不動產(chǎn)抵押合同的效力探析*
——以實務中法律救濟裁判路徑為出發(fā)點

倪龍燕

一、導論

《民法典合同編（草案）》中將保證合同從《擔保法》中分離規(guī)定成為《民法典合同編》中有名合同的一種，但卻缺失抵押合同。抵押合同的性質、效力等成了留下爭議的話題。從我國的立法過程來看，我國立法對于抵押合同效力的態(tài)度隨著物債二分理論的發(fā)展一直在變化之中：《物權法》出臺前，《合同法》《擔保法》等相關規(guī)定將負擔行為與處分行為混為一談，不斷出臺的擔保法司法解釋、合同法司法解釋更是使得負擔行為與處分行為的關系撲朔迷離。《物權法》的出臺終于撥亂反正，通過第15條等相關條款，使“區(qū)分原則”予以明確化，合同效力與登記與否無關。在法工委的《物權法釋義》中也進一步明確了，合同僅為發(fā)生物權變動的基礎關系，只要雙方當事人達成一致即可，并不必然與登記行為聯(lián)系在一起，登記僅與物權變動聯(lián)系在一起，是物權變動的公示方式。①胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第50頁。司法實務中，法官也逐漸不再以未登記作為否定抵押合同效力的理由。但與此同時，抵押合同究竟有何種效力卻成了司法實務中面臨的一道難題。焦點問題在于，未辦理抵押登記的抵押合同的債權人可否基于何種請求權基礎要求抵押合同的債務人承擔何種責任？

對此，筆者以“未辦理抵押登記”為關鍵詞搜索最近三年的相關案例，并通過對最高院及其他典型案例的篩選整理出以下法院的裁判思路。

法院的裁判思路整理

從法院的判例來看，在對抵押物無優(yōu)先受償權、抵押合同的債務人需要承擔責任兩點上，法院的判決的態(tài)度基本一致。但細加檢索，這種表面“一致”的背后法院裁判的法律適用及路徑選擇卻大相徑庭?？傮w而言，法院讓抵押合同的債務人承擔責任有締約過失、擔保責任與違約責任三種可能的裁判思路；擔保責任的來源又可以分為基于抵押合同的合同義務及基于無效行為的轉化兩種路徑。若不同的法律構造下，當事人的權利義務關系完全相同，則其背后的討論為純粹的理論上的構造，而無實踐之區(qū)分實益。但仔細比較發(fā)現(xiàn)三者雖然均扣以“清償責任”之名義，而背后之構成要件、法律效果均有天壤之別。為使今后之判決呈現(xiàn)一致性，有必要對不同法律構造路徑進行梳理比較。

二、不同裁判路徑下的比較分析

（一）違約責任路徑分析

1.違約責任的前提——抵押合同的債權合同屬性

違約責任的前提在于違反債權性的合同。由于我國現(xiàn)行法中，抵押合同并未如其他合同一樣規(guī)定在《合同法》里，而是現(xiàn)身于《擔保法》甚至是《物權法》，因此關于抵押合同的性質，理論上爭議較多。有學者認為，抵押合同簽訂的目的僅在于訂立抵押權，故其應為“物權合同”。②孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2008年版，第134頁。當然，更多的學者則主張，抵押合同是一種設定債權債務關系的債權合同，因為抵押合同本身并不能直接導致抵押權的設立，只是在雙方之間產(chǎn)生了登記設立抵押權的請求權和相應的義務。③持有此觀點的參見梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社2008年版，第822頁；尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第548頁。

以抵押合同為物權合同的觀點源于德國和臺灣法。根據(jù)《臺灣民法典》第758條第2項，設定抵押權的契約應以書面為之。臺灣學者多認為該規(guī)定僅指設定抵押權的物權契約，④謝在全：《民法物權論》（中），中國政法大學出版社，第649頁；王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社，第355頁。而民間以“公契”稱之。⑤黃立：《民法第一百六十六條之一的法律行為形式問題》，載《月旦法學》第54期，第38頁?！兜聡穹ǖ洹返?73條對于以某項權利對土地設定負擔的，也要求達成合意。德國學者亦認為第873條所指向的亦為物權法上的權利變更的意思要素。⑥Vgl. Der Brockhaus Recht，2002，S.217.但無論是臺灣還是德國法上，均不否認除了該物權變動的合意以外，還存在作為設定該物權的債權契約：《臺灣民法典》第16條之1第1項則是將作為原因行為的債權行為設計為要式行為。⑦鄭冠宇：《物權法之理論與變革》，科學出版社2009年版，第43頁。《德國民法典》第311b條的規(guī)范對象亦是債權合意。由此可見，依臺灣法、德國法的規(guī)定，抵押合同有債權契約和物權契約兩種，兩者彼此明確分離且各自獨立。

與此相較，我國《物權法》第185條、《擔保法》第38條之規(guī)定沒有明確的指向。但從法律解釋學的角度來看，該兩項規(guī)定所指向的應為債權合意性質的抵押合同。首先，從合意的內容應為債權合意。以抵押合同為物權合同的學者亦不否認債權合同的目的僅在于訂立抵押權。從該論證之表述可以看出，既然合同的目的在于訂立抵押權，而非直接使物權得喪變更，該合同內容包含一方當事人為他方當事人設立抵押權之負擔，必為負擔行為。強調“僅”為設立抵押權，并不影響合同的性質，正如簡易交付的買賣合同，其目的也僅在于移轉標的物的所有權，買賣合同并不因此而轉變?yōu)槲餀嗪贤?。其次，從體系解釋來看，該規(guī)定應指向債權合同?！段餀喾ā房倓t編第15條規(guī)定合同效力與物權效力區(qū)分，未辦理物權登記不影響合同效力。該規(guī)定是物債區(qū)分的體現(xiàn)，合同必然指向債權合同。而在抵押權分則部分無特別之約定，合同的概念應有統(tǒng)一性，同指向債權合同。

從立法目的來看，因抵押涉及的財產(chǎn)數(shù)額較大，法律關系比較復雜，而且要在一段時間內為債權擔保，⑧同注①，第405頁。為了使得當事人更加慎重，而避免因輕忽所造成的不利益，立法者課以嚴格的書面形式。但若認為該合同僅指向物權合同，則債權意義的合同因無其他規(guī)定，而為諾成合同。一旦合同成立，債權人則負擔辦理抵押登記之義務，否則構成違約。法律不要求當事人在為自己設置義務時采用較為慎重的書面形式，卻在履行階段要求當事人小心謹慎，實有本末倒置之嫌，難以達成其所追求的目的。因此，抵押合同具有債權合同屬性，符合違約責任的前提。

2.違約責任構成要件之檢索

我國《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，要當事人承擔違約責任，則需要當事人違反合同義務的客觀事實；而判斷當事人是否違反合同義務，需要滿足兩個前提：存在合同義務；存在違反合同義務的行為。在未辦理抵押登記的情形下，核心問題就在于抵押合同的債務人是否有辦理抵押登記的義務。

（1）存在辦理登記的合同義務

契約為當事人意思表示一致而成立，由多數(shù)條款組合而成，旨在規(guī)律彼此的權利義務，乃當事人自創(chuàng)的規(guī)范。⑨王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2010年版，第165頁。因此，要判斷抵押合同下的債權債務關系，首先需要探求當事人之“真意”。而欲對當事人之真意有正確的解釋，需要結合特定的情形為之，須特別顧及相對人個別理解的可能性，及當事人依該意思表示所欲實現(xiàn)的私法上的效果。因此，判斷抵押合同項下抵押債務人是否有辦理登記之義務，也應該根據(jù)合同訂立時當事人的意思表示進行分析。

實務中，抵押合同是否涉及抵押登記大體可以分為三類：其一，當事人簽訂的抵押合同中約定了抵押登記的義務；其二，當時人簽訂的抵押合同中未提及抵押登記的義務；其三，當事人簽訂的抵押合同排除了登記義務。“義務自主”是民法的基本原則。⑩傅鼎生：《傅鼎生講物權法》，上海人民出版社2017年版，第108頁。合同當事人之所以負擔相應的合同義務，也來源于自己所作相應的意思表示。合同義務最直接的來源即當事人約定的合同本身。因此，若在抵押合同中當事人明確約定了登記義務，則該約定可以作為辦理抵押登記義務的直接來源自無疑問。

但在第二種情形下當事人未約定登記義務，亦不可一概而論的否認存在該義務。若當事人訂立合同所追求的法律效果為抵押權之效果，即在特定的標的物上有優(yōu)先受償權，則仍然可以從當事人訂立擔保合同的行為中解釋出該義務。抵押合同為典型合同中的一種。正是由于法律或經(jīng)濟生活中某些合同的權利義務類型長期重復出現(xiàn)，法律就對常見的合同類型的主要權利義務內容進行典型化，通過對典型合同的規(guī)定，從而可以以任意性的規(guī)范來補充當事人約定的不完備之處，借助于法律規(guī)范將合同內容臻于完整。?韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第49頁。我國《擔保法》規(guī)定了抵押合同這種有名合同并且第41條規(guī)定，當事人以土地使用權等進行抵押的，應當辦理抵押物登記。抵押合同的目的在于設置抵押權，而要設置物權法上的抵押權，必須辦理抵押登記。因此，簽訂抵押合同最為重要的內容即約定抵押債務人辦理抵押登記義務，從而實現(xiàn)訂立抵押合同的當事人所欲實現(xiàn)的法律效果。因此，即使當事人合同中未明確約定辦理抵押登記之義務，但因當事人選擇了“抵押合同”這一有名合同，并欲實現(xiàn)物權法上抵押效果，辦理登記的義務為其應然的義務。雖然事實上，當事人可能不知道需要辦理登記，但法律規(guī)定的預設是任何公民應知，當事人不能以其不知而否認其義務。正如有的學者所言，此種登記請求權，由于系物權變動所必須，故即使當事人未約定，亦當然存在，為合同的法定條款，猶如買賣契約中債權人的交付請求權一樣。?于飛：《論抵押合同性質及其與抵押登記的關系》，載《商丘師范學院學報》2001年第3期。但這里似乎存在一個循環(huán)論證的問題：實務中，判斷合同的類型不應以合同名字來進行判斷，而是根據(jù)合同項下具體的權利義務，若未約定辦理抵押登記義務，如何判斷該合同是否為抵押合同？無法判斷抵押合同，如何認為可以通過法律的規(guī)定，而補充當事人的抵押登記義務？因此，這里的權利義務關系需要進一步的檢索當事人訂立抵押合同所期望實現(xiàn)的法律效果，抵押合同中當事人所期望的是給抵押合同的債權人以抵押權，最終追求的法律效果為“在主債務人不履行到期債務或其他可以實現(xiàn)抵押權的情形下，抵押權人可以就抵押財產(chǎn)折價、拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”，若在當事人訂立的抵押合同中體現(xiàn)了雙方追求的目的為對物進行變價、對價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬x務關系時，即可認定為抵押合同，即使無約定亦有登記之義務。不以當事人之不知，而否定該義務。

對于第三種情形而言，如在（2015）民申字第2354號案例情形下，當事人欲追求抵押權之法律效果，但為了便捷，約定無需辦理登記。顯然有名合同的存在只是為了提供便利，而非限制當事人的合同自由，只要不違反強制性規(guī)范與公序良俗，當事人可以訂立任何內容的合同。但此時會存在“名不副實”的情形，例如在當事人簽訂的“買賣合同”中明確排除支付價款的義務，此時，名為“買賣合同”，實為“贈與合同”。該種“名不副實”本身并不會影響合同條款的效力，而只是在適用規(guī)則時應以實際權利義務關系作為判斷的基準。因此，若當事人明確排除了登記義務，該義務的排除仍屬有效。但此時已經(jīng)非實質意義上的“抵押合同”，對于此類情形的處理，由于當事人追求抵押權的最終效果，因此本文亦于后文進行討論。

（2）登記義務歸屬

辦理抵押登記之義務為抵押合同下應有之義務，但法律規(guī)定本身卻未明確究竟為何人之義務。根據(jù)國土資源部《土地登記辦法》非第14條的規(guī)定，辦理土地登記應當由當事人共同完成。事實上，要順利的完成登記行為，需要雙方當事人的配合，僅一方當事人無法實現(xiàn)。因此，有實務法官認為，當?shù)盅汉贤碾p方當事人未辦理抵押登記時，雙方均構成違約，責任相當，應承擔同等的違約責任。?劉振會：《簽訂土地使用權抵押合同不辦理抵押登記的責任性質及承擔》，載《人民司法》2017年第20期。但亦有法院持不同的觀點而認為，抵押登記雖然需要共同完成，但抵押合同債權人與債務人卻處于不同的地位，未為抵押登記，由抵押人承擔違約責任。?參見（2017）最高法民終718號判決。甚至有的法院認為作為抵押權人而言，辦理抵押登記對于抵押合同的債權人來說屬于設權行為，應更積極主動，盡更大的注意義務、催促義務，對于未辦理抵押登記所造成的損失也更具有主要責任。?參見（2017）最高法民終436號判決。

由于抵押權的登記會直接導致權利的變更，因此各國立法通常采用當事人共同申請主義。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》也采共同申請模式。雖然需共同申請，但該辦理登記的義務于雙方而言并不處于完全相同之地位。與登記義務相對應的為登記請求權。通常認為，請求辦理抵押登記的權利人在登記簿上表現(xiàn)為直接獲得利益之人。?孫毅：《物權法公示與公信原則研究》，載《民商法論叢(第7卷)》，法律出版社1997年版，第507頁。這也與訂立抵押合同時雙方當事人的意思表示一致。抵押合同的債權人簽訂抵押合同的主要目的在于追求獲得抵押權，抵押合同的債務人配合辦理抵押登記是抵押合同的債權人取得抵押權的唯一途徑。因此，辦理抵押登記之義務是抵押合同債務人的主給付義務。若違反，抵押合同的債權人可以解除合同、要求違約人承擔賠償責任。

但該辦理登記義務對于抵押合同的債權人而言，類似于“受領行為”。只有債權人與債務人共同辦理登記時，債權人的利益才有可能得到完整的實現(xiàn)。對于債權人無理由而不予登記的行為如何評價，需結合以下兩個方面：以是否有獨立以訴請求履行（selbst?ndig einklagbar）為判斷標準來認定是否為給付義務，?Larenz,Schuldrecht,I,S.10.得訴請的為給付義務；以違反該義務是否有損害賠償責任來判斷是否為附隨義務，?Remier Schmit，Die Obliegenheiten，1953.有損害賠償請求權的為附隨義務。反之，則為強度較弱的不真正義務。是否應賦予抵押合同的債務人對于抵押合同債權人以獨立的訴權的關鍵在于該義務之履行對于抵押合同的債權人而言是否有不利益。抵押合同中因抵押合同債務人的原因不辦理登記，抵押合同的債權人本身不構成違約，無需承擔違約責任；在未設立抵押權的情形下，債權人本身的任何權利不會受到影響。因此，無賦予抵押合同的債權人以獨立訴權之必要。事實上也無任何訴訟是抵押合同的債務人要求債權人辦理抵押登記。是否有損害賠償責任的前提在于相對人是否有損害。在抵押合同下，抵押合同的債權人不辦理登記僅為對自己利益的維護照顧不周，僅使得自己不能獲得抵押權，是所謂的對自己之過失（Verschuldern gegen sich selbst），相對人并不會因此而有所損失。我國《擔保法解釋》第56條僅有抵押人不辦理抵押登記的賠償責任而無關于抵押合同債權人相關責任的規(guī)定也體現(xiàn)了抵押登記對于債權人而言僅為不真正義務。因此，同為配合辦理登記，但雙方當事人辦理抵押登記的義務在性質上有根本的區(qū)別。

（二）合同義務中的擔保責任

1.合同解釋路徑

有實務法官認為，根據(jù)區(qū)分原則，只要抵押合同有效，債權人就可以要求抵押合同上的擔保義務。該種擔保義務應以抵押物的價值為限承擔連帶清償責任。在未辦理抵押登記的情況下，抵押人與債權人之間所創(chuàng)設一種擔保，即以一個債權擔保另一個債權，是介乎于保證與抵押權之間的不規(guī)則擔保，屬于非典型擔保之一。?參見遼寧省朝陽區(qū)中級人民法院（2015）朝民一初字第00026號判決。這一擔保義務源于對當事人意思表示的解釋：根據(jù)雙方當事人訂立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押權的是實現(xiàn)方式來清償債權，也就是說只要主債務人未依約向債權人清償責任，債權人就可以就該標的物的變價來實現(xiàn)債權。所不同的是，在辦理抵押登記的情形下，債權人可以直接行使抵押權，在未辦理抵押登記的情形下，債權人只能請求抵押人在抵押物價值范圍內承擔擔保義務。?劉延杰：《未辦理抵押權登記時抵押人應承擔何種責任》，載《人民司法》2013年3月。例如，最高院某判決[21]參見（2016）最高法民再335號判決。則根據(jù)“《抵押擔保合同》第5條的約定，百盛公司（抵押合同債務人）承諾如鄭敬輝（主合同債務人）逾期歸還借款及相關利息費用等，百盛公司在該土地的價值范圍內承擔一切擔保責任，包括賠償因百盛公司違約而給李曉中（抵押合同債權人）造成的任何損失?！边@一約定，而認定抵押合同的債權人可以據(jù)此請求抵押合同的債務人相關債務承擔擔保責任。

但這樣的意思表示解釋過于牽強。按照此種理解，抵押合同項下存在兩項義務：辦理抵押登記與以自己所有的財產(chǎn)在抵押物的價值范圍內承擔擔保義務。但兩項義務的關系則會令人匪夷所思：抵押合同的債權人要求抵押合同的債務人承擔抵押合同中的擔保義務時，辦理抵押登記的義務是否還存在？若不存在，該抵押登記之義務因何而消滅？若存在，則會導致抵押合同的債務人同時存在兩項擔保責任，與事實不符。同樣，若抵押合同的債權人辦理了抵押登記后，抵押權尚未實現(xiàn)前，所謂的抵押合同項下的擔保義務是否還存在？若不存在，該擔保義務為何而消滅？若存在，抵押合同的債權人是否可以任意的任選一甚至可以同時要求？事實上，抵押合同的當事人所追求的法律效果應該是指向特定物的優(yōu)先受償權。上述案例中抵押合同的條款中所謂的擔保責任是抵押權體現(xiàn)出來的效果，而非抵押合同本身所體現(xiàn)出來的效果。因此，從該抵押合同中解釋出抵押合同的債務人有抵押登記以外的擔保責任與當事人意思不符。

但若當事人以明確的意思表示排除抵押登記時，即前述的“名不副實”的抵押合同，意思表示的解釋則可以發(fā)揮其作用。意思表示的解釋以客觀第三人的立場，而該客觀第三人應假設為知法懂法的第三人。若明知或應知不經(jīng)過登記無法實現(xiàn)對物的優(yōu)先受償，當事人仍排除登記義務而訂立名義上的抵押合同，應解釋為雙方當事人所追求即為抵押合同的債務人以全部財產(chǎn)在特定物范圍內的承擔保證責任。

2.無效行為轉換路徑

既然擔保責任與訂立抵押合同時當事人的主觀意思不完全相符，該意思是否為當事人的次優(yōu)選擇，是否有適用無效行為轉化之余地，成為實踐中法官嘗試的新途徑。最高院在“新疆石河子農(nóng)村合作銀行與劉俊瑞、布春華借款合同糾紛案”中[22]參見（2015）民申字第2354號判決。期望通過無效行為轉化之路徑高效的解決訴爭問題，而學界已有學者提出類似的觀點。我國現(xiàn)行法中無關于無效行為轉化的一般規(guī)定，可以日本、德國及我國臺灣地區(qū)等比較法中較為成熟的規(guī)定為參考?！兜聡穹ǖ洹返?40條規(guī)定，無效的法律行為需具備另一法律行為的要件，若能認為當事人知道行為無效就有意使另一法律行為有效的，另一法律行為有效。就這一規(guī)定，理論界總結出以下三個要件：（1）無效法律行為的存在；（2）無效法律行為須符合另一法律行為的構成要件；（3）轉換須符合推測當事人有相應之意思。[23]王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第389頁。有的學者在此三個要件的基礎上還加上了第四個要件，即“規(guī)范宗旨對轉換的限制”[24]參見［德］卡爾·拉倫茨《：德國民法通論》（下冊），王曉曄、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第648頁。。

無效行為的轉換的基礎前提在于存在無效的行為。物債區(qū)分的模式下，抵押關系中存在債權行為與物權行為兩個行為。對于債權行為而言，我國現(xiàn)行的立法及實務中均已經(jīng)明確抵押合同與登記的效力無涉，抵押合同經(jīng)當事人簽訂后成立生效。債權合同成立生效無轉化之余地。那么物權行為是否可以成為轉化的對象？討論這一問題的前提在于物權行為已經(jīng)成立而無效。那么在未辦理抵押登記的情形下，物權行為的狀態(tài)如何？

有學者指出由于交付或登記物權才能夠發(fā)生變動，交付或登記必然為物權行為的成立要件或生效要件。交付或登記為成立要件，則意味著物權行為為要物或要式行為。若認為物權行為為要物行為，即實踐性行為，此時，交付或登記則為相應的實踐性活動，實踐性活動得是行為當事人的行為，但登記是由房管部門等國家機關來完成的，與此不符。[25]同注⑩。若認為物權行為為要式行為，但“物的交付或登記”似不得稱為“法定方式”，若屬法定方式，則要物行為會被要式行為所涵蓋，則無獨立分類之意義。[26]謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第60頁。因此，有學者認為登記或交付為生效要件，其一，此種理解與法律的明文規(guī)定相一致；[27]《中華人民共和國合同法》第44條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。其二，登記為公法上的行為不應作為私法上法律行為的構成要件。[28]王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2009年版，第60頁。若認為登記行為為生效要件，必以有成立的物權行為為評價的前提。我國物權變動的模式為“債權合意+交付行為”，與嚴格物權形式主義代表德國模式“債權合意+物權合意+交付行為”有所不同。在德國法體例下，物權行為被看作完全獨立的法律行為，特別是在不動產(chǎn)的情形下該種獨立性更為明確。依據(jù)《德國民法典》第873條第2款之規(guī)定，物權變動需有要式合意并且進行登記。在有公證的物權合意的前提下，可以進一步討論物權行為的生效。那么在我國的物權變動模式下，是否有物權合意的存在？該物權合意體現(xiàn)在何處呢？

為回答這一問題，我們先以買賣合同項下所有權變動為模型進行討論。通常情形下，當事人簽訂了買賣合同之后再為交付或登記，一般是出于履行合同義務之目的而移轉標的物的所有權，因此“物權合意”往往隱含于交付行為之中。為對比出“物權合意”的客觀存在，我們可以假設以下情形：甲乙于2018年1月1日簽訂電腦買賣合同，約定3個月后交付電腦并移轉電腦的所有權，乙于2018年2月1日表示希望向甲先借用該電腦。若不認為存在物權合意，此時滿足物權變動所需的“買賣合同+交付”之要件，所有權發(fā)生移轉，即乙于2018年2月1日借用了電腦之時，取得了電腦的所有權。此種構造顯然與現(xiàn)實不符。甲會因借用的交付而責任財產(chǎn)減少，甚至還會出現(xiàn)在乙基于借用合同返還標的物之后又可以基于所有物返還請求權要求甲返還標的物的占有的荒謬結論。由此可見，物權合意客觀存在，債權合意不能替代也不能包含物權合意，物權變動中的交付必須包含該物權合意，單純的移轉占有不會導致所有權的變動。

回歸至我國的抵押關系中，這種物權合意則體現(xiàn)在抵押登記行為中。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條至16條的規(guī)定，辦理抵押登記需雙方當事人或代理人至登記機關辦公場所進行且需提交登記申請書等；而根據(jù)各地房地產(chǎn)交易中心辦理登記所需材料顯示，借款合同、抵押合同等往往也成為必須提交的材料之一。由此可見，抵押登記的發(fā)生需經(jīng)當事人的申請予以啟動。雖然辦理抵押登記是當事人向行政機關所作的申請行為，為程序法上的意思表示，但同時包含了雙方當事人移轉標的物所有權之合意，有引致物權變動的間接意圖，是產(chǎn)生特定法律關系的法律行為。[29]常鵬翱：《另一種物權行為理論——以瑞士法為考察對象》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期。

綜上，在未辦理抵押登記之前，雙方當事人之間僅存在債權合同，債權合同成立生效，無轉化之必要；客觀上無任何物權行為的存在，更無須討論該行為的成立生效與否，該不存在的行為亦不得為轉化之對象。因此無效行為的轉化在此種情形下無適用之空間。

（三）締約過失及相關路徑嘗試

締約過失制度最早萌生于德國，由耶林提出，后逐漸發(fā)展成與違約責任、侵權責任相并行之責任類型。我國立法也吸收了締約過失制度，于我國《合同法》第42條作了明確規(guī)定：當事人在訂立合同過程中存在假借訂立合同，惡意進行磋商、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或有其他違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。依據(jù)法工委的對此條款的釋義，締約過失是指因當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的賠償責任。[30]全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2012年版。

根據(jù)這一規(guī)定及其釋義，我們可以將締約過失的要件分解為以下幾點：在合同訂立過程中；有違反誠實信用原則及有可歸責的事由；締約相對人受有損害；侵害行為與損害結果之間有因果關系。[31]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2010年版，第187頁。

締約過失制度為與侵權責任和違約責任并列的一種責任類型，其與侵權責任、違約責任區(qū)別的核心點之一在于締約過失責任發(fā)生的時間點：締約過失責任以雙方存在特別結合關系，即為訂立合同而接觸磋商為基礎。[32]參見韓世遠：《合同法總論》（ 第4版），法律出版社2018年版，第133～134頁；陳華彬《：債法總論》，中國法制出版社2012年版，第96頁。在此過程之前，適用侵權責任，在此過程之后，適用違約責任。該過程的起止時間點成為判斷締約過失責任的關鍵。我國《合同法》第42條、第43條對于締約過失責任的認定，也將相關行為限定在“訂立合同的過程中”。換言之，一旦合同成立生效，不再會產(chǎn)生締約過失責任。物權法實施前，擔保法司法解釋第56條規(guī)定抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。由于當時采取抵押合同登記生效制度，未登記的抵押合同不生效，抵押人承擔的是締約過失責任。物權法頒布后，按照我國現(xiàn)行立法的“區(qū)分模式”的理解，除非當事人另有約定，一般情形下，抵押合同自成立時生效。此后，合同的當事人未盡到合同的義務而不為抵押登記時，而應認為構成違約，無適用“締約過失責任”的時間基礎。

另外，締約過失責任是當事人違反先合同義務的責任。先合同義務的來源是基于誠實信用原則和當事人之間的信賴關系而產(chǎn)生的。[33]參見楊路明《：我國締約過失責任制度賠償范圍的法理思考》，載《時代法學》2004年第3期。我國《合同法》第42條列舉了違背誠實信用原則的類型，“假借訂立合同，惡意進行磋商”“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”，第3款則以兜底條款的形式規(guī)定了“有其他違背誠實信用原則的行為”均可以適用該締約過失責任之規(guī)定。對于需要經(jīng)登記之行為是否為“締約過失責任”，《合同法司法解釋（二）》第8條進一步明確，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第42條第3項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任?！备鶕?jù)物權法的規(guī)定，抵押合同并不屬于《合同法司法解釋（二）》第8條所列的“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同”，不存在上述規(guī)定適用之空間。

三、違約責任下的具體救濟方式

根據(jù)上述分析，違約責任是一般情形下未登記抵押合同中債權人可得為救濟的途徑。在違約責任之下包含繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等具體的救濟方式。在未辦理抵押登記的情形下，其主要可以適用的方式為繼續(xù)履行與損害賠償。

（一）繼續(xù)履行

我國《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。同時第110條對于非金錢債務的強制履行作出了排除性的規(guī)定，即當法律上或事實上不可能；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。因此，除非抵押物發(fā)生所有權變化、抵押物毀損滅失等導致辦理抵押登記存在法律或事實上的不可能的情形，抵押合同的債權人要求抵押合同的債務人配合辦理抵押登記。由于抵押合同從屬于主債務合同，當主債務合同已被清償，主合同義務消滅，從合同隨之消滅。若主債務超過訴訟時效時，由于仍存在自然之債，主債合同尚未消滅，從合同不應認為消滅。但《物權法》第202條規(guī)定，抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權人民法院不予保護。若認為抵押合同的債權人仍可以要求抵押合同的債務人辦理抵押登記，會導致抵押合同的債權人據(jù)此獲得抵押權卻不得行使抵押權之情景。在此種情形下，排除抵押合同債權人的繼續(xù)履行請求權對于雙方利益并無不妥。此時，可以根據(jù)第110條之“合理期限”予以排除。

此外，若債務人拒絕配合辦理抵押登記，人民法院可以參考《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第8條的規(guī)定，根據(jù)當事人的請求，判決債權人自己辦理抵押登記手續(xù)而成為抵押權人。此時，以替代執(zhí)行的方式，實現(xiàn)與辦理抵押登記相同的結果。

（二）損害賠償責任

1.繼續(xù)履行與損害賠償?shù)年P系

實務中，抵押合同的債權人為了避免二次訴訟（第一次起訴要求繼續(xù)履行辦理抵押登記義務，第二次起訴行使抵押權），往往選擇讓抵押合同的債務人徑直要求其承擔違約責任。法官多從便利的角度來解釋，認為當主合同所涉借款已到期，主債務進入清償階段，繼續(xù)履行合同，進行土地使用權抵押登記，已無必要。[34]同注?。對此，我們需要回答的疑問是，抵押合同的債權人可否不要求繼續(xù)履行登記義務，而直接承擔替代履行的損害賠償責任？

我國《合同法》第107條規(guī)定了繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失三種違約責任。對于是否存在先后順序，學說有不同的見解。[35]王利明《：合同法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第557頁以下：實際救濟是首要的救濟方式，次序在前；王洪亮：《強制履行請求權的性質及其行使》，載《法學》2013年第1期：從強制履行的規(guī)范目的來看，其旨在嚴守契約，債權人亦應附有努力使契約存續(xù)并獲得契約上所負擔之給付的義務，故有必要規(guī)定繼續(xù)履行請求權的優(yōu)先順位；李永軍：《合同法》，法律出版社2010年版，第540頁：只有在金錢賠償不足以救濟受害人的情況下，才例外地允許適用實際履行；崔健遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第774頁：不能以法律規(guī)定的先后順序而認為適用上有先后次序，它們是并列關系，可以由債權人進行選擇。事實上，各種違約救濟的方式與違約形態(tài)直接關聯(lián)。通說認為，違約責任的形態(tài)包括履行不能、履行遲延、不完全履行、拒絕履行。在履行不能的情況下，如抵押物發(fā)生了毀損滅失、抵押物已經(jīng)轉讓等已經(jīng)現(xiàn)實的無法履行，此時，繼續(xù)履行請求權被排除，抵押合同的債權人可以徑直要求承擔替代履行的損害賠償責任。該點在《合同法》第110條規(guī)定的第一種情形下得以認可。在拒絕履行的情形下，如抵押合同的債務人已經(jīng)明確地表示不會配合辦理登記義務，抵押合同的債權人對于抵押合同的債務人的自愿履行已經(jīng)不可期待，因此，抵押合同的債權人亦可以徑直要求承擔替代履行的損害賠償責任。有爭議的是在履行尚屬可能的履行遲延的情形。

對此，從比較法的角度來考察，債法現(xiàn)代化后修訂的《德國民法典》第280條第1款、第3款、第281條規(guī)定的替代給付的損害賠償?shù)暮诵囊菫榻o付或替代履行所設定的適當期間屆滿而沒有效果。[36]Vgl. Dirk Looschelders：Schuldrecht Allgemeiner Teil（ 7.Auflage）,§29 Rn.611.《瑞士債務法》第107條規(guī)定，債務人履行遲延后，債權人可以指定相當之期限催告履行。該期間經(jīng)過后仍未履行的，債權人可以標識放棄履行請求權而請求不履行的損害賠償。日本判例對此的態(tài)度發(fā)生了多次變化，而現(xiàn)今的主流觀點如確定了一定期間內如催告可請求填補賠償?shù)睦碚摗37]參見大判昭和8.6.13民1437頁（判民100事件山田晟），轉引自我妻榮：《新訂債法總論》，中國法制出版社2008年版，第101頁?？傮w而言，大陸法系國家把實際履行放在首要，只要實際履行可能而必要，就不允許其他方式的替代。這一思想源于“信守合約”，認為給付為合同的本質內容,法律盡可能地要求實現(xiàn)給付。[38]陳立虎：《GISG之下的實際履行制度研究》，載《武大國際法評論》2008年第2期。此外，一個人不兌現(xiàn)自己的承諾為罪惡，受到道德上的非難，[39]劉浩宇：《 效率違約的價值評析——對我國合同法第110條的再思考》，載《河北法學》2000年第2期。若其不遵守，則法律或國家將強迫你遵守。但晚近期守約方的履行請求權受到某些條件的限制，如費用過巨等限制。而實踐中，大陸法系國家很少要求實際履行，通常只在普通法系國家給予實際履行的場合才要求實際履行。[40]see C.M. Bianca and M.J. Bonell ed.,Commentary on the International sales law : the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,pp.232-234.相反英美法系更強調效率，以損害賠償為首要選擇，僅在損害賠償不足提供有效救濟時，方有適用實際履行的可能性。但英美法系國家的范式也逐漸發(fā)生了轉換，不再考慮的是損害賠償是否為充分的救濟，而是繼續(xù)履行是否比損害賠償更完美。因此，實務中以繼續(xù)履行這一救濟方式也被更加廣泛運用，正如勞森教授所言，今天實際履行的運用在英國比起在法國來更加不受約束。[41]胡哲鋒：《違約救濟方式適用比較研究》，載《蘭州學刊》2004年第5期。

無論大陸法系的以實際履行為原則金錢賠償為例外的范式還是英美法系以損害賠償為原則以特定履行的方式為例外的范式，強調的均是對違約方的懲罰，對守約法的最優(yōu)保護。兩種范式在近現(xiàn)代出現(xiàn)融合的趨勢。事實上，這一“法律預設主義”規(guī)范范式，不如將選擇權歸于守約方，守約方作為自我利益的最佳判斷者，能夠更好地選擇自我救濟的方式。[42]崔健遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第774頁。我國現(xiàn)行法的規(guī)定將強制履行、損害賠償、違約金等責任方式并列，并未明確有適用上的先后順序，也為“債權人選擇主義”留下了解釋空間。

因此，在履行不能、拒絕履行的情形外，應允許守約方自主在繼續(xù)辦理抵押登記與損害賠償中進行選擇。

2.損害賠償?shù)拇_定

根據(jù)《合同法》第113條第1款規(guī)定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時所能夠預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。該規(guī)定體現(xiàn)了我國損害賠償?shù)摹巴耆r償原則”與“可預見性規(guī)則”。在抵押合同下，若債務人不積極辦理抵押登記，對于債權人而言，其直接的損失為“抵押權”。損害賠償則是將該“抵押權”通過金錢的方式折價。

折價的方式應根據(jù)抵押權實際履行所產(chǎn)生的價值進行判斷。若損害賠償?shù)姆秶^抵押權實現(xiàn)所能產(chǎn)生的利益，則與“可預見性規(guī)則”相悖；若損害賠償?shù)姆秶陀诘盅簷鄬崿F(xiàn)所能產(chǎn)生的利益，則與“完全賠償原則”不符。具體而言，其一，抵押權為擔保主債權的從權利，即使抵押權成立，實現(xiàn)抵押權的最大限度也僅為清償擔保的主債務，因此損害賠償以擔保的主債務的范圍為限；其二，抵押權以抵押物的價值（包括從物、附加物等）為限，正如法院判決所言“債權人與抵押人、質押人簽訂物的擔保合同時，對于其只能在擔保物價值范圍內享有優(yōu)先受償權有著明確的預見，抵押合同債務人未辦理房產(chǎn)抵押登記以及股權質押登記，給抵押合同的債權人所造成的損失應當限于本應抵押的房產(chǎn)、本應質押的股權價值范圍內?！盵43]參見（2017）最高法民終934號判決。若抵押物的市場價值發(fā)生正常的波動，損害賠償責任的上限亦隨之波動；若抵押物因毀損滅失而導致抵押財產(chǎn)價值減少的，當毀損滅失是因抵押合同的債務人的行為所致，損害賠償仍然以抵押物未毀損情況下的價值為標準；當毀損滅失是因第三人的行為所致，損害賠償?shù)慕痤~相當于“抵押物剩余價值+抵押人所受利益”。主債務與標的物的價值以較低者為損害賠償?shù)姆秶?/p>

對于損害賠償?shù)男再|，實踐中有補充清償責任與連帶清償責任兩種，其區(qū)別就在于抵押合同的債務人有無先訴抗辯權。實務中有判例認為，抵押權人承擔賠償責任需以債權人存在實際損失為前提，在主債務人尚未清償債務的情況下，債權人的損失并未實際發(fā)生，僅存在發(fā)生債務的可能性。只有主債務人僅強制執(zhí)行程序后，仍然未獲清償時，損失才確定發(fā)生，故未辦理抵押登記的抵押人的賠償責任屬于有先訴抗辯權的補充責任。[44]參見（2014）江中民一終字第438號判決。但這一觀點并不成立，債務人未履行抵押合同項下的登記義務，其行為給債權人所造成的損失為“抵押權”。該損失已經(jīng)實際存在，而非是損失的可能性，只是抵押權的客觀價值需要進一步明確。從抵押權的效力來看，抵押權是債權人在債權一般擔保基礎之上所設置的特別擔保，主債權與抵押擔保之間并不產(chǎn)生限制或剝奪，抵押權人可以自主地選擇行使其權利，而并無先后順序的限制。因此，從對抵押權的損害賠償來看，應盡可能地與合同完全履行后的利益狀態(tài)一致，因此抵押合同的債務人所要賠償?shù)膽c取得“抵押權”的相同，以保證實現(xiàn)其履行利益。抵押權無“先訴抗辯權”，損害賠償亦不應設置“先訴抗辯權”的程序要求。此時的損害賠償為連帶清償責任，而非補充連帶責任。