民事專家證據(jù)司法采信的困境與路徑選擇

周一顏

（溫州大學 法學院，浙江 溫州 325035）

社會分工的細化和科學技術的進步已經(jīng)使人類無法抵制專家意見向司法場域的滲透。即使是代表精英階層的法官們，也無力以全能者的姿態(tài)活躍在糾紛解決的舞臺。面對日新月異的社會現(xiàn)實，司法裁判者在法律推理過程中不得求助于特定領域的專家，以此作為補足認知能力、應對證據(jù)裁判主義的必要利器。而當越來越多良莠不齊的專家意見以證據(jù)的形式涉足訴訟，就必然產(chǎn)生司法運用和審查判斷的問題。在目前的司法環(huán)境下，裁判者囿于認識論的障礙和價值論的掣肘，其固守事實認定權、捍衛(wèi)司法權威之路正面臨空前的挑戰(zhàn)。

一、專家證據(jù)司法采信困境的表象解讀

20世紀末，美國哈佛大學法學院斯科特·布魯爾（Scott Brewer）教授在一文開篇時，以一個看似普通的問題開啟了對專家證據(jù)①為便于論述，除在特定語境中需要對英美法系的專家證詞和大陸法系的鑒定意見加以單獨論述外，本文以“專家證據(jù)”作為二者的統(tǒng)稱，以“專家”作為專家證人和司法鑒定人的統(tǒng)稱。另一維度的思索，深遠悠長且耐人尋味。布魯爾提出，假設兩組數(shù)學專家在一個復雜的數(shù)學問題上產(chǎn)生分歧：即當代著名的英國數(shù)學家安德魯·懷爾斯（Andrew Wiles）是否真的證明了數(shù)論中歷史悠久的“費馬大定理”（Fermat’s Last Theorem）？②17世紀法國數(shù)學家皮耶·德·費馬（Pierre de Fermat）在閱讀《丟番圖》（Diophantine）的拉丁文譯本時，于第11卷第8命題旁留下了一個猜想：Xn+Yn=Zn，當n＞2時，沒有正整數(shù)解。但費馬沒有接著證明，而是在頁邊寫道：我確信已發(fā)現(xiàn)了一種美妙的證法，可惜這里空白的地方太小寫不下。為了尋求“費馬大定理”的解答，3個多世紀以來，一代又一代的數(shù)學家前赴后繼卻大多一籌莫展。直至1995年，任教于美國普林斯頓大學的安德魯·懷爾斯教授在歷經(jīng)8年的孤軍奮戰(zhàn)之后終于完成了此項證明。這些專家雖然都有機會聽取對方的理由，但彼此之間仍然爭鋒相對，無法說服對方。由此引發(fā)的問題是，我們?nèi)绾闻袛鄬＜矣^點孰是孰非？一種可能的路徑是，邀請一名在數(shù)學領域沒有深入研究的普通人分別聽取各組代表的意見陳述，繼而判斷懷爾斯是否成功證明了“費馬大定理”。如果結論的真實性對這名裁判者而言至關重要，那么如此決定的程序是否合理？

顯然，拋開精微透徹的邏輯論證，將極其復雜的數(shù)學難題交由一名不具備特定知識和能力的普通人來解答，至少欠缺了直覺上的正當性和可靠性。布魯爾在此基礎上提出了“知識正當程序”的概念，其認為，裁判者如欲在事實認定過程中實現(xiàn)對專家證據(jù)的正當順從，則必須具備認知上的正當信念，武斷的認知推理將無從產(chǎn)生合法的判決。[1]司法實踐中，法官或陪審團遭遇的問題縱然難以企及上述情境所描述的高深程度，但從判斷者的認知角度而言，各國圍繞專家證據(jù)所建構的訴訟程序（包括當事人主義和職權主義訴訟模式之下裁判者對專家證詞或鑒定意見的審查）事實上與前述方法并無二致。

在我國，鑒定意見的司法采信率長期畸高，以致民眾對“打官司就是打證據(jù)，打證據(jù)就是打鑒定”的俗語深感認同。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生并不能歸功于事實上“無懈可擊”的司法鑒定管理體制；相反，其恰恰從另一角度揭示了法官對于鑒定意見的武斷裁判甚至過度信賴。據(jù)北京市司法局統(tǒng)計，5年來出具鑒定意見10萬余份，95%以上為司法機關所采信。[2]另據(jù)有關人士對W法院2010年5月至2013年4月審結的180起道路交通損害賠償案的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，將交通事故認定書作為證據(jù)提交的案件有171件，占案件總數(shù)的95%，法院采信交通事故認定書的案件總數(shù)為171件，采信率為100%。[3]

有論者認為，專家證據(jù)最大的風險來自事實認定者對專家證據(jù)的判斷。[4]一個十分外顯的原因在于，現(xiàn)今幾乎所有的科學和技術工作均涵括自身獨特的專業(yè)術語，只有熟悉該理論與技術語境者才能對之加以分析和理解。法庭求助詞典的幼稚行為固然與其查明事實真相的哲學性格格不入。即使運用熟知的方法對術語的普通含義加以調(diào)查，也會因技術運用的好壞而導致不同的理論發(fā)現(xiàn)。現(xiàn)實中，事實裁判者與專家之間的知識隔閡正使訴訟程序的進行遭遇前所未有的尷尬。毋庸諱言，在目前的司法環(huán)境和制度條件下，裁判者如何以某種正當有效的方式運用專家證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實、化解糾紛，已成為當代各國民事司法普遍面臨的重大難題。

二、專家證據(jù)司法審查的認識論障礙

在民事訴訟中，法官或陪審團是否有能力評價專家證據(jù)？其是否能夠在法律推理過程中實現(xiàn)正當?shù)恼J知順從？這些問題已然超越了法系和訴訟模式的界線，而必須在更高層面訴諸于法律認識論。

（一）求知者與裁判者的雙重身份悖論

美國喬治城大學法律中心保羅·羅斯坦教授曾指出，“20世紀的早期是法庭雄辯術時代，而中期是論證證據(jù)的時代，進入它的晚期后，卻出現(xiàn)了高精技術證據(jù)時代”[5] 43。近一個世紀以來，涉及科學技術等專門性問題的民事糾紛層出不窮。盡管人類社會早已湮沒在信息爆炸的時代，各式各樣的知識信息以迅雷不及掩耳之勢在人群中傳播蔓延，但法官群體的知識增長速度依然遠遠落后于涉及專門性問題的民事糾紛的增長速度。實踐中，證明對象的專業(yè)性和復雜化常常使一線法官感到力不從心。他們即便肩負著守護公平正義的艱巨使命，也只能在隔行如隔山的尷尬困境中選擇妥協(xié)，進而逐漸形成對專家提供的專業(yè)知識予以順從和依賴的心理傾向。在這一點上，以法官或陪審團為代表的絕大多數(shù)事實認定者成了不折不扣的求知者。如果事實裁判者僅僅根據(jù)專家的結論武斷地作出決定，那么這種行為勢必會危及其作為司法主權者的地位和裁判結果的合法性。而大量事實表明，裁判者并沒有充足的自信和能力來對抗這種威脅。

由此，司法一方面以最便捷的方式享用著社會和科技進步帶來的豐富成果，從而最大限度地接近真實和正義；但另一方面，司法同時也經(jīng)受著固有權力被分割或僭越的危險，以及正義的運送逐步偏離既定軌道的詰難。[6]這種不足的審查能力在審查過程中極易轉(zhuǎn)化為趨附于專門知識的權威，甚至會讓渡自己的權力，進而顛覆制度安排的主輔關系。[7] 121尤其令人匪夷所思的是，法官或陪審團先以求知者的名義向某一領域內(nèi)具有作證資格的專家獲取專門信息，轉(zhuǎn)而又以裁判者的身份評價篩選該專家提供的信息和意見，且在二者之間幾乎不存在顯著的時間差。

（二）專家的分歧與偏見

無論是由于人類智識水平的局限性，還是因為在現(xiàn)實條件下求證檢驗假說所面臨的客觀障礙，不同專家在某一特定問題上完全有可能秉持旗鼓相當?shù)膬煞N或多種對立觀點。盡管每種觀點都能在自身的理論體系內(nèi)經(jīng)充分論證做到自圓其說、圓融自洽，但在現(xiàn)階段沒有一種觀點可依據(jù)強勢的理由擊敗其他觀點而使對手心悅誠服，也沒有一種更具說服優(yōu)勢的觀點能夠全面取代其他觀點。著名學者Deirdre Dwyer將理論研究的分歧領域概括為如下三方面：1）用以形成結論的相關基礎事實；2）為解決案件爭議問題而應適用于基礎事實的普遍原理；3）選定的普遍原理如何適用于選定的基礎事實。[8]分歧本身無法避免也并非壞事，其是任何理論在進步過程中必然出現(xiàn)的階段性產(chǎn)物，也是任何學科持續(xù)發(fā)展必定會伴隨的常規(guī)現(xiàn)象。真正的分歧固然是過濾偏見和錯誤之后所提煉出來的合理爭議，但民事法律程序?qū)τ诖_定性和終局性的價值追求并不能無限制地包容這種分歧。

當事實認定者受個人利益、制度環(huán)境等外部不良因素的干擾而發(fā)生獨立性和中立性的偏位時，擺在他們面前的任務就更為艱巨和復雜。事實上，分歧并不總是孤立地存在，在很多情況下，分歧和偏見如同孿生姊妹般形影不離，二者相互滲透交融共同構成了現(xiàn)實環(huán)境中的紛紜眾說。不可否認，即使理論推理者本著探求真理的崇高目標從事科研工作，也很難徹底排除一切主客觀因素的干擾，他們總會或多或少地持有偏好或傾向，甚至會因主體能力所限而在形成結論的過程中發(fā)生一定的錯誤。

其中，利益是形成專家偏見的天然催化劑。驅(qū)使專家意見發(fā)生中立性和客觀性偏位的主要動因源于專家的個人利益、經(jīng)濟利益或知識利益（intellectual interest），既包括存在于現(xiàn)時訴訟外部的利益傾向（predisposition），也包括與現(xiàn)時訴訟直接相關的利益牽連（involvement）。[9] 169這些利益動機不同程度地扭曲或侵蝕專家在長期實踐中習得的專業(yè)品質(zhì)，甚至可能直接沖擊專家的職業(yè)道德底線。所不同的是，偏見始終表征著某種缺陷或主觀惡性，并以“理論、職業(yè)、制度、經(jīng)濟等不同形式展現(xiàn)于實踐”[10]。理性完備的法律程序承載著排除偏見的可能和使命，卻無意也無力消除其他專業(yè)領域所存在的真正分歧。

（三）法律與科學的品性差異

在專家證據(jù)活躍的眾多領域中，科學是頗具代表性的典范。司法裁判者和專家之間頻繁的信息交流和互動使法律與科學之間的曖昧關系昭然若揭。然而，立場、角色、認知目標等方面的不同特性使這種關系的存在如同一樁觸礁的婚姻，遭遇（著）了難以調(diào)和的差異甚至矛盾。查爾斯·海姆斯（Charles F. Himes）曾精辟地總結道：“對于律師有時甚至是法官而言，科學專家在許多方面都像是一個不速之客，他們作為一種難以駕馭、無法調(diào)和并且不甚和諧的力量，使法律程序這條原本非常平靜的河流掀起了驚濤駭浪；他們是如此的重要和不可或缺，以至于我們無法對其視而不見；他們具有如此高的聰明才智和職業(yè)素養(yǎng)，以至于其無法歸化于普通的法庭規(guī)則和規(guī)范。與此同時，他們對陪審團具有如此重大的影響，以致其很難受制于法律程序中既定的規(guī)范和準則?！盵11]不難覺察，就探究真相、解決糾紛而言，科學和法律之間有著與生俱來的親和力；但在相對刻板、守舊的法律面前，科學又顯得極其激進和叛逆。

哈克將法律和科學之間存在的分歧概括為如下八種情況：1）法律（尤其是有毒物質(zhì)引發(fā)的侵權案件）常常要求助一些領域的科學來揭示導致原告人身傷害的真正原因，而這些科學往往要頂著為商業(yè)利益服務的壓力；2）法律期冀快速地解決爭端，但它指望科學去尋找的答案通常是缺乏證據(jù)的；3）由于個案本身具有特殊性，法律要求的答案常常是科學尚未做好充分準備予以回應的；4）法律制度實際上構成了法庭科學特定領域以及某些精神病學的整個市場；5）由于對抗制的特性，法律制度傾向于以證人科學家的名義邊緣化地吸收科學，而不是像他們的同行——律師那樣從己方案情和利益出發(fā)，選擇那些愿意依賴不充分的證據(jù)而出具有利意見的專家，并且，專家擔任證人的次數(shù)越多，就愈發(fā)對自己的意見產(chǎn)生難以撼動的自信；6）法律規(guī)則不可能揭示那些潛在有用的科學信息；7）法律對規(guī)則的偏好容易將科學變異為刻板的法律教條；8）法律關注先例以及終局性的價值，致使法律制度存在一種惰性傾向而落后于科學。[12] 93-100甚至由于這種互不兼容的差異性，當事人常常在法庭中就某些新奇的科學方法是否屬于特定的科學學科而展開激辯。顯然，法庭不是最佳的場所，訴訟也不是最合適的方式。

法律和科學在認識論上的錯位成為科學嵌入法庭從而輔助糾紛解決的主要障礙，而現(xiàn)代民事訴訟的運行過程卻時常充盈著這樣的對抗和碰撞。例如，從一定程度上講，科學家和法學家被一個共通的語言（因果關系的推理）徹底界分，而時間的一維性使因果關系的論證和推理對于法律或科學而言都相當困難。法官堅持認為，某些物質(zhì)或?qū)е录膊』虿粚е录膊∈腔蛴谢驘o兩種極端的狀態(tài)。但對科學家而言，這是一個統(tǒng)計歸因的問題。如果某事物在統(tǒng)計學上與疾病風險的提升相關聯(lián)，可認定其導致了該疾病的發(fā)生。換言之，科學家對因果關系的決定不是非黑即白的命題，而是一個關于概率事實的評價，取決于所有可獲得的證據(jù)如何有效地滿足潛在的理論。據(jù)此，因果關系的概率會因收集證據(jù)的不同而呈上升或下降之勢。但總體而言，由于科學分析以拒絕假陽性為導向，科學家在決定因果關系的過程中往往非常保守。

在理論和實踐的推理互動過程中，動物實驗為這種分歧提供了鮮活的可視化樣本?？茖W家認為，所有存活的機體共享同一套生物學原理。共同的生物學導致亞細胞結構對有毒物質(zhì)的反應存在明顯的相似之處，幾乎所有已知的、令人體致癌的化學物質(zhì)也會使動物致癌。[13]因此，動物和人類作為目標機體在這些研究中往往具有類似甚至一致的效果。相較于流行病學研究，動物研究的優(yōu)勢在于能夠?qū)嵤┨囟ǖ目刂疲湓O計和分析相對簡易且費用適中。作為科學分析的常規(guī)部分，動物研究的結果經(jīng)科學家準確分析后向外擴展并最終適用于人類。雖然科學家也承認這種不確定性，但他們同時也認為這是不可避免的。加之道德及可行性等原因，現(xiàn)實中開展人體實驗的可能性極低。在科學家眼中，不確定性并不會使科學研究變得無效，相反，這恰恰體現(xiàn)了蓋然性推理的本質(zhì)。①事實上，現(xiàn)實世界中的科學發(fā)現(xiàn)常常受到資金來源、政治環(huán)境、文化準則和實驗室科學家的主觀解釋等因素的深刻影響而偏離純粹的客觀性。[14]

然而，法官在接受不確定的蓋然性因果關系方面卻時常存在障礙。盡管動物實驗數(shù)據(jù)和人類影響之間的關聯(lián)已為科學界普遍接受，但二者之間仍然存在一定的知識間隙。面對同樣不確定的情況，法官常常感到將信將疑、不知所措。除此之外，盡管流行病學或毒理學研究已頗具說服力，它們可以在接觸某一特定化學物質(zhì)和人類疾病之間作出蓋然性的判斷，但是其致命的弱點在于最終結果并不顯示個體、具體的因果關系，而僅僅適用于群體研究。[15]這與法律展示和實現(xiàn)個案正義的要求直接相抵觸。

當然，也有一些評論者將因果關系難題歸因于科學和法律之間不同的證明標準。民事訴訟中的蓋然性占優(yōu)勢被表述為高于50%的概率，而科學最普遍使用的標準是95%的置信區(qū)間。[16]僅從數(shù)值上看，由于民事證明標準之低，法官不應排除那些未能滿足科學有效性標準的專家證據(jù)。但事實上，很多經(jīng)司法實踐排除的專家證據(jù)并不是因為其未能滿足統(tǒng)計學意義上的標準，而是因為法官沒有意識到科學證據(jù)客觀存在的不確定性。[17]換言之，法官實則提出了比科學界更高的有效性標準，他們所堅持的標準甚至是科學家所認為的不可能達到的精度。對于科學而言，其作為一種發(fā)現(xiàn)，只不過是“最逼近真理的盡可能不包括自相矛盾的知識體系”罷了。[18] 20

1993年，美國聯(lián)邦最高法院布萊克曼大法官（Justice Blackmun）在Daubertv. Merrell Dow Pharm.，Inc.一案（以下簡稱達伯特案）的判決中寫道：法庭和實驗室對真實的探索存在重要的區(qū)別。[19]科學的核心事業(yè)在于探究，科學探究從本質(zhì)上說屬于一項嘗試性的工作，也是一項徹底性的證偽工作；它關注普遍規(guī)律或原理而非特定的事例；其核心價值是理性的誠實，并且自愿共享相關的證據(jù)；其程序以問題為導向，具有非正式的實用性；它是開放性和前瞻性的；[20]盡管它通常與政策密切相關，但其自身是政策無涉的。[21]相比之下，法律制度的核心事業(yè)在于解決糾紛，雖然并未否認探究在法律程序中的作用，但法律制度決定真實的方式與科學調(diào)查過程不可同日而語：法律依賴于對抗程序，遵照相關證明標準，甚至根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定強制排除一些與案件事實相關的證據(jù)；科學探究從問題出發(fā)收集證據(jù)、尋找答案，而處于對抗程序中心的律師則旨在說服，通過集結有利的最佳證據(jù)為自己的主張進行辯護。

訴訟活動固然在很大程度上依賴于專家證據(jù)，但這并不意味著科學就能在法律制度中穿行無阻如入無人之境。證據(jù)規(guī)則的嚴苛設計不是為了追尋對宇宙的無盡探索，而是強調(diào)對于法律爭端的具體解決，這是維護社會秩序必須把持的一種平衡。當下，以科學技術為載體的專家證據(jù)（如催眠證據(jù)、監(jiān)聽證據(jù)等）在訴訟中的應用已然面臨著侵犯人權、違反倫理的挑戰(zhàn)。[4] 37可以預見，在這種剪不斷理還亂的糾纏關系中，尤其在法官自由心證的制度條件下，來自科學等領域的專家證詞能否成為知識或正當信念的來源而為司法裁判者所用，至少從裁判合法性的角度來看是值得質(zhì)疑和深思的。

三、專家證據(jù)司法審查的價值論掣肘

專家證據(jù)猶如司法裁判者在發(fā)現(xiàn)真實過程中遇到的“燙手的山芋”，不得丟棄卻又難以處置。受各種內(nèi)外復雜因素的干擾，契合真實價值的專家證據(jù)往往為各種偏見、錯誤、虛偽所埋沒而無法為外行者輕易辨認。但對于專業(yè)知識水平有限的裁判者而言，其不僅要在良莠不齊的眾多專家證據(jù)中發(fā)現(xiàn)客觀中立的專業(yè)意見，又須通過對該證據(jù)的運用到達發(fā)現(xiàn)真實的彼岸，其中的艱難不言而喻。

（一）民事訴訟中的真實價值

盡管通過民事訴訟程序發(fā)現(xiàn)真實早已生成超越國度和法系的普遍意義，但現(xiàn)實生活中的真實總是魅影朦朧、難以判定。從哲學層面看，圍繞著本體論、認識論和價值論展開的真實，包含著真實的客觀存在、主體認識真實的能力和認識這種真實的價值等三個層面的意義。囿于人類認識能力的局限性和司法價值的多樣化需求，各國在民事訴訟中確立的真實目標往往體現(xiàn)為大陸法系的“接近真實的高度蓋然性”或英美法系的“真實的蓋然性”[22] 45，而止于絕對的客觀真實。法律對于實體利益的無條件保障固然能夠滿足社會個體對于正義的樸素預期，但“那種無論支付多少成本也要接近事實真相的做法并不是民事訴訟法的初衷”[23] 25。退一步講，客觀真實本身也無力成為程序正當性的評判標準，因為“訴訟過程所起的復原作用僅僅反映了裁判者的意愿，能否復原到利益的客觀狀態(tài)，卻缺乏外在的標準進行衡量?！雹俟P者贊同該觀點，對于個案而言，訴訟結果是否達致客觀真實或許存在評判的可能，因為當事人作為沖突的親歷者往往了解糾紛的真相。但對于民事糾紛解決整體而言，確實無法抽象地提煉歸納出何為客觀真實以及客觀真實的評判標準。[24] 10

對裁判者而言，司法的過程如同將當事人呈現(xiàn)的諸多利益碎片加以重新整理、分析和拼接的過程，案件事實的最終確定是法官源自于證據(jù)，并依據(jù)法律上確認事實的方式與標準而形成的法律真實。[25] 77-78實踐中，有限的證明能力和外部條件常常使當事人無法提交證明責任范圍內(nèi)的所有證據(jù)。在部分利益碎片缺失的情況下，裁判者只能盡最大努力作出在整體上符合正義的安排，從而到達位于實體利益與程序利益平衡點上的當事人信賴之真實。[26] 40-41

事實上，所謂客觀真實或?qū)嶓w真實與法律真實或程序真實之間并不存在本質(zhì)上的矛盾，只是二者之間或因個案具體情況的差異而存在不同程度的量的偏差。在正當法律程序框架中展開的訴訟，往往可以且應該從整體上將這種距離控制在社會所能諒解和接受的范圍內(nèi)。因此，對于法律真實的理性強調(diào)絕非建立在排斥或否定客觀真實價值的基礎之上。換言之，盡管程序正義實際上不能絕對保證每一個案件都實現(xiàn)實體正義，但其可以保障絕大多數(shù)案件實現(xiàn)實體正義。[27]這是法律受制于證據(jù)技術手段的現(xiàn)實“最優(yōu)解”。[28] 53如果程序和證據(jù)規(guī)則的設定無法保證大部分糾紛恢復到實體利益的原初狀態(tài)，則勢必會喪失生存之基、立足之本。就此角度看，法律真實的實現(xiàn)對規(guī)則實施主體和規(guī)則本身的理性均提出了相當高的要求。欲使既定規(guī)則作用于未來的糾紛并產(chǎn)生趨近客觀真實的結果，就必須不斷地改善規(guī)則并提高主體運用規(guī)則的能力。恰如達瑪斯卡頗具洞察力的一番斷言，“作為科技進步與社會生活之間更高層次的沖突在司法領域中的反映，科學證明方法與現(xiàn)行司法制度之間的緊張關系無法避免……程序法和證據(jù)法可能面臨著又一次里程碑式的轉(zhuǎn)型”。[29] 224-229

（二）專家證據(jù)之于發(fā)現(xiàn)真實的潛在沖擊

社會關系的急劇變遷帶動糾紛復雜程度的持續(xù)升級，致使感官能力、經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則等發(fā)現(xiàn)真實的傳統(tǒng)手段在現(xiàn)代司法領域愈發(fā)捉襟見肘?？茖W技術和專業(yè)知識以專家證據(jù)的形式涉足訴訟，提升了裁判者發(fā)現(xiàn)真實的能力，卻同時也助長了當事人“制造真實”的實力。尤其當法官遭遇正當知識順從障礙時，專家證據(jù)便如同脫韁的野馬逃離傳統(tǒng)規(guī)則的束縛，從而在利益驅(qū)動之下裹挾各式偏見奪取事實認定的話語權。近幾十年來，這種危險似乎已在各國的民事司法領域逐漸滋長蔓延。

作為一把雙刃劍，專家證據(jù)的侵入能力并非一般的司法方法所能抵抗。著眼于專家證據(jù)的審查過程，裁判者在既定的證明標準之下依據(jù)特定的證據(jù)采信規(guī)則，通過自由心證完成對專家證據(jù)的取舍及其證明力的評價，最終形成關于事實真相的內(nèi)心確信。若將內(nèi)心確信的過程加以具體化、規(guī)范化的表述，可轉(zhuǎn)化為如下公式：內(nèi)心確信=（科學的調(diào)查+實地勘驗+良知良能的判斷）—（錯誤+偏見+虛偽+誘惑+下意識）。[25] 97從裁判者的立場出發(fā)，科學調(diào)查和實地勘驗因全部托付于具有專門知識的專家證據(jù)制作者而處于空白狀態(tài)；即使裁判者能夠以其高尚的職業(yè)操守排除自身的錯誤、偏見、虛偽、誘惑和下意識，也至多只能憑借一個外行者的良知良能對專家證據(jù)作出判斷。不難覺察，在此背景下形成的內(nèi)心確信只會偶爾產(chǎn)生符合客觀真實的結果，且這種概率在很大程度上取決于專家證人的執(zhí)業(yè)能力、道德品行以及專家證據(jù)的質(zhì)量。一旦專家證人在形成專業(yè)意見時融入一定的錯誤或偏見，而裁判者又將其對知識權威的崇拜嫁接到對專家證據(jù)的判斷上[30]，事實認定的結果便會嚴重偏離真實。

短期內(nèi)，天然氣的持續(xù)低價、可再生能源對電價的影響以及福島核事故后若干國家的核政策轉(zhuǎn)變等因素將繼續(xù)拖累核電的增長前景。此外，受安全要求提高、部署先進技術面臨挑戰(zhàn)及其他因素的影響，核電發(fā)展在建設周期和造價方面面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。盡管如此，發(fā)展中國家對核電的興趣依然強勁，特別是中國和印度等電力需求不斷增長并希望減少溫室氣體排放的亞洲國家。該報告表示，各國2015年在巴黎的聯(lián)合國氣候變化大會第21屆會議(COP21)上作出的承諾可能對未來的核能發(fā)展產(chǎn)生積極影響。

誠然，專家證據(jù)的形成不同于自然科學的探索研究，前者的核心在于利用科學等專業(yè)領域的技術或方法再現(xiàn)沖突過程的真實狀況，其本質(zhì)上屬于技術或方法的應用過程，而非技術或方法本身。但即便如此，裁判者仍應通過某種標準對形成專家意見所依據(jù)的技術或方法的可靠性加以評判，確保同一方法的反復運用能夠產(chǎn)生一致的結果。在此基礎上，裁判者還須檢驗專家證據(jù)的有效性，確保專家能夠正確利用可靠的技術或方法進行事實推理并形成結論。顯然，這些問題完全不是事實裁判者的專長，而任何建立在非理性基礎之上的評價將容易滑向盲目信任或懷疑兩個極端。從現(xiàn)實角度出發(fā)，司法究竟能在多大程度上確保專家證據(jù)的合理運用，仍然是各國立法者深深憂慮的話題。

為了在專家證據(jù)的運用過程中趨利避害，使之切實服務于事實真相的發(fā)現(xiàn)，大體存在以下兩條可能的路徑：一是通過外部干預和管理杜絕不正當利益干涉專家證人，最大限度地減少專家偏見的成因，從而確保提交法庭的專家證據(jù)的質(zhì)量；二是增強裁判者對專家證據(jù)進行實質(zhì)性審查的能力，包括補充必要的專業(yè)知識、增設輔助審查的技術性規(guī)則等。大陸法系國家的司法鑒定制度大體采取了第一種路徑模式，將鑒定程序置于司法權的嚴格控制和管理之下，確保鑒定人的中立地位，以形成客觀公正的鑒定意見；英美法系國家則一般聚焦于第二種路徑模式，重在專家證據(jù)采信規(guī)則的建立和完善，借以提升法官審查專家證據(jù)的技術，并增強證據(jù)規(guī)則對于垃圾科學的攔截功能。兩種模式雖各有所長，但仍然不足以應付專家證據(jù)的趁虛而入。何為真實，在專業(yè)意見介入司法的時代似乎變得愈發(fā)不可捉摸。

四、專家證據(jù)司法采信的正當化進路

法官應如何對待專家證據(jù)，恰似民事司法的戈爾迪之結，曾吸引無數(shù)理論家和立法者們前赴后繼、煞費苦心尋求正義之解。布魯爾受困于自我構筑的知識正當程序而無奈在制度之外尋找出路。為實現(xiàn)正當知識順從，司法裁判者必須戴上另一頂帽子①布魯爾認為，擁有司法權的人，包括法官或陪審員，必須通過培訓獲得對專門性問題的認知能力，才能作出合法的判斷。，以認知非武斷的方式對專家證據(jù)作出合法的評價。這種理想主義的認知目標幾乎將糾紛解決推向追求客觀真實的高臺，又同時置于排除多元價值掣肘的真空狀態(tài)，無論對法官的智識水平還是司法的客觀條件而言都難以承受。況且這樣的布局無不散發(fā)著濃厚的悲觀主義色彩，不僅給裁判者帶來不必要的壓力，亦不利于司法權威的樹立。相對而言，更接地氣的路徑則停留于證據(jù)和程序的法律框架內(nèi)部，通過為裁判者制定力所能及的判斷策略，賦予其靈活的管理權限，并釋放訴訟主體（包括專家）的話語力量，既使訴訟所建構的事實在正當程序中達致“似真”，又最大限度地融貫司法的價值選擇。這也是各國法律制度在相互滲透過程中漸漸形成的共識。

（一）基于商談理性的秩序構造

隨著人類尋找客觀真實的神話在司法領域中宣告破滅，不少學者著手展開對事實認定方法可靠性的理性反思，相繼提出了真理的“交互理論”、“對話理論”、“合意理論”，由此將事實發(fā)現(xiàn)的重心從事實真相轉(zhuǎn)向了對事實主張的確證過程。[29] 52從羅爾斯對“無知之幕”的假設到哈貝馬斯“交往理性”的提出，盡管對正義實質(zhì)內(nèi)涵的強調(diào)逐漸淡化，但二者無一例外地著眼于給契約或商談的參與者提供一個可以反思的環(huán)境或條件，以使最后達成的契約或者商談所獲取的共識，從任何一個參與者的視角來觀察都能夠獲得支持。[31] 179按照羅爾斯的說法，可以把正義原則作為將被有理性的人們選擇的原則來理解，正義觀可以這種方式得到解釋和證明。[32] 14理論的更迭促使人們在從事法律實踐的過程中，不再純粹糾結于對正義的具象描繪，而試圖從利益主體間形成共識的動態(tài)過程中完成對正義觀的論證。

民事沖突的化解過程關聯(lián)著主體利益的重新交換和分配，作為“最擅長也最有動力進行利益衡量的‘經(jīng)濟理性人’”[33] 233，當事人在交往過程中形成的關于正當行為的合意，實際上就構成了人們所說的法律上的正當性。[34]這種正當性鑲嵌在民事領域的訴訟契約理論中，進一步分化為實體法維度的處分權原則、證據(jù)法維度的辯論主義和程序法維度的當事人進行主義。[33] 234可以說，充分挖掘糾紛主體作為理性人的自治性和能動性，在正當法律程序中尋求主體間的共識，已成為現(xiàn)代訴訟法律程序內(nèi)部構造或訴訟外糾紛解決機制普遍認同的理念精髓。

對于私益自治和理性共識的強調(diào)，意味著民事糾紛解決的目標不再簡單地停留于社會沖突的形式排除，不僅僅因為在法院強制命令下達成的利益交換可能無法實現(xiàn)利益整體的最大增量；更為重要的是，其難以從根本上修復當事人的受損情緒進而平衡各主體對于正義的差異性理解。尤其當現(xiàn)有的事實認定手段無法有效地接近客觀真實時，糾紛主體在法律框架下就擬制的客觀真實而達成共識，便成為裁判者發(fā)現(xiàn)法律真實的正當捷徑。換言之，訴訟各主體以制度性語境和規(guī)則作為對話和評價的依據(jù)，在平等對話建構法律事實的過程中形成的共識構成了法律事實合理性的來源。[34]至于其中的制度性語境和規(guī)則，則是法律建構過程中所要進一步解決的具體問題。

（二）尋求理性共識的程序構造

哈貝馬斯在其交往行為理論中，為處于交往活動中的主體言語行為的有效性設置了四個標準：1）表達的可領會性；2）陳述的真實性；3）表達的真誠性；4）言說的正當性。[36] 100為確保作為裁判結果的共識的正當性，羅爾斯提出了尊重參與者對自身利益的追求、地位平等、享有自由表達意見的機會和具有理性判斷能力等四項基本條件。[32] 7-12如果將這些要求植入涉及專門性問題的司法裁判過程，借以在特定情況下產(chǎn)生商談的正義，則有助于更好地理解當下各國就專家證據(jù)制度展開的種種改革。

訴訟主體進行交涉和博弈的對象既包括實體利益，也包括程序利益。就主體的理性判斷能力而言，外行的當事人之間只能就涉及專家證據(jù)的程序性事項和基礎性實體事項進行協(xié)商，如在大陸法系國家司法鑒定程序的啟動階段，當事人有權合意選擇鑒定機構或鑒定人，共同確認移交鑒定的事實材料等；英國等普通法系國家賦予當事人協(xié)商選擇單一共同專家的權利。而對于超出一般人知識范疇的專業(yè)性問題，其平等交涉和博弈的過程只能發(fā)生在具有專門知識的各專家證人之間，例如，普通法系各國的審前專家會議、澳大利亞的并行證據(jù)機制，大陸法系國家的訴訟輔佐人參與鑒定意見的質(zhì)證等。

Delphi方法的核心在于，通過一系列的問卷探知專家就某一問題的觀點，從而形成最可靠的專家組共識。為此，專家可能需要反復回答同一個問題，但每進入下一輪之前，他們會得知其他專家在本輪環(huán)節(jié)提供的不一致的觀點。這些信息作為受控反饋由中間人負責提供，能夠有效避免“支配”（dominance）或“抑制”（inhibition）的問題。②“支配”和“抑制”均屬心理效應，前者是指個體因顧及權威者的身份地位而改變自己的觀點；后者是指個體為防止冒犯那些具有強勢性格的人或與其觀點相矛盾，而不發(fā)表自己的觀點。相較于并行證據(jù)機制，Delphi方法更有利于專家在彼此獨立的情況下經(jīng)過深思熟慮形成意見，并防止個人觀點受外界的不當干擾而產(chǎn)生搖擺。作者進而以一起工傷賠償訴訟為例，模擬Delphi方法在民事訴訟中的具體應用。

原告系一名工廠手工勞動者，33歲，靠右手進行重復性勞動，曾患有家族關節(jié)病史，十幾歲時曾因騎馬摔傷致骨折。原告在工廠上班期間，因一個裝滿物品的箱子從員工傳送帶上掉下，砸中其右肘導致機械性損傷。原告休息一周后返回工作，但兩周后右肘和胳膊疼痛難忍，致其無法完成工作任務。在與工廠方面交涉失敗后，原告以工傷賠償為由向法院提起訴訟。

本案涉及的專門性問題如下：1）原告的傷殘情況在多大程度上源于其工作環(huán)境；2）未來十年內(nèi)能從事何種職業(yè)；3）完全康復的可能性。本案共聘請三位相關領域的杰出專家組成Delphi專家組（專家不知曉其他成員的身份信息），分別為矯形外科手術醫(yī)生（擁有豐富的上肢疾病診療經(jīng)驗）、康復理療師（公立醫(yī)院康復科主任）、康復內(nèi)科醫(yī)生（從事康復研究并在診所擔任兼職醫(yī)生）。在專家考慮所有證據(jù)并檢查病人以后，中間人要求專家對第一個問題作出回答。即結合所有相關事實，包括但不限于原告的病史和事故史，原告目前的殘疾狀況在多大比例上是由工傷事故造成的？本題共設置10%-100%十個選項，由三名專家分別獨立作出選擇。如果三位專家選擇結果一致，則該結果直接被用來認定事實。如果選擇結果不一致，則由中間人向?qū)＜腋嬷挟愑诩旱钠渌鸢?，每位專家各自進行思考后就同一問題進行第二輪回答。如此反復，當結果趨近一致或已經(jīng)一致時，專家往往會選擇堅守立場，法官將采取平均值作為專家組的最終意見。

Delphi方法尤其適合解決復雜的專門性問題，如涉及對未來情況的預測③已有研究成果表明，對于預測未知事物而言，群體意見往往優(yōu)于個體意見。[38] 93或過去因果關系的認定、理論基礎存在爭議的問題等。而在業(yè)已達成基本共識的領域，傳統(tǒng)方法則更能體現(xiàn)其優(yōu)勢。有理由期待，在適度的控制范圍內(nèi)引導各方當事人和專家形成理性的共識，將成為未來專家證據(jù)司法適用程序的發(fā)展方向。

當事人固然有權基于自身利益與對方的專家證人進行磋商，但此種交涉往往由于理性能力的不對等而無法確保共識結果足以產(chǎn)生實質(zhì)的正當性。我國民事訴訟法增設專家輔助人制度，幫助當事人有效參與鑒定意見的質(zhì)證程序，即為促進訴訟結果達致理性共識的重要體現(xiàn)。

與此同時，主體言語行為的有效性對專家證人在訴訟中的角色定位提出了嚴格的要求。在主體陳述的真實性和表達的真誠性方面，英美法系專家證人的偏向性無疑是致命傷。事實上，哈貝馬斯的四項標準在客觀上要求專家證人必須具備獨立表達專業(yè)意見的機會和條件，這意味著專家證人不得依附于一方當事人而參與到利益交涉的過程中。就此角度而言，英國率先在普通法域提出專家證人對于法庭的優(yōu)先職責，其改革方向至少具備了理論上的正當性。然而，專家的形式獨立并不代表其所作的陳述就能完全符合哈氏四項標準，正如大陸法系國家的中立鑒定人并非總是提供客觀、中立的鑒定意見。

我們無法明確推斷促成這些改革的真正理論動因為何，但從既有的制度成果來看，規(guī)則的演變似乎愈發(fā)契合于理性共識的追求。誠然，合意是正當性的源泉，但同時，正當性也是合意的界限。[39] 27主體間的合意在一定程度上構成了對法官自由心證的干預，如合意結果可能改變法官對證據(jù)證明力的判斷，但合意的內(nèi)容必須限定在法律所允許的范圍內(nèi)。作為合意秩序的維持者，法官須在發(fā)現(xiàn)真實的過程中，及時禁止和排除那些涉及國家和社會公共利益以及案外人利益的惡意共識。