論國際法協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的進(jìn)路反思與重構(gòu)

林 婧

(福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350116)

0 引言

互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利在2007年 “互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利國際對話論壇”中首次被討論，其外延涵蓋互聯(lián)網(wǎng)上個人隱私權(quán)、自由表達(dá)權(quán)、婦女兒童的使用權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)等，從互聯(lián)網(wǎng)獲取知識更應(yīng)是 《聯(lián)合國憲章》中人的基本權(quán)利[1]。就互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利，不少論著從民商法視角，立足于隱私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等對其進(jìn)行分析[2]；也有不少專著從憲法、行政法視角，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的核心是索取政府信息的權(quán)利，還包括接受與傳播信息的自由、表達(dá)自由、新聞自由等，同時這些權(quán)利的行使要受制于隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)、新聞來源保密、司法機(jī)密、公共安全、國家安全保護(hù)的要求[3]。論述均指向信息時代獲取、改變與傳播信息的權(quán)利[4]及其限制。本文欲討論的互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利，正是個人依法享有的通過互聯(lián)網(wǎng)編制、傳播、獲取信息并排除他人侵害的權(quán)利，是人權(quán)的一種。

網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是國家主權(quán)中對信息資產(chǎn)和行為進(jìn)行控制管轄、管理監(jiān)督的部分，它不僅包含國家所享有的網(wǎng)絡(luò)管理權(quán)，也包含國家不受他國干涉獨立自主行使前述權(quán)力 (Power)的權(quán)利 (Right)，以及國家就網(wǎng)絡(luò)安全等事務(wù)進(jìn)行國際交流與合作的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的屬性是公權(quán)，與此相對，互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的屬性是私權(quán)。對于公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，政界、學(xué)界都做了諸多有益的探討，或者說這是一個經(jīng)久不衰的議題，其成果同樣適用于討論網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的交集在于：互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的依法行使，有助于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)權(quán)能的良好實現(xiàn)；而有害的互聯(lián)網(wǎng)信息的傳播及對互聯(lián)網(wǎng)信息的不當(dāng)利用可能造成難以估量的損失。為此每個國家在尊重個人互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的同時，還需對編制、傳播、獲取互聯(lián)網(wǎng)信息之行為實施控制，同時也要防范網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的濫用。這不僅針對網(wǎng)絡(luò)主權(quán)對內(nèi)的一面，國家對外縱然享有獨立自主進(jìn)行本國網(wǎng)絡(luò)立法的權(quán)利，但 “如果在網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題上走向片面化、絕對化和極端化，又將使網(wǎng)絡(luò)空間的互聯(lián)互通難以得到保障[5]?！?在這個問題上，國際法既是護(hù)衛(wèi)國家主權(quán)的盾牌，又是約束國家主權(quán)以保障人權(quán)的規(guī)范力量。那么，國際法究竟在國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的捍衛(wèi)與互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的保護(hù)之間，扮演和應(yīng)當(dāng)扮演怎樣的角色？

1 歷史演進(jìn)：時代產(chǎn)物與利益交鋒

國際法介入互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)問題可以追溯至二戰(zhàn)后國際秩序和國際法制的重塑。自彼時至今日，國際政治、經(jīng)濟(jì)、社會的深刻變化投射在國際法的制定上，其對于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)也隨之變化與發(fā)展。

1.1 初現(xiàn)端倪：依附于國際人權(quán)條約

國際法對于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)源于國際法對個人傳播、獲取信息之權(quán)利與國家主權(quán)的協(xié)調(diào)。戰(zhàn)后人權(quán)與主權(quán)協(xié)調(diào)國際化的重要成果——1945年 《聯(lián)合國憲章》第2條第7款強(qiáng)調(diào) “本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事項”是不得干涉的，但就人權(quán)問題是否屬于 “國內(nèi)管轄之事項”則不同國家間一直存在爭議，各國立場也不乏隨情勢而變化 (根據(jù)該憲章起草的相關(guān)記錄，美國當(dāng)時并不愿意在尊重人權(quán)問題上承擔(dān)獨立的法律義務(wù)，而希望此義務(wù)僅限于同聯(lián)合國的合作)[6]。

1948年, 《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)了個人的通信自由、言論自由以及廣義上的知情權(quán)—— “尋求、接受和傳播消息和思想的自由” (第12、19條)，但應(yīng)當(dāng)受到且只能收到法律限制 (第29條)，因為 “人人對社會負(fù)有義務(wù)” (第29條)?？梢姡撔詡?cè)重將個人傳播、獲取信息的權(quán)利作為人權(quán)加以保護(hù)，由此延伸出對國家主權(quán)的限制，法律沒有明文規(guī)定則不得限制人權(quán)；但同時也點明個人在行使權(quán)利時負(fù)有某些義務(wù)，義務(wù)具體所指則未進(jìn)一步說明， “法律”之范疇也未明晰。

1966年， 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》則在 《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化了個人傳播、獲取信息之權(quán)利的限制性規(guī)定，禁止鼓吹戰(zhàn)爭以及民族、種族或宗教仇恨的言論 (第20條)，但 “這些限制只應(yīng)由法律規(guī)定并為保障國家安全或公共秩序等所必需” (第19條第3款)。換言之，行使國家主權(quán)過程中對個人權(quán)利的干擾應(yīng)以國家安全或公共秩序所必需為限。

在此階段，國際法更側(cè)重于對個人權(quán)利的保護(hù)，這是古希臘以來的自然法觀念、近代天賦人權(quán)觀念被引入現(xiàn)代國際法，并經(jīng)二戰(zhàn)沉痛洗練后被大力闡揚的必然結(jié)果。從 《聯(lián)合國憲章》到 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，協(xié)調(diào)個人傳播、獲取信息之權(quán)利與國家主權(quán)的國際法逐漸豐滿起來。

1.2 舉步維艱：訴諸聯(lián)合國教科文組織的努力失敗

冷戰(zhàn)背景下，發(fā)展中國家一直著力對抗后殖民主義。由于發(fā)展中國家成員在聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織 (UNESCO，以下簡稱“聯(lián)合國教科文組織”)中占據(jù)多數(shù)，1945年 《聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織組織法》 (Constitution of the United Nations Educational,Scientific and Cultural Organization)序言中 “不受限制” (Unrestricted)地尋求客觀真理和 “自由交流”思想與知識被附加了前提條件，即國家得以對其國際信息交流施以自治的、完全的主權(quán)控制，包括規(guī)范外國媒體對己國的報道。

20世紀(jì)70年代開始，發(fā)展中國家尤其是不結(jié)盟運動國家呼吁建立世界信息與傳播新秩序 (The New World Information and Communication Order，NWICO)，卻遭到發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)烈抵制。聯(lián)合國教科文組織分別于1976年、1980年擬定的 《大眾媒介宣言》 (The Mass Media Declaration of UNESCO)和 《多種聲音，一個世界——傳播與社會，現(xiàn)狀與展望——走向一個更加公正、更加有效的世界信息與傳播新秩序》報告 (The McBride Report，簡稱 《麥克布萊德報告》)相繼被否定，聯(lián)合國教科文組織更因其成員構(gòu)成問題被指控為持有反西方偏見 (Anti-Western bias)[7]。1984年美國、英國退出了聯(lián)合國教科文組織 (1997年英國重返，2003年美國重返)，致使該組織的項目資助減少、公信力被削弱。建立世界信息新秩序的倡導(dǎo)不僅日漸式微，更遭到新興商業(yè)利益的反噬，至今仍是聯(lián)合國教科文組織未敢再觸碰的議題[8]。即使1981年聯(lián)合國大會通過 《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》，宣告各國有權(quán)在不受干預(yù)的情況下充分發(fā)展其新聞和大眾媒介傳播系統(tǒng)，并有權(quán)對可被解釋為干預(yù)內(nèi)政或有害各國和平友好關(guān)系的虛偽或歪曲新聞傳播進(jìn)行戰(zhàn)斗，但這未能根本改變發(fā)展中國家勢弱的局面。

這一時期，在個人傳播、獲取信息之權(quán)利與國家主權(quán)的協(xié)調(diào)問題上并沒有制定出卓有成效的國際法。原因在于獲得獨立的發(fā)展中國家，將維護(hù)國家的獨立穩(wěn)定、防范殖民主義變異的滲透作為第一要務(wù)，國家主權(quán)的捍衛(wèi)普遍高于個人權(quán)利的保障也在情理之中。而另一方面，發(fā)達(dá)國家急于在信息技術(shù)發(fā)展的新形勢下謀求自身優(yōu)勢地位的鞏固與擴(kuò)大，爭取在意識形態(tài)等方面同化更多的發(fā)展中國家。雙方未能達(dá)成良好共識。

1.3 新進(jìn)展：網(wǎng)絡(luò)時代多元協(xié)調(diào)

20世紀(jì)90年代以后，網(wǎng)絡(luò)在全球范圍內(nèi)迅速平民化，信息傳播屏障日益弱化，引發(fā)了世界經(jīng)濟(jì)、政治和軍事等相關(guān)領(lǐng)域的重大變革，刺激了人們對信息快速獲取、自由傳播以及信息對稱的渴求，同時也沖擊著信息領(lǐng)域的國家安全。人權(quán)與國家安全之間的沖突在 “9·11事件”后也上升到一個新的高度，2013年 “棱鏡門”事件更是暴露出某些國家濫用網(wǎng)絡(luò)主權(quán)侵犯他國人權(quán)的問題。

聯(lián)合國有關(guān)信息社會建設(shè)、反恐、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)等議題的討論成果中，有不少映射互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)協(xié)調(diào)的內(nèi)容。聯(lián)合國2003年信息社會世界峰會 (WSIS) 《日內(nèi)瓦原則宣言》提出，在尊重人權(quán)的同時，有必要防止有人利用信息資源和技術(shù)從事刑事犯罪和恐怖主義活動，從而危害國際穩(wěn)定以及各國安全。聯(lián)合國安理會第2178 (2014)號決議 《恐怖主義對國際和平與安全的威脅》也強(qiáng)調(diào)了類似觀點。這都表明，執(zhí)行國家戰(zhàn)略、處理本國安全事務(wù)等毫無疑問是各國的主權(quán)行為，其過程中應(yīng)尊重人權(quán)、遵循法治。此處的 “人權(quán)”應(yīng)作廣義理解，不僅指本國民眾的權(quán)利，也包括可能受本國安全部門職權(quán)行動影響的他國民眾的權(quán)利；遵循 “法治”也應(yīng)包括遵守國際法，2014年聯(lián)合國大會決議 《數(shù)字時代的隱私權(quán)》 (The right to privacy in the digital age)就強(qiáng)調(diào)對數(shù)字通信的監(jiān)控必須符合國際人權(quán)法義務(wù)。

在這一階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的滋生與泛濫，令各國對于行使網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的必要性認(rèn)識有所深化，同時也強(qiáng)調(diào)，行使網(wǎng)絡(luò)主權(quán)必須在國際人權(quán)法的框架內(nèi)。然而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)仍繼續(xù)突飛猛進(jìn)，各國間的矛盾也依然層出不窮，相關(guān)國際法還需要進(jìn)一步發(fā)展。

2 多重障礙：理論工具、克減條款與機(jī)制平臺

國際法對于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)已有一定時期的歷史積淀，然而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境的不斷變化以及某些久而未決的問題，阻礙了互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)國際法協(xié)調(diào)均衡的達(dá)成。

2.1 理論工具的陌路殊途

史實證明，誕生于法國的 “國家主權(quán)”的概念，先是鞏固與擴(kuò)張王權(quán)、后是謀求領(lǐng)土擴(kuò)張的理論工具，而1648年威斯特伐利亞體系所確立的國家主權(quán)原則背后，實質(zhì)上是對30年戰(zhàn)爭后歐洲相對均勢的追認(rèn)，以及防止一國獨大的策略性安排。17世紀(jì)末和18世紀(jì)，由于資產(chǎn)階級革命的需要，西方人權(quán)理論應(yīng)運而生，以人權(quán)觀反抗王權(quán)觀，主權(quán)定義在對內(nèi)層面上演變?yōu)閲鴥?nèi)制定并執(zhí)行法律的最高法律權(quán)威，在對外層面上則仍作為尋求本國利益最大化的工具。但20世紀(jì)初，美國第28任總統(tǒng)威爾遜 (Thomas Woodrow Wilson)發(fā)現(xiàn)人權(quán)理念比主權(quán)理念更有助于實現(xiàn)美國霸權(quán)[9]，能否實現(xiàn) “普世價值”便取代了國家主權(quán)話語，成為西方國家判斷國家制定并執(zhí)行國內(nèi)法適當(dāng)與否的標(biāo)尺。

發(fā)展中國家對主權(quán)一詞的持續(xù)堅守則主要源自于反抗殖民壓迫、捍衛(wèi)獨立果實的需要，對帝國主義侵略造成的人權(quán)災(zāi)難記憶猶新，個人人權(quán)的實現(xiàn)轉(zhuǎn)化為集體人權(quán)的成就，集體人權(quán)的成就則必須以國家主權(quán)獨立為前提。正如馬克思、恩格斯所言：只有在集體中，個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在集體中才能有個人自由[10]；權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的文化發(fā)展[11]。換言之，相對于發(fā)達(dá)國家 “人超越社會和國家”的觀念，發(fā)展中國家則從唯物辯證法出發(fā)認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)辯證統(tǒng)一，權(quán)利不是為了擺脫社會而存在，國家與公民相互負(fù)責(zé)[12]。這更說明了傳統(tǒng)主權(quán)概念雖誕生于西方，其內(nèi)涵卻被不斷被修正與延展，尤其是多數(shù)發(fā)展中國家不斷充實主權(quán)對外層面的意義。

歷史背景的不同，導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對主權(quán)、人權(quán)理念的不同取舍，折射于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)協(xié)調(diào)問題上：為免跨國有害信息侵蝕而損害來之不易的獨立果實，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)弱勢國提倡 “多邊”的互聯(lián)網(wǎng)治理體系，以政府為核心，強(qiáng)調(diào)政府對網(wǎng)絡(luò)的控制是國家的主權(quán)權(quán)利；而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢國則認(rèn)為自由的跨國信息流動不僅不會削弱反而能夠增強(qiáng)國家執(zhí)行法律的能力，所謂的 “網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)”乃是滿足發(fā)展中國家民眾獲取信息這一人權(quán)的合理手段，提倡基于政府、私人部門和市民社會合意的 “多利益攸關(guān)方”信息管理體系[13]。深層次目標(biāo)偏好不同，導(dǎo)致的理論工具選擇的迥異，投射在國際法當(dāng)中，便成為國際法協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的莫大障礙。

2.2 克減互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的條件未獲廣泛認(rèn)可

若干不具有法律約束力的指導(dǎo)性國際文件，在 《世界人權(quán)宣言》與 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的基礎(chǔ)上，就網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的協(xié)調(diào)問題做出進(jìn)一步闡釋，多采取保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利為原則，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)為例外的范式，旨在阻止政府以國家安全為由，對互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利施加不合理的限制。但這些指導(dǎo)性國際文件對于國家安全的理解過分嚴(yán)苛，難以凝聚足夠的國際共識，是以均未能發(fā)展為具有法律約束力的國際法。

例如，1984年的 《關(guān)于 〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉中限制與克減條款的錫拉庫扎原則》 (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights，以下簡稱 《錫拉庫扎原則》)，將克減互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的條件之一 “威脅到國家生命”狹義解釋 “影響全體人民和全部或部分國家領(lǐng)土”，且只有面臨武力或武力威脅情況下，不得僅僅為防止治安的局部或相對孤立的威脅；又把條件之二 “正式宣布”狹義解釋為 “通過緊急狀態(tài)之前予以規(guī)定的國家法律程序正式宣布，并將理由通知其他締約國”。又如1996年 《關(guān)于國家安全、言論自由和獲取信息的約翰內(nèi)斯堡原則》 (The Johannesburg Principles on National Security,Freedom of Expression and Access to Information，以下簡稱 《約翰內(nèi)斯堡原則》)將 “可能威脅國家安全的言論”限定為 “為了煽動或可能會煽動即將到來的暴力”，要求言論與暴力之間必須存在 “直接、立即”的聯(lián)系。

上述指導(dǎo)性國際文件的不足體現(xiàn)在以下方面。第一，其無疑強(qiáng)調(diào)了國家安全中政治安全、軍事安全等傳統(tǒng)安全內(nèi)涵，卻忽視了諸如文化安全、生態(tài)安全、網(wǎng)絡(luò)安全的應(yīng)有之義。第二，如若適用在互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)協(xié)調(diào)問題上，則太過側(cè)重保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利，沒有很好地考慮發(fā)展中國家的立場。因此，它們至今未產(chǎn)生很大的影響力，但發(fā)達(dá)國家在類似問題上提出方案、改進(jìn)方案，甚至變換表述方式提出相似觀點的能力足見一斑。

2.3 協(xié)調(diào)平臺呈現(xiàn) “碎片化”

涉及互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)協(xié)調(diào)問題的國際平臺大致可以分為三類：第一類是致力于保障網(wǎng)絡(luò)安全的國際平臺，既包括聯(lián)合國框架下信息社會世界峰會進(jìn)程 (WSIS)、互聯(lián)網(wǎng)治理論壇 (IGF)、信息安全政府專家組 (GGE)等合作模式，也包括世界互聯(lián)網(wǎng)大會 (WIC)、 “倫敦進(jìn)程”等網(wǎng)絡(luò)安全利益攸關(guān)方或科研機(jī)構(gòu)發(fā)起的交流平臺；另有美國主導(dǎo)的全球反恐論壇 (GCTF)，英國支持的國際網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)聯(lián)盟 (ICSPA)，上海合作組織 (SCO)國際信息安全專家組，亞非法協(xié)網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題工作組等諸邊或雙邊平臺。第二類是國際人權(quán)條約的實施監(jiān)督機(jī)制平臺，有權(quán)在審理案件過程中對核心人權(quán)公約進(jìn)行解釋和適用的國際法院 (其職能主要圍繞事實審查而非強(qiáng)行矯正)。第三類是以聯(lián)合國安全理事會為代表的國際集體安全機(jī)制平臺。

自上述分類可以看出，對于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)不存在一個絕對的核心平臺。致力于保障網(wǎng)絡(luò)安全的國際平臺數(shù)量之多除了充分反映了各國對于相關(guān)問題的重視之外，也體現(xiàn)了各國分歧之大；國際人權(quán)條約實施監(jiān)督機(jī)制則存在著 “制度重疊、質(zhì)量不高、效率欠佳、整體性不強(qiáng)”[14]的局限；國際集體安全機(jī)制基本也只是在應(yīng)對傳統(tǒng)武力或武力威脅，也就是上述狹義上的 “國家安全”危機(jī)之時才可能啟動，并不囊括網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、有國家支持的高級持續(xù)性威脅 (Advanced Persistent Threat，APT)等。如此 “碎片化”的樣態(tài)，短期難以發(fā)展出能被普遍接受的、具有強(qiáng)制約束力的互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)協(xié)調(diào)規(guī)則。

3 進(jìn)路重構(gòu)：中國引導(dǎo)話語重述與平臺整合

正如各國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度總是在相互取長補(bǔ)短的過程中不斷融合與發(fā)展，國際法對于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的協(xié)調(diào)也勢必在各國持續(xù)的磨合中走向某個相對平衡的折中點。在此過程中，必須從大數(shù)據(jù)時代對互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)所造成的巨大挑戰(zhàn)出發(fā)，通過國際法的制定來尋求各方更能接受的方案。

3.1 將 “負(fù)責(zé)任主權(quán)”理念作為協(xié)調(diào)的理論基礎(chǔ)

網(wǎng)絡(luò)自由理念與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)理念不是非此即彼， “兩種理念共享真理，真理很大程度上是對立面的結(jié)合與折中[15]”。雖然人權(quán)與主權(quán)的政治位階孰者高低沒有定論，但人權(quán)與主權(quán)的價值位階孰者高低的認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)逐漸趨同[16]。通過國際法協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，首先需要確立雙方都能夠接受的理念， “負(fù)責(zé)任主權(quán)”理念的構(gòu)建是一個有益嘗試。

不同于 “大國責(zé)任”、 “保護(hù)的責(zé)任”， “負(fù)責(zé)任主權(quán)”采取 “用責(zé)任調(diào)和主權(quán)”的思路，將西方典型敘事范式中互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的 “二元對立”，轉(zhuǎn)變?yōu)閲以诨ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域之權(quán)力、權(quán)利與責(zé)任的 “三位一體”。一方面，主權(quán)的實質(zhì)是自主地確定采取什么樣的方式才能最好地保護(hù)國民、促進(jìn)國民的福祉和尊嚴(yán)[17]，個人福祉的關(guān)注只能在國家體系內(nèi)構(gòu)建[18]，由此得以將保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利這一 “構(gòu)建的責(zé)任”訴求融合于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的概念之中，明確政府是提供網(wǎng)絡(luò)安全這一公共產(chǎn)品責(zé)無旁貸的義務(wù)主體，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的核心職能。另一方面，國家對其全體國民及其他國家、整個國際社會應(yīng)承擔(dān)道德責(zé)任和倫理關(guān)懷[19]，這是國家倫理。 “不是要以主權(quán)原則來阻滯數(shù)據(jù)、信息的高速流動，而是要借助強(qiáng)調(diào)主權(quán)之間的平等性，為暫時處于技術(shù)弱勢的行為體保留其應(yīng)得的從網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展中獲益的權(quán)利[20]?！比绱?，在互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利保障的最低基準(zhǔn)上來謀求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢國與弱勢國之間共識的擴(kuò)大，強(qiáng)調(diào)國家依國際法負(fù)有踐行互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利保障義務(wù)的積極職能。

當(dāng)然，主權(quán)的具體責(zé)任對象及優(yōu)先次序可能伴隨當(dāng)時的主權(quán)邏輯與相應(yīng)的正當(dāng)性要求變化而出現(xiàn)不同[21]，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的內(nèi)涵也可能因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或國際法的新發(fā)展而被修正，但這種修正必須 “予以磋商”而不是 “被強(qiáng)加”或基于一種絕對道德準(zhǔn)則[22]，避免 “負(fù)責(zé)任主權(quán)”理念所強(qiáng)調(diào)的國家責(zé)任使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢國將其優(yōu)勢 “正當(dāng)化”[23]。聯(lián)合國安理會信息安全政府專家組2015年報告也謹(jǐn)慎地將 “負(fù)責(zé)任的國家行為準(zhǔn)則”表述為 “自愿的非約束性規(guī)范”。

3.2 區(qū)別對待相關(guān)指導(dǎo)性國際文件的內(nèi)容

不少雖不具備法律上的約束力、但具有一定影響力的指導(dǎo)性國際文件中包含協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的內(nèi)容，其轉(zhuǎn)化為公約的可能性不可小覷，我國應(yīng)注意提前引導(dǎo)其有益內(nèi)容作為達(dá)成相關(guān)國際公約的鋪墊，爭取對某些模糊表述做出有利于我國立場的解釋，同時避免其中過于偏袒某方利益的內(nèi)容成為主流。

例如，2004年 《APEC隱私保護(hù)框架》 (APEC Privacy Framework)規(guī)定，盡管政府應(yīng)當(dāng)尊重個人隱私，但這并不妨礙政府依法維護(hù)國家安全與主權(quán)。聯(lián)合國 “從國際安全的角度來看信息和電信領(lǐng)域的發(fā)展”政府專家組在其2013年的報告確認(rèn)了國際法適用于各國使用信通技術(shù)問題，現(xiàn)行國際法原則包括各國主權(quán)平等原則等及其相關(guān)國際準(zhǔn)則可適用于國家開展與信息和通信技術(shù)有關(guān)的活動。自2014年金磚國家領(lǐng)導(dǎo)人第六次會晤開始至今，歷年會議宣言都不乏協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的表述，都可以爭取將其發(fā)展為國際公約。

再如，北約網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心 (NATO CCD COE)特邀國際專家組2016年編寫完成的 《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0版》 (Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations)規(guī)則2 “對內(nèi)主權(quán)”提出：基于享有對內(nèi)主權(quán)，一國可部分或全部地限制其境內(nèi)人員接入網(wǎng)絡(luò)，特別是接入特定的網(wǎng)上內(nèi)容，但必須考慮可適用的國際法規(guī)范，必須具有非歧視性并經(jīng)過法律授權(quán)；規(guī)則38 “克減”提出：一國在相關(guān)條約允許并滿足相關(guān)條約所設(shè)條件的情形下，可以克減與網(wǎng)絡(luò)活動有關(guān)的人權(quán)條約義務(wù)[24]。其中 “必須考慮” “滿足相關(guān)條約所設(shè)條件”等措辭在實踐中可能不是那么明確，需要我國推動對其的合理解釋。

對于忽略網(wǎng)絡(luò)技術(shù)弱勢國家國情的相關(guān)指導(dǎo)性國際文件，則應(yīng)力促予以適當(dāng)調(diào)整。例如，聯(lián)合國人權(quán)委員會2011年 《第34號一般性意見：見解自由和言論自由》提及：自由的新聞或其他媒體可以在不受新聞檢查或限制的情況下，對公共問題發(fā)表意見并發(fā)表公眾意見。 “不受新聞檢查或限制”的措辭不免過于絕對，很多國家對此均難以認(rèn)可。

3.3 以聯(lián)合國為核心的多平臺參與發(fā)展相關(guān)國際法

國際法協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)可以 “多線程”進(jìn)行，通過國際組織的、國際會議的或者國際條約的平臺。從中仍要堅持充分利用聯(lián)合國框架下的機(jī)制提出協(xié)調(diào)方案或匯總其他平臺提出的有益方案，再以聯(lián)合國大會決議的形式將相關(guān)成果固定下來。原因有以下4個方面。

從有效性的角度來看，網(wǎng)絡(luò)議題的政治化并非純粹由于公權(quán)力使然，更多的是出于保障互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的需求，出于公權(quán)力介入能夠相對有效地遏制損害互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利的行為 (公權(quán)力不當(dāng)介入導(dǎo)致的不良后果則另當(dāng)別論)。一方面， “面對損害與犯罪，除了行使主權(quán)之外，沒有替代的解決辦法，雖然新社群的力量在增強(qiáng)，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法提供替代國家或超國家體制的平臺，這是由于它們的商業(yè)特征不僅限制了它們作為中立平臺提供服務(wù)的能力，還從制度上使它們將表達(dá)自由為市場自由所定義[25]。”另一方面，互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利在某種程度上也應(yīng)當(dāng)被限制以避免同人格權(quán)等其他權(quán)利產(chǎn)生沖突，國家負(fù)有協(xié)調(diào)各種權(quán)利的積極責(zé)任。例如日本將仇恨言論的散播視作言論自由加以保護(hù)，聯(lián)合國消除種族歧視委員會在2014年審議日本消除種族歧視定期報告時，對此表達(dá)了極大關(guān)切。兼具 “資源能動性、利益調(diào)和性、公益性、權(quán)威性”[26]的聯(lián)合國的適當(dāng)干預(yù)，通常有助于問題解決。面對網(wǎng)絡(luò)安全收到的威脅，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的作用發(fā)揮需要的只是調(diào)整而非否定。

從正當(dāng)性的角度來看，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)弱勢國與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢國之間就網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域自由、自治與 “網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”之爭，有時亦不過是行名實之辯。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)弱勢國將政府的作用公開化，而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢國則是名義上延續(xù) “守夜人式政府” “小政府、大社會”的傳統(tǒng)理念，非政府組織于臺前發(fā)聲、政府居幕后操控，以此掩蓋政府在全球網(wǎng)絡(luò)治理中的影響力，而谷歌、微軟、臉譜網(wǎng)等跨國企業(yè)或多或少依循著美國政府的指令，其他國家的企業(yè)尚難進(jìn)入全球網(wǎng)絡(luò)治理的決策層。因此， “多利益攸關(guān)方”模式強(qiáng)化而不是改變了現(xiàn)有的權(quán)力關(guān)系，尤其給了推動建立這一模式的美國政府及其盟友以特權(quán)，與美國利益相對立的政府被排除在外[27]。關(guān)系到國家利益，任何國家都不可能將政府的作用降至次位，只是監(jiān)控的程度與側(cè)重在不同時期、不同情形下存在差異。

從公平性的角度來講，以聯(lián)合國框架為核心的多平臺參與發(fā)展相關(guān)國際法，能夠在一定程度上制衡網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)。與公開的法律相比，網(wǎng)絡(luò)管理程序以及其控制標(biāo)準(zhǔn)在通常情況下是隱蔽不告人的，這使得 “技術(shù)矯正技術(shù)”的公正性變得撲朔迷離[28]。如各國政府不能作為彼此相互制約的力量，相關(guān)規(guī)則的制定就可能導(dǎo)致利益分配上傾向擁有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢的國家，故而任何以經(jīng)濟(jì)、技術(shù)為第一價值的國際組織均不能代替聯(lián)合國的領(lǐng)導(dǎo)地位。

從合理性的角度來講，聯(lián)合國核心并不意味著忽略其他平臺對于共同發(fā)展相關(guān)國際法的助益。遵循層化分權(quán)的治理理念，國家轉(zhuǎn)移更多的權(quán)力、權(quán)威和責(zé)任給非國家行為體，各類行為體會在各自熟悉的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮著基于自身獨特優(yōu)勢的治理功能[29]。真正的 “多利益攸關(guān)方”模式應(yīng)當(dāng)具備不同的經(jīng)濟(jì)和社會視角的共存、所有利益攸關(guān)方包括市民社會的有效代表、全球參與和決策過程的透明性[30]。聯(lián)合國框架之外的相關(guān)平臺，都是發(fā)展協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)之國際法的有益補(bǔ)充，而無論何種平臺，政府的作用都應(yīng)得到合理體現(xiàn)。

4 結(jié)語

國際法致力于協(xié)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)至今懸而未決，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)時代紛繁的局面使得相關(guān)協(xié)調(diào)問題更加復(fù)雜化，有待于各方將協(xié)調(diào)進(jìn)路的反思與重構(gòu)繼續(xù)推進(jìn)。國家，仍是國際法最基本的主體，國際法想要實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利更全面的保護(hù)，不能繞開國家，依然必須依賴國家對網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的有效行使，中國在這個過程中應(yīng)當(dāng)且能夠發(fā)揮重要作用。而互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利作為一種重要的人權(quán)，是兼具普遍性與特殊性的，無法使用普適的不變的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)沒有絕對的優(yōu)先順序，都必須放在具體的情境中去考察。在涉及國家安全之時，互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利需讓位于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的行使，個人行使自身所擁有的互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利不得侵犯網(wǎng)絡(luò)主權(quán)；與此同時，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利也是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的題中之意，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)在非必要情形下、非必要限度內(nèi)不得侵犯個人的互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利。片面強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利或網(wǎng)絡(luò)主權(quán)都是不正確的。

就此問題，國際法蘊(yùn)含的西方典型敘事范式是以互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利高于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)為原則、網(wǎng)絡(luò)主權(quán)高于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利為例外，而我國需要推動國際法的修正，是將前述互聯(lián)網(wǎng)權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的 “二元對立”轉(zhuǎn)變?yōu)閲以诨ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域之權(quán)力、權(quán)利與責(zé)任的 “三位一體”，這在我國2016年 《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》、2017年 《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》中均有體現(xiàn)。一方面強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)不容侵犯，尊重各國自主選擇網(wǎng)絡(luò)管理模式、互聯(lián)網(wǎng)公共政策以及平等參與國際網(wǎng)絡(luò)空間治理的權(quán)利；另一方面宣示加強(qiáng)保護(hù)公眾在網(wǎng)絡(luò)空間編制、傳播、獲取信息的合法權(quán)益。這些都是有待寫進(jìn)國際法的 “中國敘事”。