國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)的組織法分析
——以“指揮部”為例

戴加佳

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350）

在國家角色變遷趨勢下，既有的行政組織架構(gòu)面臨組織過于龐大、行政效率不彰、決策過于封閉與單一，以及行政靈活性欠缺等難以因應(yīng)的明顯困境。[1]12“指揮部”作為中國特色的治理機(jī)制，經(jīng)由對傳統(tǒng)科層的再組織，既能合理運(yùn)用科層組織的專業(yè)化分工功能，又適當(dāng)?shù)匾詣訂T式克服專業(yè)化分工所產(chǎn)生的阻隔和低效，易于集中高效地完成特定的重要目標(biāo)[2]154-155，早在20世紀(jì)50年代起，已成為我國所特有的重大工程組織模式。[3]雖然“指揮部”本質(zhì)上是在面對非常規(guī)任務(wù)時(shí)，科層制的再組織化過程，初衷是為了打破常規(guī)體系中的“條塊分割”和跨部門間的“各自為政”，促進(jìn)“條”和“塊”之間的協(xié)同配合[2]156，卻面臨一些法律上的爭議與挑戰(zhàn)，如“指揮部”的設(shè)置權(quán)歸屬、法律定位、內(nèi)部組成、權(quán)力等，尚未得到應(yīng)有的關(guān)注、分析與探究。

從行政法學(xué)的角度觀察，“指揮部”的相關(guān)議題更多牽涉行政組織法。傳統(tǒng)行政法學(xué)過分關(guān)注國家與行政相對人的不平等關(guān)系，關(guān)注法律與行政在其間所扮演的角色與發(fā)揮的功能，形成僅重視以外部行政法律關(guān)系為課題的行政行為法，多聚焦行政救濟(jì)、明確的責(zé)任承擔(dān)、內(nèi)外部行政法界分等進(jìn)路，而輕忽被定性為“內(nèi)部法”的行政組織法。[1]1行政法的任務(wù)旨在依據(jù)依法行政原則，對行政權(quán)的行使加以控制、指引。為實(shí)踐該目標(biāo)，行政組織法所關(guān)注的組織設(shè)立權(quán)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、人員組成、權(quán)限等，亦可對行政權(quán)的行使加以控制、指引。有關(guān)“指揮部”的分析與檢討，可以行政組織法為切入點(diǎn)，展開論述。

本文所關(guān)注的對象是作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”，在分析論述中有意忽視作為受托機(jī)構(gòu)的現(xiàn)場指揮部，有待后續(xù)進(jìn)一步的研究。文章主要分為兩部分，第一部分分析“指揮部”性質(zhì)的演變過程及其行政組織權(quán)的分配現(xiàn)狀，第二部分檢討“指揮部”行政組織權(quán)分配的正當(dāng)性，并嘗試提出可供參酌的方案。

一、“指揮部”的分類

與各級人民政府及其部門等行政機(jī)關(guān)相比，“指揮部”是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；基于功能上的區(qū)別，“指揮部”可細(xì)分為作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”與作為受托機(jī)構(gòu)的“指揮部”。

（一）作為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的“指揮部”

基于分層負(fù)責(zé)、增進(jìn)效率的考量，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部通常劃分為若干分支組織，作為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部基于分工所劃分的分支組織，用以協(xié)助或達(dá)成行政目的。內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并非獨(dú)立的組織體，無單獨(dú)的法定地位，僅分擔(dān)行政機(jī)關(guān)的部分職權(quán)，原則上應(yīng)以所屬機(jī)關(guān)名義對外行為，但若以自己名義對外作出行政處理，直接視為所屬機(jī)關(guān)的行為。[4]134-135國務(wù)院的部委、縣級以上人民政府的廳局，是所屬人民政府的組成部門，應(yīng)屬典型的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，但法律上將其與所屬人民政府一道，作為行政主體，可以自己名義對外作出行政行為，并自負(fù)其責(zé)，不再是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。除此以外的司、處、科、室等，皆是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，“指揮部”亦是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

在內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)的區(qū)別上，有三項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)可資參照：第一，該機(jī)構(gòu)的設(shè)置有無單獨(dú)的組織法規(guī)，包括組織法、組織條例、組織通則，甚至組織編制表，規(guī)定其權(quán)限；第二，該機(jī)構(gòu)有無獨(dú)立的編制及預(yù)算，行政機(jī)關(guān)通常設(shè)有人事及會計(jì)單位；第三，該機(jī)構(gòu)有無印信，一般要求能否以自己名義對外活動。三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)都具備的組織是行政機(jī)關(guān)，否則為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。[5]119就有無單獨(dú)的組織法規(guī)而言，“指揮部”的設(shè)置存在組織依據(jù)。如國家森林防火指揮部的設(shè)置，國務(wù)院通過行政規(guī)范性文件的方式，成立國家森林防火指揮部，并明晰其主要職責(zé)。a參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家森林防火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2006〕41號）。

就有無獨(dú)立的編制及預(yù)算而言，“指揮部”并無獨(dú)立的編制與預(yù)算。《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第二十條：國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)不單獨(dú)確定編制，所需要的編制由承擔(dān)具體工作的國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)解決。如國家森林防火指揮部的組成人員都是國務(wù)院其他行政機(jī)構(gòu)的在編人員， 即使為國家森林防火指揮部設(shè)置1名專職副總指揮，也是作為國家林業(yè)局的在編人員。b參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家林業(yè)局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)〔2008〕93號）,如杜永勝曾被任命為國家森林防火指揮部專職副總指揮，參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國家森林防火指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2016〕12號）。指揮部既無獨(dú)立的人員編制，更無實(shí)體機(jī)構(gòu)，所屬辦公室內(nèi)設(shè)于國務(wù)院職能部門，無須獨(dú)立預(yù)算以供機(jī)構(gòu)的日常運(yùn)轉(zhuǎn)。

就有無印信而言，“指揮部”若以自己名義對外活動，則可能刻有印章。如國家森林防火指揮部曾以“國森防〔2011〕15號”的名義發(fā)布《全國森林防火通信組織管理工作規(guī)范（試行）》。與“指揮部”類似的其他議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)也有印章，如國家體育總局根據(jù)工作需要成立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)，刻有印章；c參見《國家體育總局辦公廳關(guān)于對印章管理情況進(jìn)行摸底統(tǒng)計(jì)的通知》。國務(wù)院成立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的文件規(guī)定，該機(jī)構(gòu)對外以“國務(wù)院推進(jìn)職能轉(zhuǎn)變協(xié)調(diào)小組辦公室”名義開展工作。d參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國務(wù)院推進(jìn)職能轉(zhuǎn)變協(xié)調(diào)小組的通知》（國辦發(fā)〔2015〕29號）。

“指揮部”雖有組織法上的依據(jù)并刻有印章，卻并不能完全滿足上述三個(gè)條件，尤其是“獨(dú)立編制與預(yù)算”標(biāo)準(zhǔn)，所以“指揮部”是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

（二）作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”

議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的成立，或是為了體現(xiàn)對工作的重視程度，或是為了應(yīng)對臨時(shí)或經(jīng)濟(jì)事件，或是為了拉高層級和權(quán)威以便跨部門協(xié)調(diào)。[6]作為其中一員的“指揮部”，其性質(zhì)也與該類機(jī)構(gòu)具有相同的流變，從“無名氏”到“非常設(shè)機(jī)構(gòu)”，再到“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”，直至如今的“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”。

1.“指揮部”的性質(zhì)流變——無名氏、非常設(shè)機(jī)構(gòu)、議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)、議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)

“指揮部”的概念源于軍事領(lǐng)域，新中國成立初期，中央政府面臨著解放戰(zhàn)爭仍在繼續(xù)、新解放區(qū)人民政權(quán)需要建立和鞏固、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)亟待恢復(fù)等艱巨任務(wù)。政務(wù)院接連設(shè)置一些綜合性、臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，其中就有國家防汛抗旱總指揮部的前身——中央人民政府防汛總指揮部。這些機(jī)構(gòu)并未列入政務(wù)院組織機(jī)構(gòu)名錄，是臨時(shí)性、未有正式序列的非常設(shè)機(jī)構(gòu)，是議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“雛形”。[7]68-69

在1986年之前，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，無正式名分、無統(tǒng)一固定稱謂、無法規(guī)或政策性文件上的身份認(rèn)定。但1986年國務(wù)院出臺第一個(gè)關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的專門性改革文件——《國務(wù)院關(guān)于清理非常設(shè)機(jī)構(gòu)的通知》。該文件以“非常設(shè)機(jī)構(gòu)”作為國務(wù)院常設(shè)機(jī)構(gòu)的對稱，并列舉委員會、領(lǐng)導(dǎo)小組、辦公室等作為非常設(shè)機(jī)構(gòu)的典型，a參見《國務(wù)院關(guān)于清理非常設(shè)機(jī)構(gòu)的通知》（國發(fā)〔1986〕100號）。就屬性而言，指揮部亦屬非常設(shè)機(jī)構(gòu)序列。至此，以該專門性文件為出發(fā)點(diǎn)和標(biāo)志，有關(guān)非常設(shè)機(jī)構(gòu)的改革開始進(jìn)入中國行政體制優(yōu)化的整體視野。[7]69

1993年，“指揮部”等非常設(shè)機(jī)構(gòu)改稱為“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”，作為國務(wù)院眾多機(jī)構(gòu)的一部分，開始承擔(dān)起組織協(xié)調(diào)重要的跨部門業(yè)務(wù)工作，以及處理臨時(shí)突發(fā)性事務(wù)的任務(wù)。[8]4國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)的通知》，對原有非常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行清理調(diào)整，統(tǒng)一改稱為“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”，除調(diào)整后的26個(gè)機(jī)構(gòu)外，其他非常設(shè)機(jī)構(gòu)一律撤銷。b參見《關(guān)于國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)的通知》（國發(fā)〔1993〕27號）。

“指揮部”的“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”定性延續(xù)十幾年，數(shù)次行政體制改革也未作出更改。2008年頒布的《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，以“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”取代“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”的定性，撤銷全國防治非典型肺炎指揮部、全國防治高致病性禽流感指揮部，設(shè)置國家防汛抗旱總指揮部、國家森林防火指揮部與國務(wù)院抗震救災(zāi)指揮部。c參見《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）。作為階段性工作機(jī)制的領(lǐng)導(dǎo)小組、作為協(xié)調(diào)性工作機(jī)制的協(xié)調(diào)小組等，都不再視為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。[7]71-72具有國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)性質(zhì)的國務(wù)院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，正式拆分為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)與國務(wù)院臨時(shí)機(jī)構(gòu)，兩種機(jī)構(gòu)類型。

2.“指揮部”的再定位

議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)立前提在于政府職能部門之間越來越相互依賴。突發(fā)性事件加劇公共管理的不穩(wěn)定、不確定，政府單一職能部門難以獨(dú)立解決棘手的公共管理問題，亟需部門之間討論協(xié)調(diào)，直至組成正式的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。[9]52政府職能部門的專業(yè)性與完成任務(wù)的跨部門性之間存在天然張力，即使通過大部制改革，也只是緩和卻不能消解上述張力。為因應(yīng)前述困局所設(shè)立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，具有對科層組織進(jìn)行再組織的功能，亦可能成為另一科層制組織。

“指揮部”的性質(zhì)由“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”變更為“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”，拋卻“臨時(shí)性”，作為長期存在的行政機(jī)構(gòu)，承擔(dān)階段性工作的機(jī)構(gòu)則不再視為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。如國務(wù)院第二次全國地名普查領(lǐng)導(dǎo)小組屬于階段性工作機(jī)制，不屬于新設(shè)立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，任務(wù)完成后即撤銷。2014年7月至2018年6月是第二次全國地名普查期間，也是領(lǐng)導(dǎo)小組的存續(xù)期間。d參見《國務(wù)院關(guān)于開展第二次全國地名普查的通知》（國發(fā)〔2014〕3號）。再如國務(wù)院第三次全國國土調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組，是階段性工作機(jī)制，不屬于新設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，調(diào)查完成后即撤銷。e參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整成立國務(wù)院第三次全國國土調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦函〔2018〕53號）。存續(xù)期間的長短成為判斷是否為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。

“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)關(guān)涉重要的行政任務(wù)，常伴隨負(fù)責(zé)人的高層次性。如農(nóng)民工的問題，與“三農(nóng)”問題相關(guān)，更涉及公民的工作權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，是需要常抓不懈的重要任務(wù)。為進(jìn)一步加強(qiáng)對農(nóng)民工工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院決定成立國務(wù)院農(nóng)民工工作領(lǐng)導(dǎo)小組，作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。其主要職責(zé)是組織擬訂和審議農(nóng)民工工作的重大方針、政策、措施，組織推動農(nóng)民工工作，督促檢查各地區(qū)、各部門相關(guān)政策落實(shí)情況和任務(wù)完成情況，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)解決政策落實(shí)中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題。在機(jī)構(gòu)層次上，以國務(wù)院副總理為組長，體現(xiàn)高層次性。f參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國務(wù)院農(nóng)民工工作領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦發(fā)〔2013〕60號）。

“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的任務(wù)重要性、機(jī)構(gòu)高層次性，在《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》中已顯端倪。在“嚴(yán)格控制議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置”的總原則下，設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的消極條件是現(xiàn)有機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工作或由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)解決的問題，涉及跨部門，主辦部門牽頭協(xié)調(diào)能夠解決的問題，不得設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。a參見《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）。即現(xiàn)有機(jī)構(gòu)不能承擔(dān)或主辦部門牽頭不能完成的任務(wù)，方有設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的可能。行政任務(wù)超越國務(wù)院部門的能力范圍或權(quán)限范圍，為實(shí)現(xiàn)該任務(wù)則需要超越部門利益的高級別官員從中協(xié)調(diào)指揮，任務(wù)的重要性與機(jī)構(gòu)的高層次性相得益彰。

“指揮部”處理防汛抗旱、抗震救災(zāi)、森林草原防滅火等重要事項(xiàng)，并非某個(gè)部門或主辦部門牽頭協(xié)調(diào)即可完成，國務(wù)院任命國務(wù)委員王勇?lián)慰傊笓]，b參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整成立國家森林草原防滅火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2018〕92號）；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國務(wù)院抗震救災(zāi)指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2018〕106號）；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國家防汛抗旱總指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2019〕12號）。負(fù)責(zé)三個(gè)指揮部的工作。國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)以高于國務(wù)院部委的層級，處理某個(gè)部委或主辦部委協(xié)調(diào)難以完成的重要任務(wù)，并長期位于國務(wù)院與部委之間，實(shí)質(zhì)上具有成為另一科層組織的趨向。

（三）作為受托機(jī)構(gòu)的“指揮部”

除卻上節(jié)論述的“指揮部”類型，還存在一種作為受托機(jī)構(gòu)的“指揮部”，較為典型的是響水“3.21”爆炸事故現(xiàn)場指揮部。事故發(fā)生后，省市縣三級啟動應(yīng)急預(yù)案，成立事故處置現(xiàn)場指揮部，c參見http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019323/2019426/art_60096_8283994.html.作為相關(guān)人民政府的委托機(jī)構(gòu)，開展事故救援、火情撲救、人員救治、現(xiàn)場勘察、秩序維護(hù)等工作。

行政委托理論的意趣在于借助受托人，補(bǔ)足行政主體的行為能力，更好地完成委托人的行政任務(wù)。在我國的行政法理上，行政委托是指出于行政管理的需要，某行政主體委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人（被委托人），以委托人名義代行職權(quán)或其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。[10]132-133作為受托機(jī)構(gòu)的指揮部，以實(shí)現(xiàn)特殊的行政任務(wù)為設(shè)立導(dǎo)向，指揮部具有傳統(tǒng)科層制行政主體不具備的優(yōu)勢，以更具靈活性的行為方式完成受托的任務(wù)。如動物重大疫情現(xiàn)場指揮部的設(shè)立原則是“快速運(yùn)轉(zhuǎn)，高效運(yùn)轉(zhuǎn)”，以及時(shí)控制和撲滅突發(fā)重大動物疫情為任務(wù)導(dǎo)向；d《國家突發(fā)重大動物疫情應(yīng)急預(yù)案》1.5（2）。安全生產(chǎn)事故現(xiàn)場指揮部處置事故現(xiàn)場，“始終把救人放在第一位，爭分奪秒、全力救援”。e參見http://www.jiangsu.gov.cn/art/2019324/2019426/art_60096_8284042.html.

二、“指揮部”的組織設(shè)置權(quán)分析

“指揮部”的組織設(shè)置權(quán)，或稱設(shè)置“指揮部”的權(quán)力更為恰當(dāng)，是行政組織權(quán)的一種。行政組織設(shè)置權(quán)是指設(shè)置、變更或撤銷行政主體和行政機(jī)構(gòu)的權(quán)限，不限于設(shè)置行政主體或行政機(jī)關(guān)，也包括確定其基本的組織形式。[11]516“指揮部”等國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)的歸屬，涉及憲法層面的問題，涉及權(quán)力制衡、法律保留與行政裁量等。

（一）法律保留原則與“指揮部”設(shè)置權(quán)之關(guān)系

法律保留原則應(yīng)適用于行政法組織領(lǐng)域，包括狹義法律與法律、法規(guī)、規(guī)章保留。國務(wù)院設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的組織權(quán)并未有狹義法律上的依據(jù)，行政法規(guī)雖規(guī)定極為概括、籠統(tǒng)性規(guī)定，在行政實(shí)踐中也未得到依循，法律保留原則虛化，并未起到控制行政權(quán)的作用。

1.行政組織法領(lǐng)域中的法律保留原則

行政組織權(quán)決定是否以及設(shè)置何種組織形式的行政機(jī)關(guān)或單位，組織形式涉及管轄權(quán)限、人員配置、預(yù)算及內(nèi)部運(yùn)作程序等。法律保留原則是指特定國家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律定之，行政權(quán)應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定才能做出行政行為。簡言之，若法律未規(guī)定或未授權(quán)行政機(jī)關(guān)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得徑行限制公民的權(quán)利。[12]67向來多用于行政作用法領(lǐng)域的法律保留原則，亦應(yīng)適用于行政組織法領(lǐng)域。因?yàn)樵凇胺杀Ａ粼瓌t”的要求下，行政機(jī)關(guān)既要有組織法之規(guī)定（管轄、權(quán)限、任務(wù)），還要有行為法的授權(quán)（職權(quán)、權(quán)能之行使），方可對公民采取一定的措施，法律保留原則的范圍應(yīng)擴(kuò)及組織法領(lǐng)域。[13]17

即使不涉及直接對行政相對人作出處置，基于侵害保留或重要性事項(xiàng)保留以實(shí)現(xiàn)控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的基本關(guān)懷，法律保留原則亦應(yīng)適用于行政組織法領(lǐng)域。傳統(tǒng)行政法學(xué)著重從實(shí)體法上控制行政權(quán)，規(guī)范行政組織權(quán)的行政組織法雖并不直接控制個(gè)別行政決定的內(nèi)容，卻是影響行政決定的結(jié)構(gòu)性前提，是一種間接控制行政權(quán)的媒介，因?yàn)樾姓M織是由行政人員、行政技術(shù)、行為慣例乃至激勵動機(jī)等各種因素組成的作用脈絡(luò)，以此整體脈絡(luò)來影響行政決定的作成以及行政任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。[14]231

2.“指揮部”設(shè)置權(quán)的行政法規(guī)不完全保留

行政組織權(quán)包括設(shè)置、變更或裁撤行政組織，以及決定其管轄權(quán)、人員配置、財(cái)政預(yù)算、內(nèi)部運(yùn)作程序等的權(quán)力。[15]125理論上，基于法律保留原則，立法者應(yīng)完全保留前述權(quán)力，但“指揮部”的設(shè)置權(quán)上卻呈現(xiàn)行政法規(guī)不完全保留的現(xiàn)象，行政法規(guī)并不享有是否設(shè)置“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的權(quán)力，只做極為籠統(tǒng)的規(guī)定。

就作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”而言，所謂法律保留僅涉及行政法規(guī)，并不涉及法律的保留；行政法規(guī)所保留的權(quán)力并不包括是否設(shè)置“指揮部”的決定權(quán)，毋寧是一些消極條件、設(shè)置的程序與裝置、其他限制規(guī)定等。消極條件如國務(wù)院現(xiàn)有機(jī)構(gòu)能夠承擔(dān)或現(xiàn)有機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)能夠解決的問題，不得另設(shè)立“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)；擬設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，限制條件如應(yīng)明確承擔(dān)辦事職能的具體工作部門、明確撤銷的條件或者撤銷的期限；aa參見《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第十條：設(shè)立國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制；可以交由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)承擔(dān)職能的或者由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)可以解決問題的，不另設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。設(shè)立國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定承擔(dān)辦事職能的具體工作部門；為處理一定時(shí)期內(nèi)某項(xiàng)特定工作設(shè)立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其撤銷的條件或者撤銷的期限。在程序上，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)立或職能調(diào)整，由國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)構(gòu)提出議案，報(bào)國務(wù)院決定。b參見《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第十一條：國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并，由國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)提出方案，報(bào)國務(wù)院決定。第十二條：國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)立后，需要對職能進(jìn)行調(diào)整的，由國務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)提出方案，報(bào)國務(wù)院決定。是否、何時(shí)設(shè)置以及設(shè)置何種類型的“指揮部”，由國務(wù)院裁量決定。

（二）“指揮部”的設(shè)置權(quán)與行政裁量之關(guān)系

行政裁量理論應(yīng)適用于行政組織法領(lǐng)域，包括決定裁量與選擇裁量。依據(jù)狹義法律保留原則，我國法律并未對國務(wù)院設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的權(quán)力，作出規(guī)定，國務(wù)院享有完全的設(shè)置權(quán)；依據(jù)廣義法律保留原則，行政法規(guī)雖有規(guī)定，極為籠統(tǒng)，不具操作性、執(zhí)行性，并未達(dá)到拘束的效果，行政實(shí)踐中，國務(wù)院幾乎享有完全的設(shè)置裁量權(quán)。國務(wù)院可根據(jù)需要，決定是否設(shè)置及設(shè)置何種類型國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

1.行政組織法中的行政裁量內(nèi)涵

傳統(tǒng)行政法學(xué)的重心在于行政作用法，行政裁量理論以個(gè)案的行政處置為指向。所謂“裁量”是指由法律授權(quán)，在法律要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以決定是否采行相關(guān)法律效果，或選擇何種法律效果。表現(xiàn)為兩種情況：一是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個(gè)法定措施；二是選擇裁量，即在復(fù)數(shù)法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案選擇適用。[11]124-125

行政裁量理論并非排他性地適用于行政作用法領(lǐng)域，亦可適用于行政組織法領(lǐng)域。就決定裁量與選擇裁量而言，在法律規(guī)定的條件實(shí)現(xiàn)時(shí)，享有行政組織設(shè)置權(quán)的主體享有決定是否設(shè)置行政組織，或設(shè)置何種形式行政組織的空間。這里的行政組織既可為各級人民政府及其組成部門、司、處、科、室、股等，亦可能包括前述機(jī)構(gòu)的組成人員、內(nèi)部運(yùn)作程序、管轄權(quán)限等。

2.“指揮部”設(shè)置權(quán)的行政裁量界限

憲法與法律中關(guān)涉行政組織法律形式與型態(tài)的明文規(guī)定、憲法的基本原則、國家與社會分野的限制等，是行政組織形式選擇自由的消極限制要件。行政組織權(quán)的歸屬者唯有在不抵觸該限制要件時(shí)，方可行使行政組織的形塑自由與裁量權(quán)限。[1]28-30

“指揮部”設(shè)置權(quán)的行政裁量界限亦在于此。行政法規(guī)對“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)置作出原則性規(guī)定，極為籠統(tǒng)、原則，賦予行政機(jī)關(guān)幾乎完全的裁量權(quán)，如《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第十條對國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)立作出“嚴(yán)格控制”的原則性要求，賦予國務(wù)院寬泛的裁量權(quán)。aa《國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第十條：設(shè)立國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制；可以交由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)承擔(dān)職能的或者由現(xiàn)有機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)可以解決問題的，不另設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。設(shè)立國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定承擔(dān)辦事職能的具體工作部門；為處理一定時(shí)期內(nèi)某項(xiàng)特定工作設(shè)立的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其撤銷的條件或者撤銷的期限。由于過于原則化，該條并未得到切實(shí)遵守，導(dǎo)致實(shí)踐中國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)不斷增多，以致于影響國務(wù)院的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引發(fā)改革。國務(wù)院通常以國辦的名義成立指揮部或調(diào)整指揮部組成人員，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家森林防火指揮部的通知》（國辦發(fā)〔2006〕41號）與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國家防汛抗旱總指揮部組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2019〕12號）。

（三）小結(jié)

2008年頒布的《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，將“議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)”一分為二：議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)與臨時(shí)性機(jī)構(gòu)。國務(wù)院既保留設(shè)置臨時(shí)性機(jī)構(gòu)的權(quán)力，同時(shí)享有設(shè)置“指揮部”等國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的權(quán)力。

國務(wù)院完全享有“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的組織權(quán)。第一，國務(wù)院通過頒布行政法規(guī)，對行政組織權(quán)作出一般性的規(guī)定，設(shè)置籠統(tǒng)的條件限制與程序規(guī)范。第二，國務(wù)院通過規(guī)范性文件設(shè)置指揮部，或以某個(gè)文件統(tǒng)一設(shè)置議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，如《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，設(shè)置一批議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)；或根據(jù)行政管理的需要，通過個(gè)別文件單獨(dú)設(shè)置某個(gè)機(jī)構(gòu)，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國務(wù)院就業(yè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》。b參見（國辦函〔2019〕38號）。

裁量是行政機(jī)關(guān)創(chuàng)造性的主要來源，但要清醒認(rèn)識裁量的必要性與危險(xiǎn)性，反對超出行政任務(wù)所需的裁量，應(yīng)適當(dāng)限制、建構(gòu)和制約行政裁量權(quán)。[16]26-27基于此，應(yīng)就國務(wù)院完全享有議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的組織權(quán)，作出一定的檢討與反思。

三、“指揮部”設(shè)置權(quán)的行政組織法檢討

國務(wù)院壟斷“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)置權(quán)，導(dǎo)致立法權(quán)與行政權(quán)之間失衡，依法行政原則未得到應(yīng)有的依循。國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)剝離“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”屬性，作為處理重大任務(wù)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，日漸成為介于國務(wù)院與部委之間的一級科層機(jī)構(gòu)，行政組織權(quán)應(yīng)在全國人大及其常委會與國務(wù)院之間重新配置。

（一）“指揮部”設(shè)置權(quán)的立法與行政之失衡

“指揮部”設(shè)置權(quán)的歸屬牽涉憲法上立法權(quán)與行政權(quán)的平衡，牽涉以保障公民權(quán)、確保權(quán)力行使的民主正當(dāng)性，以及有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)。在權(quán)力平衡的語境下，行政組織權(quán)可能是包括制定組織法規(guī)的立法權(quán)，與依法規(guī)或在無法規(guī)規(guī)定下，具體設(shè)置、變更、裁撤某一機(jī)關(guān)的行政權(quán)。難以概括地判斷，該組織權(quán)完全屬于行政權(quán)或立法權(quán)。行政組織權(quán)的行使可能以立法行為或行政行為出現(xiàn)，在依法行政原則，尤其是法律保留原則指引下，首先是指立法權(quán)，而于未有法律規(guī)定時(shí)，方指向行政權(quán)。行政組織權(quán)對于行政權(quán)而言，只是一種剩余權(quán)。[17]364-365

就“指揮部”設(shè)置權(quán)的分配而言，立法權(quán)與行政權(quán)之間存在失衡的跡象，行政組織設(shè)置權(quán)的民主正當(dāng)性與有效實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)亦可有失衡之虞。國務(wù)院通過行政法規(guī)與行政規(guī)范性文件，行使設(shè)置“指揮部”的行政裁量權(quán)，并未有來自全國人大及其常委會的規(guī)約。作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”，行政法規(guī)上雖以“嚴(yán)格控制”為原則性規(guī)定，卻并未得到遵守，自1997年《國務(wù)院行政機(jī)關(guān)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》頒布以來，議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的隨意性并未得到有效控制，成為觸發(fā)2008年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革的動因之一，《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)格控制”原則。

（二）“指揮部”的常設(shè)化、科層化

雖然歷史起源上，作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的指揮部具有“非常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”的屬性，但自2008年以來，剝離“臨時(shí)性”，遂成常設(shè)機(jī)構(gòu)。存續(xù)期間日漸成為判斷議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)與臨時(shí)性機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）第一次割斷二者之間的聯(lián)系，就跨部門且主辦部門牽頭協(xié)調(diào)難以解決的事項(xiàng)，設(shè)置更高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，職司長期性、重要性的任務(wù)。如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家科技領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》，國家科技領(lǐng)導(dǎo)小組作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，主要職責(zé)是研究審議關(guān)乎國家科技的政策、任務(wù)或協(xié)調(diào)國務(wù)院各部門涉及科技的重大事項(xiàng)，并由國務(wù)院總理任組長；a參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家科技領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦發(fā)〔2018〕73號）。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國務(wù)院農(nóng)民工工作領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》，國務(wù)院決定成立國務(wù)院農(nóng)民工工作領(lǐng)導(dǎo)小組，作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。b參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國務(wù)院農(nóng)民工工作領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦發(fā)〔2013〕60號）。

“指揮部”日漸成為介于國務(wù)院與部委之間，實(shí)質(zhì)上的一級科層機(jī)構(gòu)。作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”，一般只負(fù)責(zé)較為宏觀的任務(wù)，具體實(shí)施及協(xié)調(diào)由其下設(shè)的辦公室操作，指揮部的成員涵蓋國務(wù)院多個(gè)部委，而各成員單位的一位副職領(lǐng)導(dǎo)便成為指揮部的成員。辦公室設(shè)置數(shù)個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，一旦某個(gè)問題涉及多個(gè)部門議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，便通過辦公室具體協(xié)調(diào)不同職能部門的工作。形成國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)任總指揮部，相關(guān)部委輸送一位副職領(lǐng)導(dǎo)任成員，指揮部負(fù)責(zé)宏觀任務(wù)，指揮部所屬辦公室具體協(xié)調(diào)不同職能部門的工作，這樣的組織架構(gòu)和工作機(jī)制。[8]43在實(shí)際中，“指揮部”等議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)雖不是行政主體，不承擔(dān)行政法律責(zé)任，卻往往有實(shí)質(zhì)性的權(quán)力，其文件、通知、會議紀(jì)要等具有事實(shí)上的效力和約束力。[6]如國家森林防火指揮部以自己名義發(fā)布行政規(guī)范性文件，統(tǒng)一各級指揮部的行為。c參見《國家森林防火指揮部、國家林業(yè)局關(guān)于印發(fā)〈全國森林防火通信組織管理工作規(guī)范（試行）〉的通知》（國森防〔2011〕15號）。

四、“指揮部”行政組織權(quán)的可能配置方案

臨時(shí)機(jī)構(gòu)是為因應(yīng)一時(shí)性的任務(wù)而設(shè)立，通常無需有法源基礎(chǔ)，無固定的財(cái)政預(yù)算、辦公處所與專職人員，行政機(jī)關(guān)得以行政規(guī)范性文件成立。[18]285-286“指揮部”等國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，歷史上一直伴有臨時(shí)機(jī)構(gòu)的屬性，其法律基礎(chǔ)的建構(gòu)亦以該認(rèn)識為前提，但剝離“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”屬性的國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，日漸成為介于國務(wù)院與部委之間、實(shí)質(zhì)上的一級科層機(jī)構(gòu)，原有的法律基礎(chǔ)不敷民主正當(dāng)性、控制行政權(quán)、保障公民權(quán)之需。有必要在全國人大及其常委會與國務(wù)院之間，就“指揮部”行政組織權(quán)的配置，提出可供參酌的方案。行政組織權(quán)主要指是否設(shè)置與設(shè)置何種行政組織的權(quán)力，擬議方案以兩種權(quán)力在上述兩個(gè)主體之間的分配為考量要素。

（一）立法機(jī)關(guān)完全保留“指揮部”設(shè)置權(quán)

現(xiàn)有的分配方案以臨時(shí)機(jī)構(gòu)的定性為基礎(chǔ)，“指揮部”的行政組織權(quán)完全歸屬國務(wù)院，國務(wù)院以行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件、行政決定的方式規(guī)范、設(shè)置“指揮部”。在行政組織權(quán)的歸屬上存在一條光譜，一端是行政組織權(quán)完全歸屬立法機(jī)關(guān)，另一端則完全歸屬行政機(jī)關(guān)，兩端之間存在可供調(diào)和、選擇的多種方案。

1.全國人大及其常委會完全保留“指揮部”設(shè)置權(quán)的理論基礎(chǔ)

“指揮部”的設(shè)置權(quán)應(yīng)由全國人大及其常委會完全保留，即是否設(shè)置該行政組織的權(quán)力由立法機(jī)關(guān)獨(dú)占。行政活動應(yīng)遵循依法行政原則，法律規(guī)范是否規(guī)范行政組織的設(shè)立，原則上取決于立法機(jī)關(guān)。依據(jù)重要性保留理論，所欲設(shè)置或改造的機(jī)關(guān)屬于國家的重要機(jī)關(guān)，宜以法律加以規(guī)范。就立法技術(shù)而言，“指揮部”的職責(zé)是完成某些長期性、重要性的國家任務(wù)，實(shí)際上呈現(xiàn)介于國務(wù)院與部委間一級科層機(jī)構(gòu)的趨向，而非只涉及技術(shù)性的非重要事項(xiàng)或靈活機(jī)動、因地制宜的事項(xiàng)，宜以法律定之。[17]368-372

不同層級行政組織的設(shè)立權(quán)，可能受到不同強(qiáng)度的法律保留限制。高強(qiáng)度的法律保留雖利于權(quán)力制約與平衡，但可能僵化、不具彈性，面對新增或大量萎縮的機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)，無法及時(shí)調(diào)整其組織，以因應(yīng)客觀環(huán)境改變的需要，而形成行政組織與行政任務(wù)彼此間存在極大落差，缺乏組織彈性。就行政組織設(shè)置權(quán)的法律保留強(qiáng)度，可將法律保留層級限定為第二層級，即行政機(jī)關(guān)及其部門的組織權(quán)由法律保留，第三級以下的機(jī)關(guān)如司、處等，由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以行政法規(guī)或規(guī)章設(shè)置。[4]127-128“指揮部”所彰介于國務(wù)院與部委之間的實(shí)質(zhì)科層機(jī)構(gòu)趨向，宜由立法機(jī)關(guān)決定設(shè)立與否。

2.設(shè)置權(quán)的具體行使

具體而言，既可修訂相關(guān)法律，統(tǒng)一規(guī)定“指揮部”等國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的組織法地位，亦可由全國人大投票決定是否設(shè)置“指揮部”。在既有的設(shè)立方案中，國務(wù)院主要以發(fā)布通知的方式，統(tǒng)一設(shè)立議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，如《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》；a參見《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕13號）?；蛞詡€(gè)別通知的方式，單獨(dú)設(shè)立某個(gè)議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家科技領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》。b參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于成立國家科技領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》（國辦發(fā)〔2018〕73號）。在法律保留原則下，立法機(jī)關(guān)的“指揮部”設(shè)置權(quán)亦可比之行使，在全國人大開會期間，由全國人大決定，統(tǒng)一設(shè)立；在全國人大閉會期間，由全國人大常委會決定個(gè)別“指揮部”的設(shè)立。

（二）設(shè)立何種“指揮部”的權(quán)力共享

法律保留原則作為依法行政原則的體現(xiàn)，適用于行政組織法領(lǐng)域，行政組織的存廢、基本結(jié)構(gòu)、程序等事項(xiàng)，原則上須有法律予以規(guī)范，但非作巨細(xì)靡遺的規(guī)范。[12]75依據(jù)“功能最適理論”，若某一事項(xiàng)適合交由行政權(quán)處理，則該事項(xiàng)即非屬法律保留范圍。[12]72行政機(jī)關(guān)具有某些自我決定組織及其形態(tài)的權(quán)力，尤其在人員編制、事務(wù)配置上不受立法機(jī)關(guān)的任意指使，這是基于行政權(quán)本身對執(zhí)行的專業(yè)考量。事務(wù)分配或個(gè)別人員的編制，應(yīng)是職司執(zhí)行的行政權(quán)更能有效理解運(yùn)用，應(yīng)屬行政自我決定范疇。[4]127

在立法機(jī)關(guān)完全保留“指揮部”設(shè)置權(quán)的前提下，立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分享設(shè)置何種“指揮部”的權(quán)力。具體而言，基于法律保留原則的要求，全國人大及其常委會應(yīng)就“指揮部”的基本結(jié)構(gòu)、程序等事項(xiàng)，作出原則性的規(guī)定，剩余的行政組織權(quán)則由國務(wù)院行使，就事務(wù)分配、人員編制等事項(xiàng)享有行政自主權(quán)。除此以外，國務(wù)院享有提案權(quán)，可向全國人大及其常委會提議設(shè)立“指揮部”。

在2008年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革中，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》，將“國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)”與“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”作出區(qū)分，國務(wù)院具有設(shè)置國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和臨時(shí)機(jī)構(gòu)的行政組織權(quán)。擬議方案雖限制國務(wù)院對議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的設(shè)置權(quán)，但并未涉及國務(wù)院對“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”的行政組織權(quán)。為確保行政自主性，靈活因應(yīng)多變的時(shí)事，國務(wù)院仍享有設(shè)立臨時(shí)機(jī)構(gòu)的裁量空間，可根據(jù)需要設(shè)立臨時(shí)性的“指揮部”等機(jī)構(gòu)，從事臨時(shí)議事協(xié)調(diào)的工作，本文所擬方案針對國務(wù)院欲設(shè)置從事重要行政任務(wù)，并長期居于國務(wù)院及其部委之間的國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)；若認(rèn)為“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”確有轉(zhuǎn)為常設(shè)機(jī)構(gòu)的必要，國務(wù)院可提請全國人大及其常委會決定。

結(jié)語

作為具有中國特色的行政管理機(jī)制，“指揮部”較少得到行政法學(xué)界的關(guān)注，尤其是從行政組織法學(xué)的角度予以觀察、闡釋。雖存在作為受托機(jī)構(gòu)的“指揮部”，本文聚焦于作為國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”，關(guān)注全國人大及其常委會與國務(wù)院之間的行政組織權(quán)分配問題。原先以“臨時(shí)機(jī)構(gòu)”為判斷基礎(chǔ)的行政組織權(quán)分配方案，由國務(wù)院完全保留“指揮部”的行政組織權(quán)。自2008年以將，以“指揮部”為代表的國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，剝?nèi)ァ芭R時(shí)機(jī)構(gòu)”屬性，日漸成為居于國務(wù)院與部委之間的一層行政機(jī)構(gòu)，舊制度失去正當(dāng)性根基。

行政組織權(quán)至少包括是否設(shè)置行政組織，以及設(shè)置何種型態(tài)行政組織的權(quán)力。行政組織權(quán)的配置，既要實(shí)現(xiàn)控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的基本關(guān)懷，也要確保行政自主權(quán)與行政靈活性，在法律保留與行政裁量之間求得平衡。法律保留原則既適用于行政行為法領(lǐng)域，亦應(yīng)適用于行政組織法領(lǐng)域。依據(jù)重要性保留理論，所欲設(shè)置或改造的機(jī)關(guān)屬于國家的重要機(jī)關(guān)，宜以法律加以規(guī)范?！爸笓]部”的設(shè)立在于因應(yīng)某些長期性、重要性的國家任務(wù)，呈現(xiàn)介于國務(wù)院與部委之間一級科層機(jī)構(gòu)的傾向，是否設(shè)置“指揮部”的權(quán)力，應(yīng)由全國人大及其常委會保留。設(shè)置何種型態(tài)的“指揮部”，應(yīng)由全國人大及其常委會與國務(wù)院共享行政組織權(quán)。全國人大及其常委會就“指揮部”的基本結(jié)構(gòu)、程序等事項(xiàng)，作出原則性的規(guī)定，剩余的行政組織權(quán)則由國務(wù)院行使，就事務(wù)分配、人員編制等具體事項(xiàng)作出規(guī)定。

本文系筆者初探行政組織法領(lǐng)域的嘗試，僅就行政組織權(quán)與法律保留原則、行政裁量理論等的關(guān)系，以“指揮部”為靶向，作出一定的分析與闡釋。“指揮部”的其他面向，亟待研究；文中觀點(diǎn)能否推及所有的國務(wù)院其他議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，有待觀察；作為受托機(jī)構(gòu)的“指揮部”與作為議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的“指揮部”，二者間的區(qū)隔、聯(lián)系，尚待厘清；國務(wù)院臨時(shí)機(jī)構(gòu)的行政組織權(quán)、組織結(jié)構(gòu)、法律地位等，亦須探究。前述未盡議題，仰賴行政組織法理論的解讀與回應(yīng)，亦可為學(xué)理的發(fā)展，如行政組織的法律定位、組織結(jié)構(gòu)、組成人員、權(quán)限、運(yùn)轉(zhuǎn)程序、與其他行政組織的關(guān)系、與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系、與其他私主體的關(guān)系等，提供生動的素材與豐富的養(yǎng)分。