一案（以下簡稱：“五味晃案”）中，就大連市中級人民法院的請示，最高人民法院于1995年6月在《關(guān)于我國人民法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》（［1995］民他字第17號）中指出：“我國未與日本締結(jié)或參加相互承認(rèn)與執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，也未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系，對該判決應(yīng)當(dāng)不予承認(rèn)與執(zhí)行?！痹搹?fù)函中的指示意見對我國法院后續(xù)關(guān)于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的處理起到了重要參照作用。在2001年德意志銀行出口租賃有限公司申請中國法院承認(rèn)德國法蘭克福地方法院作出的給付判決一案中，?參見顧國增：《涉外民事訴訟管轄權(quán)的正確認(rèn)定——德意志銀行出口租賃有限公司與中國外貿(mào)金融租賃公司一般融資租賃合同糾紛案法律問題分析》，載北京市高級人民法院編：《審判前沿：新類型案件審判實(shí)務(wù)》（總第5輯），法律出版社2003年版。我國法院經(jīng)審查后認(rèn)為中德兩國不存在互惠關(guān)系，遂駁回了德國公司之申請。2004年，北京市第二中級人民法院受理俄羅斯國家交響樂團(tuán)與阿特蒙特有限責(zé)任公司申請承認(rèn)英國高等法院作出的判決后，亦以中英兩國未建立互惠關(guān)系為由而拒絕承認(rèn)。?參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民特字第928號民事判定書。2007年，最高人民法院就外國公司向深圳市中級法院申請承認(rèn)與執(zhí)行澳大利亞法院判決一案中的復(fù)函中，再次以與“五味晃案”相同的理由認(rèn)為該申請不應(yīng)得到支持。?此案中，最高人民法院在復(fù)函中就深圳市中級人民法院、廣東省高級人民法院的請示指出：“我國與澳大利亞聯(lián)邦之間沒有締結(jié)或參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院民事判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”。參見《最高人民法院關(guān)于申請人弗拉西動力發(fā)動機(jī)有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院一案的請示的復(fù)函》［（2006）民四他字第45號］。此后，我國各地方法院審理外國法院判決在我國承認(rèn)與執(zhí)行案件時，基本承襲了上述復(fù)函中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，先后拒絕承認(rèn)與執(zhí)行乍得、韓國、美國等法院的判決。?這些案件包括“董斌申請承認(rèn)和執(zhí)行乍得法院判決案”，參見湘潭市中級人民法院（2014）潭中民三初字第181號民事裁定書；“張曉曦申請承認(rèn)和執(zhí)行韓國法院判決案”，參見沈陽市中級人民法院（2015）沈中民四特字第2號民事裁定書；“赫伯特·楚西申請承認(rèn)和執(zhí)行美國賓夕法尼亞州費(fèi)城法院判決案”，參見南昌市中級人民法院（2016）贛01民初354號民事裁定書。以上典型案例表明，我國法院在運(yùn)用互惠原則的實(shí)踐中采納嚴(yán)格的“事實(shí)互惠”標(biāo)準(zhǔn)。

2．新近承認(rèn)外國判決的案例本質(zhì)上依然恪守事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)

為適應(yīng)對外開放步伐的加快與“一帶一路”倡議實(shí)施的需要，最高人民法院于2015年7月7日發(fā)布《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（法發(fā)［2015］9號，以下簡稱：《“一帶一路”若干意見》）。于此前后，我國在司法實(shí)務(wù)中依互惠原則而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決書的案例開始增多。例如，2013年武漢市中級人民法院裁定承認(rèn)德國法院編號為“14 IN 335／09”裁定的法律效力；2016年南京市中級人民法院對瑞士高爾集團(tuán)股份有限公司的申請審查后，裁定承認(rèn)與執(zhí)行新加坡法院的民事判決；2017年武漢市中級人民法院對劉利申請承認(rèn)與執(zhí)行美國加利福尼亞州洛杉磯縣高等法院判決一案，經(jīng)審查認(rèn)為存在互惠關(guān)系而裁定承認(rèn)與執(zhí)行該判決。?參見武漢市中級人民法院（2012）鄂武漢中民商外初字第00016號民事裁定書、南京市中級人民法院（2016）蘇01協(xié)外認(rèn)3號裁定書、武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民商外初字第00026號民事判決書。隨后的第二屆中國—東盟大法官論壇于2017年6月通過《南寧聲明》，提出“若對方國家不存在以互惠理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，可推定與對方國家存在互惠關(guān)系”。?《南寧聲明》（第二屆中國-東盟大法官論壇通過，2017年6月8日），http://china.huanqiu.com/hot/2017-06/10804123.html，2018年10月12日訪問。這些實(shí)踐似乎展現(xiàn)出我國“事實(shí)互惠”標(biāo)準(zhǔn)的緩和與“推定互惠”方法運(yùn)用的初步動向，但是上述改觀的積極影響不宜高估。其一，前述兩個文件并非司法解釋，對各級法院并無嚴(yán)格的約束力。尤其是《南寧聲明》，其屬于沒有預(yù)定法律位階的國際軟法性質(zhì)的文件，它的實(shí)施不依賴國家強(qiáng)制力，而依靠利益、觀念和規(guī)范為杠桿的其他實(shí)施機(jī)制。?參見韓永紅：《“一帶一路”國際合作軟法保障機(jī)制論綱》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。其二，細(xì)觀近年來幾起承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的案件，其依然無法擺脫事實(shí)互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之窠臼。這些案件的裁判文書分別論及德國、新加坡、美國加州法院存在對我國法院民事判決承認(rèn)和執(zhí)行的先例，由此認(rèn)為可以認(rèn)定互惠關(guān)系的成立。其三，前述福州市中級人民法院于2017年6月拒絕承認(rèn)和執(zhí)行以色列法院判決，在司法實(shí)踐層面為我國積極推動互惠關(guān)系確立的努力籠上一層陰霾。該院的法官可能是未注意到2015年以色列法院在其一審程序中已經(jīng)裁定承認(rèn)和執(zhí)行我國南通市中級人民法院的判決，?參見福州市中級人民法院（2017）閩01協(xié)外認(rèn)4號判決書。也可能是考慮到該判決有待以色列最高法院終審的裁判終局性問題，最終認(rèn)定中以兩國不存在互惠關(guān)系而駁回以色列公司的申請，并且，該案的裁判理由依然沿襲前述最高人民法院復(fù)函的思路與措辭。盡管以色列是“一帶一路”倡議中的重要沿線國，但前述文件倡導(dǎo)運(yùn)用的推定互惠方法并未在此案中得到落實(shí)。

3．事實(shí)互惠的不利后果

事實(shí)互惠難免造成國際合作上的實(shí)踐困局。首先，事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)的反復(fù)運(yùn)用，造成部分國家在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域?qū)ξ覈M(jìn)行報復(fù)。例如，日本法院自1983年對互惠原則作寬松解釋后，在隨后二十年里沒有以互惠原則拒絕承認(rèn)和執(zhí)行過一個外國法院判決，但是，中國法院在“五味晃案”中的處理意見被日本法院多次援引而作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行我國法院判決的依據(jù)。例如，2003年大阪高等法院采納當(dāng)事人的舉證，指出“中國法院認(rèn)為中日兩國間不存在互惠關(guān)系”；又如，2015年東京地方法院在“夏淑琴案”中以“中日間不存在相互保證要件”為由駁回當(dāng)事人訴請。?參見馮茜：《日本法院對我國財產(chǎn)關(guān)系判決的承認(rèn)執(zhí)行問題研究》，載《武大國際法評論》（第二十卷第三期），武漢大學(xué)出版社2017年版。其次，嚴(yán)格恪守事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)，降低了建立互惠關(guān)系的可能性。在以色列“南通案件”上訴過程中，上訴方聲稱中國不具備執(zhí)行以色列判決的潛在可能性并附有詳細(xì)理由，隨后又將“我國福州中院以事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)拒絕承認(rèn)耶路撒冷法院9411-02-16號民事判決”作為新證據(jù)，要求以色列最高法院中止審理。?參見陳亮、姜欣：《承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決中互惠原則的現(xiàn)狀、影響與改進(jìn)——從以色列承認(rèn)和執(zhí)行南通中院判決案出發(fā)》，《法律適用》2018年第5期。盡管以色列最高法院依其法定程序，拒絕采納福州市中級人民法院判決作為上訴方的新證據(jù)，然而該判決確實(shí)對審理過程造成了不必要的麻煩，而且可能對今后我國判決在以色列的承認(rèn)與執(zhí)行帶來負(fù)面影響。最后，從事實(shí)互惠的角度來理解互惠原則，在司法實(shí)務(wù)中于解釋與適用上會存在諸多不便，不利于國際合作的開展。如果外國法院承認(rèn)了中國確認(rèn)仲裁協(xié)議效力問題的裁定，我國是否可認(rèn)定該國與中國存在其他類型判決上的互惠呢？如果聯(lián)邦制國家（例如美國）的某聯(lián)邦地區(qū)法院承認(rèn)與執(zhí)行了我國判決，能否因此而認(rèn)定整個聯(lián)邦國家的判決滿足了中國承認(rèn)與執(zhí)行制度中的互惠原則呢？?See He Qisheng，The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Between the United States and China:A Study of Sanlian V.Robinson，6 Tsinghua China Law Review 23（2014）.一味地堅持事實(shí)上的互惠原則，以上問題就會因其復(fù)雜的實(shí)踐操作性而可能難以得到有效的解決。

三、我國互惠原則適用困境的內(nèi)在機(jī)理

我國法院在適用互惠原則中過度依賴事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)的剛性做法，使外國判決在我國承認(rèn)與執(zhí)行面臨困境，容易形成我國司法在國際社會上的不良聲譽(yù)，最終有悖于我國日益推進(jìn)的積極國際交往政策。深入考察國內(nèi)關(guān)于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的立場、規(guī)則架構(gòu)和實(shí)踐方法，不難發(fā)現(xiàn)其中環(huán)環(huán)相扣下的運(yùn)行機(jī)理束縛。

（一）歷史的印跡

19世紀(jì)中后期西方國家憑堅船利炮打開中國大門后，已不再視中國為平等的主權(quán)國家，而是通過一系列不平等條約攫取在中國的治外法權(quán)。直至“二戰(zhàn)”期間，外國在華治外法權(quán)才得以廢除。?近代西方列強(qiáng)對中國當(dāng)時的立法水平常持藐視態(tài)度，并一致認(rèn)為像中國這樣觀念與方法迥異于他們的國家，根本無法與他們建立一套國際私法規(guī)則，更遑論賦予中國法律和判決以效力，國際私法只應(yīng)于基督教國家之間適用。中國在1943年1月11日與美、英兩國分別簽署《關(guān)于取消美國在華治外法權(quán)及處理有關(guān)特權(quán)條約與換文》《關(guān)于取消英國在華治外法權(quán)及處理有關(guān)特權(quán)條約與換文》，從而徹底廢除了外國在華治外法權(quán)。參見杜濤、肖永平：《全球化時代的中國民法典：屬地主義之超越》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。1949年后，我國政府與民眾均對得來不易的國家主權(quán)格外珍惜。加之受冷戰(zhàn)環(huán)境下兩大陣營間均不承認(rèn)對方法律效力的影響，當(dāng)時全盤接受前蘇聯(lián)法律制度與法學(xué)理論的我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“任何外國的法律在我國領(lǐng)域內(nèi)均不發(fā)生效力”。?參見中央政法干部學(xué)校民法教研室編：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第40-41頁。我國20世紀(jì)80年代的國際法教材和立法實(shí)踐仍然承襲了這種絕對強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的立場。?這點(diǎn)可以從我國20世紀(jì)80年代的部分主流國際法教材編排體例與篇章內(nèi)容仍依蘇聯(lián)國際法教材撰寫而看出。參見何勤華：《50年代后中國對蘇聯(lián)國際法的移植》，載《“俄羅斯法制與法學(xué)”國際學(xué)術(shù)研討會論文集》（2004年）。此外，改革開放初期的民事立法大多體現(xiàn)了計劃經(jīng)濟(jì)時代遺留下的保守心態(tài)，例如1986年我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條、1988年我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第3條和1985年我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條之規(guī)定。自1991年我國《民事訴訟法》規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟由我國法院專屬管轄以來，該法的歷次修改均未改變這一規(guī)定。這雖然體現(xiàn)了對國家主權(quán)的維護(hù)，但不符合國際通例，在理論上也頗有爭議。參見劉懿彤：《我國涉外民事訴訟管轄制度存在的問題及完善》，《法治研究》2015年第3期。具體到外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)，其正是拘泥于嚴(yán)格的“對等”這一保守的理念，強(qiáng)調(diào)先有對方國家給予本國判決承認(rèn)與執(zhí)行，才能有本國施予互惠的立場。

從認(rèn)知心理學(xué)出發(fā)，人們所記住的過去乃是基于對未來的預(yù)期，而人們對未來的預(yù)期又基于對過去的記憶?！皩Φ取焙汀爸鳈?quán)”等慣性思維自然會影響到立法者的立法目標(biāo)設(shè)置與司法裁判者的個案審查認(rèn)定，事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)由此獲得被反復(fù)適用的思想土壤。然而，單純地捍衛(wèi)司法主權(quán)的國家本位傾向在維護(hù)國家利益層面卻愈發(fā)顯得蒼白無力。一方面，判決的承認(rèn)與執(zhí)行制度屬于調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國際私法制度，私人利益是處理國際私法問題時優(yōu)先考慮的事項。司法上適用根源于國際法的互惠原則時，不但應(yīng)注重區(qū)分公法與私法間互惠原則的差別而審慎地設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和作出解釋，而且也應(yīng)考慮拒絕承認(rèn)外國判決所導(dǎo)致浪費(fèi)本國司法資源的重復(fù)訴訟、他國運(yùn)用互惠機(jī)制進(jìn)行報復(fù)等問題。另一方面，私人利益與國家利益雖無對等性，但具有融合性，這集中體現(xiàn)在互惠原則的激勵作用方面。國家間判決的恰當(dāng)“流通”，能促進(jìn)對外民商事交往的順利進(jìn)行，進(jìn)而促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)和社會秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。再者，在涉外民商事個案中，判決的承認(rèn)與執(zhí)行與否直接關(guān)涉案件當(dāng)事人的利益，對一國司法主權(quán)與國家利益的影響間接且有限。即使足以證明該判決的被申請方與本國有較大利益關(guān)聯(lián)（如被申請方為本國政府部門或國有企業(yè)），也宜作為一種例外情況而通過特殊措施處理。

（二）立法的功能定位模糊與條款設(shè)置不周

對維護(hù)國家利益的理解偏差和強(qiáng)調(diào)司法主權(quán)的意愿，加之對國際民商事訴訟性質(zhì)認(rèn)識不足和過去三十年來“宜粗不宜細(xì)”的習(xí)慣做法，也使我國對互惠原則立法的功能定位不甚明確、條款架構(gòu)有欠合理。

1．從互惠原則本身的立法設(shè)置考察

立法解釋的長期缺位，使人們對本就過于原則化的我國《民事訴訟法》第281條、第282條無法進(jìn)行立法目標(biāo)上的把握，?本質(zhì)上，立法解釋應(yīng)對法律本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定，即對制定法律本應(yīng)解決的重要實(shí)質(zhì)性問題作出解釋。司法解釋只能涉及審判過程中如何具體應(yīng)用法律的方式、方法問題。參見童之偉：《如何監(jiān)督“司法解釋”》，《民主與法制時報》2013年9月23日，第011版。對互惠的進(jìn)一步解讀以及制定何種互惠原則的具體適用標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)，不得不交由司法解釋承擔(dān)，姑且不論司法解釋尚未對“積極地承認(rèn)”抑或“嚴(yán)格地審查”做出傾向性定位，僅因其在實(shí)踐中多樣化的文件發(fā)布形式、零散而不成體系的特點(diǎn)，其便無法替代兼具規(guī)范性與穩(wěn)定性的法律條款。

將外國判決承認(rèn)與執(zhí)行完全納入我國《民事訴訟法》中的“司法協(xié)助”概念，不利于互惠原則具體適用標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建。提請外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行，完全是當(dāng)事人的權(quán)利而非被請求國法院負(fù)擔(dān)的一種司法協(xié)助義務(wù)，且被請求國法院與原審法院也幾乎沒有任何聯(lián)系，并不必然涉及司法協(xié)助問題。?參見張文亮：《外國判決在中國的承認(rèn)與執(zhí)行：現(xiàn)狀與未來》，載《武大國際法評論》（第十九卷第二期），武漢大學(xué)出版社2016年版。申言之，若欲推行更為積極的互惠標(biāo)準(zhǔn)，涉及對互惠先例的審查、當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配、不利后果的承擔(dān)等具體實(shí)體性規(guī)范的制定與出臺，這不同于司法協(xié)助領(lǐng)域涉外文書送達(dá)與取證等行政程序性事項，將其納入司法協(xié)助的做法，會從體系上對關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定造成不當(dāng)限制與束縛。

現(xiàn)有關(guān)于外國判決與執(zhí)行的我國法律規(guī)范也未切實(shí)關(guān)注當(dāng)事人之間利益架構(gòu)以及更廣層面的糾紛有效解決，忽視了申請人與被申請人之間權(quán)利義務(wù)的訴訟武器平衡，在互惠關(guān)系存在與否的查明責(zé)任分配這一關(guān)鍵問題上未作任何規(guī)定。這阻礙了當(dāng)事人通過對案件結(jié)果預(yù)判而做出合理的訴訟行為選擇，從而降低了司法效率，并有可能損害國際民商事交往秩序。

2．從互惠原則外部的關(guān)聯(lián)條款考察

除了少數(shù)取消互惠制度的國家和個別對外國判決的案件事實(shí)和法律適用兩方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的國家以外，?對外國判決進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，相當(dāng)于重新對該外國案件進(jìn)行審理，因此并不需要互惠制度。此類國家主要有阿根廷、印度、希臘和葡萄牙等。參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟概論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第464頁。世界各國對外國判決是否承認(rèn)與執(zhí)行的程序?qū)彶閮?nèi)容，一般包括互惠要求、合格的管轄權(quán)、訴訟程序是否公正、非懲罰性判決、公共秩序等生效判決的終局性與否等條件。我國現(xiàn)行法律規(guī)范對上述程序性條件均未作出規(guī)定，僅有互惠原則與公共秩序保留兩項實(shí)質(zhì)性條件。由于后者被當(dāng)作“慎用或不用”的例外性制度，?參見葉丹：《公共秩序保留在我國涉外民商事司法實(shí)務(wù)中之適用》，法律出版社2012年版，第41-43頁。一旦降低互惠關(guān)系的成立門檻，則有影響我國利益與司法權(quán)威的潛在風(fēng)險，這就造成了軟化互惠原則適用上的投鼠忌器?；セ菰瓌t適用標(biāo)準(zhǔn)的寬松化與其他程序性條件設(shè)置的缺失化，可謂互為影響、相互掣肘，這也就不難理解事實(shí)互惠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中盛行的原因了。為此，通過修改法律而完善其他審查條件，是建立更加積極的推定互惠標(biāo)準(zhǔn)的前提之一。

（三）司法慣性與機(jī)制缺位作用下的互惠標(biāo)準(zhǔn)剛性化

1．司法解釋性文件導(dǎo)致的事實(shí)互惠路徑依賴

如前所述，鑒于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行中如何理解互惠關(guān)系在立法與司法解釋上均“于法無據(jù)”，最高人民法院以“復(fù)函”為主要形式，針對具體個案先后出臺了若干影響較大的司法解釋性文件。?筆者之所以稱“復(fù)函”為司法解釋性文件而不認(rèn)為其屬于正式的司法解釋，系基于以下理由：（1）“復(fù)函”類似于目前我國最高法院“批復(fù)”、“解釋”、“規(guī)定”三大類正式司法解釋中的“批復(fù)”，但其并非像批復(fù)類司法解釋那樣依據(jù)具體確定的法律條款，而是屬于一種沒有解釋對象的解釋、一種針對個案進(jìn)行裁判定奪的文件；（2）從形式上看，其文號也非如“法釋〔2004〕20號”等正式司法解釋的文號，而是多以諸如“〔1995〕民他字第17號”的形式出現(xiàn)。對該問題的深入論證，參見紀(jì)誠：《最高人民法院司法解釋研究——對最高人民法院司法解釋合理性的反思》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2006年，第49-54頁。正是這些文件，在實(shí)踐效果上阻礙了互惠原則中“合作”與“激勵”功能的發(fā)揮。

從理論上看，這些“復(fù)函”的法律性質(zhì)非常模糊，其既不構(gòu)成一項法律條款又并非一個司法判例，在本質(zhì)上僅對提出請示的法院以及所涉的具體案件有法律意義上的效力，后續(xù)案件能否依前案“復(fù)函”中的結(jié)論進(jìn)行推理不甚明確。退一步來說，即便此類“復(fù)函”屬于正式的司法解釋，那么依法律解釋之原理，其關(guān)鍵在于解釋的過程而非解釋的結(jié)果，如果沒有顯示解釋的過程，它就很可能是任意解釋。自“五味晃案”開始的一系列“復(fù)函”中的論理部分，對以互惠原則為核心的拒絕承認(rèn)與執(zhí)行理由之闡述均有所欠缺。

在實(shí)務(wù)中，我國各級法院可能因較少有機(jī)會受理外國判決與執(zhí)行案件，并出于降低錯案風(fēng)險、減輕工作負(fù)荷的動機(jī)，而有意放棄對此類案件深入探討，也可能是基于我國法院系統(tǒng)上下級之間指導(dǎo)與被指導(dǎo)的管理體制，各級法院認(rèn)為但凡是最高人民法院發(fā)布的規(guī)范性文件，就應(yīng)該作為案件裁判的推論依據(jù)。無論哪種可能，對不具備普遍效力的“復(fù)函”中體現(xiàn)出事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)的完全肯定與遵守，均已固化為一種外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的法律前見。?法律前見，指是法律職業(yè)共同體在對法律文本進(jìn)行解釋前，內(nèi)心先行具有的見解或看法。初步的見解是法官在歷史知識所形成的概念基礎(chǔ)之上建立起來的。影響法官司法裁決的前見是多種多樣的，比如政治和意識形態(tài)傾向、法官職業(yè)閱歷、法條主義決策模式、戰(zhàn)略考量、制度性要素等。法官會把這些常常是無意識的前見帶進(jìn)某個案件，從而影響到法官裁量權(quán)的正當(dāng)行使。合法合理的前見對司法裁決有效指引作用，盲目而不合理的前見對司法裁決產(chǎn)生誤導(dǎo)。參見蘇曉宏、韓振文：《論法律前見對司法裁決的影響》，《東方法學(xué)》2013年第5期。由該種法律前見所引導(dǎo)的剛性化事實(shí)互惠適用實(shí)踐，使我國有效確立積極寬松的互惠標(biāo)準(zhǔn)并非一朝一夕之事。

2．司法系統(tǒng)內(nèi)外部配套機(jī)制的匱乏阻礙互惠原則的軟化適用

值得注意的是，若對互惠原則在承認(rèn)與執(zhí)行外國判決事項上軟化適用、做積極且從寬的解釋，也需要在國別政策上進(jìn)行更深層次的利益博弈，對不同國家的互惠先例予以甄別，建立較為暢通的外國法律查明渠道等等。這些特殊性造成該類型案件具備較高專業(yè)性與復(fù)雜性，也勢必帶給法庭一定程度上的自由裁量性。在化解司法解釋性文件的消極影響過程中，對于如何解決未來各地法院對個案考量因素之審查尺度不一所造成的裁判結(jié)果矛盾問題，從而避免軟化適用互惠原則進(jìn)程中的可能發(fā)生的司法效益減損，最高人民法院尚未出臺相關(guān)的報告與備案制度，也未在司法解釋的采用形式與案例指導(dǎo)上有所突破。在部分國家認(rèn)定與中國存在“相互的保證”情形時，?除筆者于本文中提及的以色列法院承認(rèn)我國南通市中級人民法院判決中提出的“合理潛在可能性”，韓國首爾地方法院在1999年承認(rèn)我國濰坊市中級人民法院判決一案中判定，我國與韓國兩國之間存在“相互的保證”（筆者認(rèn)為此即“互惠”）。韓國學(xué)者希望此判決能夠為中韓兩國互相承認(rèn)與執(zhí)行判決奠定基礎(chǔ)，但深圳市中級人民法院在（2011）深中法民一初字第45號判決書中仍以中韓之間不存在互惠為由駁回當(dāng)事人申請。The Interface between Korean Law and China Law，Seoul University Press。如何與該國及其司法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效溝通并建立應(yīng)答機(jī)制，這不是我國司法機(jī)關(guān)單獨(dú)可以勝任的，而是需要行政機(jī)關(guān)及其外事部門的協(xié)助配合。目前我國尚未于此方面確立成熟的機(jī)制。

四、破解我國互惠原則適用困境的可行路徑

隨著國際民商事交往持續(xù)深入化，跨國糾紛最終解決的重要性日益顯現(xiàn)，促進(jìn)判決“流通”逐漸成為全球司法的主流方向和國際社會的共同責(zé)任。我國正在努力創(chuàng)造以“一帶一路”建設(shè)為重點(diǎn)的全面開放新格局，這也對我國在判決流通領(lǐng)域擴(kuò)大司法合作、增強(qiáng)司法互信提出了新的要求。對外國判決予以承認(rèn)和執(zhí)行，主要是國內(nèi)法規(guī)范的事項。以往立法的粗陋與滯后、司法的保守與剛性，使互惠問題成為中國在該領(lǐng)域進(jìn)行國際合作的瓶頸。更為合理且兼具彈性地規(guī)范互惠原則在實(shí)踐中的適用，應(yīng)從立法與司法兩方面同時入手，并建立必要的配套機(jī)制。

（一）立法設(shè)計應(yīng)重視體系合理與制度優(yōu)化

首先，應(yīng)修改我國《民事訴訟法》，以系統(tǒng)構(gòu)建我國在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域的法律體系。雖然互惠原則司法實(shí)踐困局的根源是立法目標(biāo)模糊與條文粗糙，但是制定單行的“承認(rèn)和執(zhí)行外國民事判決法”則未免稍顯激進(jìn)和缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其一，一部法律的頒布需要經(jīng)歷提案、草案征求意見、審議等反復(fù)討論與修改完善的過程，這會在時間上影響到我國互惠原則改進(jìn)的效果。其二，單行立法模式有欠缺可行性之嫌。當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界就國際私法的立法發(fā)展方向尚未取得一致意見，?對中國國際私法的未來立法模式，我國學(xué)術(shù)界存在兩種相互對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國應(yīng)制定單獨(dú)的國際私法典，改變分散立法的現(xiàn)狀，以彰顯國際私法自身的體系化與科學(xué)性。參見劉曉紅：《中國國際私法立法四十年：制度、理念與方向》，《法學(xué)》2018年第10期；丁偉：《民法典編纂與中國國際私法的法典化發(fā)展》，《政法論壇》2018年第1期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，制定融合法律適用、管轄權(quán)、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等的國際私法法典，將從根本上割裂國際私法和民法的關(guān)系，國際私法由此將失去體系化的基礎(chǔ)。參見宋曉：《國際私法與民法典的分與合》，《法學(xué)研究》2017年第1期。甚至有學(xué)者斷言，中國在國際私法領(lǐng)域不再會有大規(guī)模的立法。?參見何其生：《中國國際私法學(xué)的危機(jī)與變革》，《政法論壇》2018年第5期?？紤]到立法資源的有限性，對外國判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域進(jìn)行單行立法規(guī)制，毋寧說是理論探討層面的一廂情愿。其三，單行立法的模式不利于改變我國國際民事訴訟規(guī)范雜亂分散的局面?？紤]到國際私法法典化的理論爭議與法典編纂上的遙遙無期，在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域另行立法，只會徒增涉外民事訴訟法的“碎片化”。為此，不妨借鑒與我國國際私法發(fā)展歷史相似的俄羅斯之做法，在現(xiàn)有立法格局下不斷實(shí)現(xiàn)國際私法條款內(nèi)部的規(guī)范化和完整性，減少立法后續(xù)發(fā)展對現(xiàn)有法律體系的沖擊。參見田洪鋆：《俄羅斯國際私法立法之“變”與“不變”——兼論對我國國際私法立法思路的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第1期。筆者認(rèn)為，較為適宜的修法方式是在我國《民事訴訟法》中，將“外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行”作為“涉外民事訴訟程序特別規(guī)定”編中的單獨(dú)一章。如此設(shè)計，一則可以突出涉外判決承認(rèn)與執(zhí)行的地位，擺脫主要由行政機(jī)關(guān)司職的“司法協(xié)助”章節(jié)的不當(dāng)束縛，更符合由當(dāng)事人決定是否啟動申請程序的國際立法趨勢；二則能夠?qū)セ菰瓌t適用條款的詳盡、精細(xì)化設(shè)計在立法資源上合理擴(kuò)容，同時于立法技術(shù)上使增加的款項被統(tǒng)攝在該領(lǐng)域核心條文之下，增強(qiáng)法律文本的包容性與伸縮性。參見上注，田洪鋆文。

其次，立法目標(biāo)應(yīng)定位于維護(hù)私權(quán)利的平衡、促進(jìn)判決承認(rèn)與執(zhí)行問題的高效解決。通過指引作用顯著、穩(wěn)定性高的法律條款以反映出該種價值取向，更宜作為實(shí)踐進(jìn)路。具體到互惠原則的適用條款，亟待解決的是在立法上明確互惠關(guān)系的舉證責(zé)任。最能回應(yīng)立法目標(biāo)的做法是，課予被申請人對互惠關(guān)系存在與否的舉證責(zé)任。第一，司法的被動性決定了法院不宜主動承擔(dān)互惠關(guān)系的證明責(zé)任，交由當(dāng)事人一方加以證明更契合國際民事訴訟中當(dāng)事人主義的發(fā)展趨勢，促使當(dāng)事人盡快選擇繼續(xù)爭訟或盡快了結(jié)糾紛，一定程度上也降低了司法系統(tǒng)的負(fù)荷量。第二，從實(shí)現(xiàn)申請人與被申請人利益平衡出發(fā)，并且考慮到實(shí)踐中缺乏互惠關(guān)系的抗辯常由被申請人提出，此舉也減輕了原本與本國勝訴的申請人二次訴訟的負(fù)擔(dān)，申請人只需在此程序中質(zhì)證和反駁。第三，從功能主義出發(fā)，該舉證責(zé)任的規(guī)定可以避免申請人因舉證不能而導(dǎo)致的判決效力不被認(rèn)可，這就為更為寬松化的互惠標(biāo)準(zhǔn)的適用拓展了空間。

最后，明確承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的條件設(shè)置，同時增加國際條約效力優(yōu)先原則的例外性規(guī)定。一方面，應(yīng)在我國《民事訴訟法》“外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行”章中對審查外國判決的條件加以明確列舉，將承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的理由限于“合理的管轄權(quán)”“判決具備終局性”“訴訟程序正當(dāng)”“不存在平行訴訟或沖突判決”“不明顯違反公共秩序”。此舉不僅有利于彌補(bǔ)我國現(xiàn)行法的指引作用缺失、增強(qiáng)法律的預(yù)見性與確定性，更可為將來司法實(shí)踐中因兩國于該領(lǐng)域法定條件基本相同而可以認(rèn)定存在法律上的互惠關(guān)系奠定制度基礎(chǔ)。另一方面，我國一些締結(jié)時間較早的雙邊條約，因其對判決的承認(rèn)與執(zhí)行條件標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定相對嚴(yán)苛，加之我國《民事訴訟法》賦予條約優(yōu)先于國內(nèi)法的效力，就此形成了外國判決依條約關(guān)系相對于依互惠原則在我國更加難以得到承認(rèn)的局面。這有悖于我國推動判決流通的政策和促進(jìn)民商事交往的長遠(yuǎn)利益。為解決這一問題，可在“外國判決承認(rèn)和執(zhí)行”章中增設(shè)國際條約優(yōu)先適用的例外條款，明確如果國內(nèi)法（包括依互惠原則）相對于既存雙邊條約更有益于外國判決得到承認(rèn)與執(zhí)行，則應(yīng)適用國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。

（二）司法實(shí)踐中互惠原則軟化適用的進(jìn)路

近二十多年來，在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的我國司法實(shí)踐中，零散的司法解釋性文件對適用互惠原則中秉持“事實(shí)互惠”的解讀，加劇了各級法院在該領(lǐng)域中的單一剛性做法。改善我國法院在審判中的立場，并軟化互惠原則的司法適用，可謂當(dāng)下破解互惠關(guān)系合作困局的最可行、最有效路徑。針對互惠標(biāo)準(zhǔn)寬松化的踟躕不前之“鈴”，也仍須最高人民法院這一“系鈴人”來解開。

第一，制定內(nèi)容相對完善的統(tǒng)一司法解釋。為克服《“一帶一路”若干意見》“在一定條件下先行給予互惠”的操作性欠缺的困境，也意識到若干“復(fù)函”的低級別化與碎片化的弊病，最高人民法院正在起草《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決若干問題的規(guī)定》，以期系統(tǒng)指引該領(lǐng)域的法律適用問題。從最高人民法院發(fā)布的該草案來看，關(guān)于互惠關(guān)系認(rèn)定方面的條款主要有兩個方面。一是互惠關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于該草案第18條提出的兩種方案之完善意見，最高人民法院《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第18條提出了兩種方案。（1）“當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決，該法院所在國與中華人民共和國之間沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，但有以下情形的，人民法院可以認(rèn)定存在互惠關(guān)系：（一）根據(jù)該法院所在國法律的規(guī)定，在同等情形下人民法院作出的民商事判決可以得到該國法院的承認(rèn)和執(zhí)行；（二）根據(jù)該法院所在國與我國達(dá)成的國際司法合作共識等可以認(rèn)定兩國之間存在互惠關(guān)系的其他情形?！保?）“當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決，該法院所在國與中華人民共和國之間沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，但該國未曾以不存在互惠為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行人民法院民商事判決的，人民法院可以認(rèn)定該國與我國之間存在互惠關(guān)系?！睆膬?nèi)容涵括性與事實(shí)可行角度分析，應(yīng)采納第一種方案。因為第一種方案采取的是法律互惠標(biāo)準(zhǔn)與有條件的推定互惠標(biāo)準(zhǔn)，而第二種方案采取的是有限制的事實(shí)互惠標(biāo)準(zhǔn)。參見徐偉功：《我國承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決制度的構(gòu)建路徑——兼論我國認(rèn)定互惠關(guān)系態(tài)度的轉(zhuǎn)變》，《法商研究》2018年第2期。第二種方案所述立場無法解決諸如中日兩國在判決承認(rèn)與執(zhí)行問題上的“報復(fù)”循環(huán)問題，而且在法律尚未規(guī)定其他程序性審查條件，外國也未與我國達(dá)成合作意愿的前提下，未免稍顯激進(jìn)。二是互惠關(guān)系的舉證責(zé)任。該草案第18條并沒有具體規(guī)定互惠關(guān)系認(rèn)定的舉證責(zé)任歸屬，只是簡單地表述為“人民法院可以認(rèn)定存在互惠關(guān)系”。筆者建議，未來司法解釋應(yīng)當(dāng)明確，由主張不存在互惠關(guān)系成立的被申請人來證明判決的作出國存在不承認(rèn)我國法院判決的可能性或事實(shí)，再由我國法院經(jīng)查明而認(rèn)定是否存在互惠關(guān)系。此舉一則可以為我國司法實(shí)踐中軟化適用互惠原則留出裁量的空間，二則可以避免盲目施予互惠可能產(chǎn)生的不利后果。

第二，注重對審判機(jī)制的充分利用與借鑒。其一，設(shè)立逐級上報制度。外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行是沒有審級救濟(jì)的一裁終局類案件，且在具體的互惠關(guān)系認(rèn)定方面，需要法官具有較高的涉外法律專業(yè)能力，而外國法查明的難度亦不可小覷。為避免我國不同地區(qū)法院間因?qū)セ蓐P(guān)系把握不當(dāng)所致的裁判結(jié)果相互矛盾的情況，可以仿照外國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行中的內(nèi)部報告制度，最高人民法院于1995年發(fā)布《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》，確立了對外國仲裁裁決司法審查案件的內(nèi)部報告制度。該制度實(shí)際上將拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的權(quán)力統(tǒng)一由最高司法機(jī)關(guān)行使，以確保法律適用的統(tǒng)一性。參見萬鄂湘：《〈紐約公約〉在中國的司法實(shí)踐》，《法律適用》2009年第3期。規(guī)定凡是依互惠原則而拒絕承認(rèn)外國判決的案件，由中級人民法院逐級上報至最高人民法院，再由最高人民法院進(jìn)行審查并最終定奪。其二，強(qiáng)化裁判文書說理。建議要求各級法院裁判外國判決與執(zhí)行案件時作出說理，詳述給予或拒絕給予互惠關(guān)系的理由，闡明我國互惠原則的司法適用立場。如果最終裁定承認(rèn)與執(zhí)行某外國法院判決，建議在裁判文書中明確指出：“中國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決，是以該國法院今后會承認(rèn)和執(zhí)行中國法院判決為前提的，如果以后該國法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行中國法院判決，此種互惠便不復(fù)存在?！贝伺e既可以通過適用推定互惠標(biāo)準(zhǔn)，促成兩國之間互惠關(guān)系的建立，也能向與我國已經(jīng)形成互惠僵局的國家發(fā)出積極信號，為未來可能的合作提供實(shí)踐前提。其三，發(fā)布指導(dǎo)性案例，靈活適用互惠原則。值得注意的是，除了我國已表明的對待“一帶一路”國家和東盟國家采用更為寬松的互惠標(biāo)準(zhǔn)的立場外，自由貿(mào)易港（區(qū)）因其“先行先試”的特點(diǎn)，將需要更加開放的互惠制度以促進(jìn)跨境經(jīng)貿(mào)往來，因此，未來我國互惠原則的法律適用可能呈現(xiàn)出分類化、梯隊化狀態(tài)?！皯?yīng)當(dāng)參照”的、具有輔助性法源地位的指導(dǎo)性案例，與統(tǒng)一的司法解釋這種脫離具體案件的抽象解釋相比，更適合于指導(dǎo)特殊領(lǐng)域內(nèi)審判工作。通過指導(dǎo)性案例制度的運(yùn)用，將有助于我國在更高標(biāo)準(zhǔn)的互惠制度運(yùn)行中實(shí)現(xiàn)同案同判和經(jīng)驗積累。

（三）發(fā)揮配套機(jī)制的保障功能

互惠原則的軟化適用，還需要注重與司法系統(tǒng)以外的有關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，并充分利用技術(shù)資源，通過多種手段保障互惠關(guān)系的查明與促進(jìn)。

一是創(chuàng)立與外事部門溝通的常設(shè)機(jī)制。與適用有條件的推定互惠標(biāo)準(zhǔn)相配合，最高人民法院可以通過向外交部、商務(wù)部內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)咨詢或請求其代為向涉案國家及其外事部門磋商的方式，確認(rèn)該國是否可能與我國建立互惠承諾或達(dá)成法院判決承認(rèn)與執(zhí)行上的諒解與共識，以期為個案審判中是否認(rèn)定互惠關(guān)系的成立明確依據(jù)、拓寬途徑。

二是建設(shè)判決承認(rèn)與執(zhí)行數(shù)據(jù)系統(tǒng)。一方面，基于外國法查明的現(xiàn)實(shí)難度，最高人民法院作為查明互惠關(guān)系存在與否的最后“把關(guān)人”，可以設(shè)立一個匯總我國與外國在判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域信息的數(shù)據(jù)庫，以便在審查外國關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件規(guī)定是否與我國法基本相當(dāng)或更為寬松時避免誤判，從而保證法律互惠標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確、順暢地實(shí)施。另一方面，可以建立起源于英國，后被諸多普通法系國家效仿的國別清單制度，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)使其不斷更新，一旦出現(xiàn)有損國家利益或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行我國判決的情況，就作出中止乃至撤銷存在互惠關(guān)系的決定。