民法典合同編若干問題漫談*

張 谷

《民法總則》頒布之后，民法典分則各編的立法工作隨即按計(jì)劃緊張地展開。合同編無疑是民法典分則各編中最重要的組成部分。這一編的編纂工作既要考慮與民法總則（尤其是民事法律行為、代理兩章）的相互銜接，又要考慮與分則其他各編的相互協(xié)調(diào)，同時應(yīng)當(dāng)遵循“民商合一”體制的內(nèi)在要求，秉持“經(jīng)由合同法而超越合同法”的指導(dǎo)思想，力爭在現(xiàn)行合同法的基礎(chǔ)上，通過增刪損益，盡可能地統(tǒng)合民事合同和商事交易，以建立我國完善的債與合同制度。

現(xiàn)行合同法，受制于當(dāng)時的歷史條件，旨在結(jié)束經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法“三足鼎立”的狀態(tài)，雖然以“合同”名之，實(shí)則是一個“契約債務(wù)關(guān)系法”。合同法有著“四層樓”似的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，按照規(guī)范的抽象程度之不同，從一般到特別來觀察，可分為四個層次：第一層次是有關(guān)債務(wù)關(guān)系的一般規(guī)則，例如關(guān)于債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定，關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)消滅的規(guī)定（解除除外），關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)的規(guī)定，以及合同履行和違約責(zé)任兩章中的一部分規(guī)定。當(dāng)然，屬于這一層次的很多規(guī)則，現(xiàn)在還殘缺不全，像債務(wù)關(guān)系內(nèi)容確定的規(guī)則、清償?shù)囊?guī)則、多數(shù)人之債的規(guī)則等等，亟待補(bǔ)充。第二層次是有關(guān)契約債務(wù)關(guān)系的共通性規(guī)則，例如關(guān)于合同訂立、合同效力、合同變更、合同解除（其中與繼續(xù)性合同的退約Kuendingung相當(dāng)?shù)牟糠郑⑦`約金、定金、合同解釋和無名合同的規(guī)定。第三層次是有關(guān)雙務(wù)契約的共通性規(guī)則，例如關(guān)于雙務(wù)契約抗辯權(quán)的規(guī)定，關(guān)于合同解除（其中與Ruecktritt相當(dāng)?shù)牟糠郑┑囊?guī)定等。不過，雙務(wù)契約中對待給付的危險負(fù)擔(dān)的一般法則還付之闕如。第四層次則是有關(guān)有名合同的特別規(guī)定。前三個層次的規(guī)則像“壓縮餅干”一樣“壓縮”成合同法總則，客觀上起著“債法通則”的作用。第四個層次成為合同法分則，因?yàn)椴扇∶裆毯弦?，且不包括懸賞廣告、無記名債權(quán)證券、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、不法行為等，故不同于德國民法典第二編第七章的“各種之債”。

本文首先指出合同編的重要性，呼吁立法機(jī)關(guān)和民法學(xué)界高度重視合同編的編纂工作，重視立法質(zhì)量；接下來，本著“詳人所略，略人所詳”的原則，按照民法典合同編總則、分則的結(jié)構(gòu)，分別選取數(shù)例，結(jié)合現(xiàn)行合同法的規(guī)定，從民法法理和比較法角度分析闡釋，以指明改進(jìn)的方向，藉以表明合同編立法質(zhì)量方面尚有很大的改進(jìn)空間，并求教于方家。

一、要認(rèn)真對待民法典合同編

（一）民法典編纂尤其需要民法學(xué)者認(rèn)真對待

民法典編纂已經(jīng)進(jìn)入第二個階段，即分則各編的編纂，這也是工作量最大、最難的階段。對于法典編纂，立法機(jī)關(guān)面臨的最大困難，不是具體制度、具體規(guī)則的設(shè)計(jì)問題，而是對法典編纂的指導(dǎo)原則如何作出決斷，是因循還是發(fā)展？是守成還是創(chuàng)新？立法總是需要在繼承中求發(fā)展。之前的規(guī)則或者司法解釋，如果為理論或?qū)嵺`證明是錯誤的，在法典編纂中，非但不加以改正，反而一味予以袒護(hù)，那就不是繼承，而是因循。之前的規(guī)則或者司法解釋，如果已經(jīng)無法因應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要，在法典編纂中，非但不加以完善，反而采取“鴕鳥”政策，那就不是創(chuàng)新，而是守成。我國的立法工作堅(jiān)持要黨的領(lǐng)導(dǎo)，民法典編纂恰恰是執(zhí)政黨交辦的重大政治任務(wù)，因此，立法機(jī)關(guān)估計(jì)也只能是因循居多，守成居多，發(fā)展和創(chuàng)新不是不重要，但在剩余的較短時間里恐怕難以成為“主旋律”。對此，我們要有充分估計(jì)，也力求做到“同情的理解”，但絕不能茍且。

如所周知，編纂中華人民共和國民法典，這是2014年10月中共十八屆四中全會決議提出的一項(xiàng)重大立法任務(wù)。后來，根據(jù)中央確定的規(guī)劃，決定采取“兩步走”的工作思路。按照全國人大的安排，除了民法總則爭取2017年3月由全國人大通過外，各分編也應(yīng)在2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，并力爭在2020年3月提請全國人大審議通過。時間緊，任務(wù)重，要又好又快地完成預(yù)定任務(wù)，難度頗大。

民法典編纂之困難，源于民法本身的體大思精。對于任何一個國家來說，制定民法典也好，編纂民法典也罷，都是很困難的浩大工程。因?yàn)槊穹▽W(xué)實(shí)在博大精深，牽一發(fā)而動全身。如果不是對于民法學(xué)體系中的每個細(xì)小的問題都有著相當(dāng)?shù)牧私?，不是對其中大的關(guān)鍵問題——對體系整合具有重要意義的問題——有著精深的研究，如果不是借助于民法學(xué)界同仁的同心協(xié)力，以彌補(bǔ)個體在知識水平方面的偏頗，民法典編纂真是難以想象。那么，中國的民法學(xué)是否足夠發(fā)達(dá)，是否累積了足夠的知識和經(jīng)驗(yàn)，是否能夠充分響應(yīng)中國社會的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，圓滿完成中央所提出的任務(wù)呢？這本身就是一個問題。

民法典編纂過程中，立法機(jī)關(guān)的處境并不樂觀。許多外在的客觀條件（比如政經(jīng)體制、社會管理、土地制度等）立法機(jī)關(guān)自身也不能或者無法在短時期內(nèi)加以改變，工作機(jī)構(gòu)內(nèi)部人手緊張，民法學(xué)界內(nèi)部意見存在分歧，能夠提供的助力有限，在這樣的情況下，立法機(jī)關(guān)要想在如此短的時間內(nèi)，穩(wěn)健地邁出第二步，圓滿地完成法典編纂任務(wù)，這需要高超的政治智慧和豐厚的專業(yè)知識。最高立法機(jī)關(guān)的組成人員多種多樣，但法學(xué)專業(yè)人員占比較低，要完成如此高難度的任務(wù)，能力上面臨著極大的考驗(yàn)。除非放寬程限，否則要完成民法典編纂，充其量恐怕還是盡量先保證“按時完成”中央所交辦的政治任務(wù)，至于民法典的質(zhì)量（涉及民法典的中國化、民族化、科學(xué)化、具備完善的體系性和邏輯性等諸多方面），恐怕不得不降格以求，或多或少要打上一些“折扣”。

困難再大，處境再難，立法機(jī)關(guān)和民法學(xué)界都應(yīng)當(dāng)對法典編纂工作抱持認(rèn)真的態(tài)度。同樣是認(rèn)真的態(tài)度，立法機(jī)關(guān)更多地關(guān)注政治正確，但學(xué)者的態(tài)度和立法機(jī)關(guān)容有不同。學(xué)者倒不妨超脫一些，只對自己的學(xué)術(shù)良心負(fù)責(zé)，實(shí)事求是。學(xué)者的任何思考和表達(dá)，最終無非是自己和自己的對話。這種思考和表達(dá)的過程，就是作者天人交戰(zhàn)的過程：自己分飾正方和反方，相互辯難，最終破繭而出，在立說中成就自我的另一種形態(tài)。作為學(xué)者，寫些什么，說些什么，無論別人是否接受，至少自己應(yīng)當(dāng)要虔信。如果自己的言說，自己都不信，怎么能讓別人“心悅誠服”呢？民法學(xué)者對于學(xué)術(shù)的態(tài)度，原本也是立法者對于法典編纂應(yīng)取的態(tài)度，立法者往這個方向越是努力一些，成效就會越顯著一些，反之，留下的遺憾就會多一些，這是非?！暗輧骸薄暗辜茏印钡氖虑椤o論如何，我們絕不能愧對歷史，絕不能在民法典編纂中為了進(jìn)度而犧牲質(zhì)量。

（二）合同編在民法典中的地位最為重要

《民法總則》去年業(yè)已頒行。它有進(jìn)步之處，也有不足之處。如何正確理解適用民法總則是司法系統(tǒng)面臨的迫切任務(wù)。雖然《民法總則》中明確了法律行為包括單方行為、雙方行為和決議行為，民事主體可以通過自己的意思表示或者通過代理人的意思表示作成法律行為。但是由于民法總則沒有強(qiáng)調(diào)、突出“契約原則”（或者叫合同，本文中不作區(qū)別地使用），因此，正在起草的民法典合同編就顯得更加重要，因?yàn)楹贤仓挥泻贤?，才是私人自治最為重要的工具和手段?/p>

民法的調(diào)整范圍，至為廣大。每一個個體，從搖籃到墳?zāi)梗K其一生，民法的照拂，須臾不可或缺。民法所調(diào)整的人的外在行為，多種多樣，但最核心的東西就是兩個，一個是契約，一個是侵權(quán)。相比較而言，愚見以為契約比侵權(quán)更重要。

卡納里斯教授曾說過一段話，大意是“在一個開放多元的社會當(dāng)中，刑法是不可或缺的‘惡’法，民法是不可或缺的善法，因?yàn)槊穹ㄊ潜Ｕ虾蛿U(kuò)展人的自由的法律”。相較于刑法主要在于遏制和懲罰人的惡行，民法則是要擴(kuò)展和保障人的自由，所以人們常說“民法是人法”。

“民法是人法”，說明民法是適合人的本質(zhì)的。人的本質(zhì)就在于自由。黑格爾在《法哲學(xué)原理》里提到，自由之于人，猶如質(zhì)量之于物體。我們知道，任何物體，無論其重于泰山，抑或輕如鴻毛，都一定有質(zhì)量，一定受地球引力的作用。而人的本質(zhì)是自由。故，自由對于個體的重要性，絲毫不讓于質(zhì)量對于物體的重要性。如果說民法主要通過損害賠償來制裁不法的侵權(quán)行為，藉以保障個體的自由，那么在此前提下，民法也主要通過合同這種適法的雙方或多方行為，去擴(kuò)展和實(shí)現(xiàn)個體的自由。

每個人都是自由意志的負(fù)載者。這種每個個體都稟賦的自由，首先是抽象的自由。這是民法的起點(diǎn)，是主體平等的先決條件。民法上講人跟人的平等，從何說起？這一點(diǎn)必須究明。人跟人相比，總免不了年齡、性別、民族、信仰、健康狀況、財產(chǎn)狀況、受教育程度等種種方面的不同。眾多的差別，何來平等？談平等的時候，一定要將個體身上各種具象的東西抽離，不看你的性別、年齡，不看你的出生背景、財產(chǎn)狀況，你的宗教信仰、種族、受教育程度，當(dāng)所有這些具象的東西都被抽調(diào)，最后留下來的是什么？你負(fù)載著一個自由的意志，我也負(fù)載著一個自由的意志，就這一點(diǎn)上說，每個人來到世界，不論是否出自鐘鳴鼎食之家、詩書簪纓之族，大家都是平等的。這種與生俱來的抽象自由是運(yùn)動的，有著現(xiàn)實(shí)化的沖動。因此，民法在調(diào)整私人之間關(guān)系時，必須尊重個體的自由意志，并且要為自由意志的現(xiàn)實(shí)化開辟道路，私人自治遂為民法最核心的理念。

私人自治何以可能？一定要通過法律行為，通過意思表示。梅迪庫斯說，法律行為是私人自治的工具，意思表示是法律行為的工具。民法總則專章規(guī)定法律行為（包括意思表示）和代理，意即在此。根據(jù)法律行為成立要件的不同，民法總則將法律行為分為單方行為、合同行為、決議行為，洵屬妥當(dāng)。但也不要忘記，在踐行私人自治理念的意義（或者說具有的重要性和正當(dāng)性）方面，這三類法律行為不可等量齊觀。合同行為居于最突出的地位，比單方行為和決議行為更加適合作為私人自治的手段（更加具有作為自治工具的正當(dāng)性）。債務(wù)關(guān)系的設(shè)立或者變更，除非法律另有規(guī)定，否則以契約為必要；就物權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者拋棄，除了法律另有規(guī)定，也是以契約為常；甚至何種情形下，允許采用單方行為、決議行為，除了法律規(guī)定的一些具有正當(dāng)性的情形外，通常其正當(dāng)性也建基于契約之上。這就是“契約原則”（Vertragsprinzip）。民法對單方行為、決議行為采取的是封閉的“類型法定”，對債權(quán)契約則采取開放的“類型自由”?！捌跫s原則”并不僅僅局限于債法，只不過對于債法意義尤其重大、尤其根本。因此，拋開一些次要的問題，姑不具論，我們甚至可以把民法看作是通過契約實(shí)現(xiàn)個體自治的部門法。以法律行為尤其是契約作為私人自治最重要的工具和手段，來把人們抽象的自由在現(xiàn)實(shí)社會當(dāng)中加以實(shí)現(xiàn)，這就叫抽象自由的“現(xiàn)實(shí)化”。因此，個體都有抽象自由，都因此而具備形式意義上的平等，但是我們最終能不能達(dá)到實(shí)質(zhì)意義上的平等，取決于抽象自由能否以及多大程度上能夠現(xiàn)實(shí)化，這是問題的關(guān)鍵。

私人自治、契約自由對于民法的重要性，不僅可以從法哲學(xué)上得到證立，同時也為人們的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)所證明。一個中國人，上幼兒園、上小學(xué)中學(xué)（如果是私立的），家長和教育機(jī)構(gòu)要簽訂合同。未成年階段，購買學(xué)習(xí)用品、食品、衣物，就醫(yī)或者接受服務(wù)，常常也是家長代為訂立合同，或者征得家長事先同意自己訂約。高中畢業(yè)后，無緣接受高等教育的，就得本本分分的從打工做起，打工也得簽勞動合同。接受高等教育的，畢業(yè)出去可能就是國家干部，國家干部也得跟黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或社會組織確立人事關(guān)系。有了工作崗位，簽了勞動合同，就有了工資、薪金等收入來源?，F(xiàn)在工資不再是現(xiàn)金發(fā)放，而是直接轉(zhuǎn)到勞動者的工資卡里。工資卡一般都是由工作單位的財務(wù)人員拿著勞動者的身份證原件和復(fù)印件，到銀行統(tǒng)一代辦工資卡，這里面也有契約關(guān)系——框架性的開戶契約；開戶之后，持卡人便成為銀行的客戶，銀行則根據(jù)客戶指令辦理各種業(yè)務(wù)。每個月的工資你可以隨取隨用，剩余部分成為賬戶下的余額，你和銀行之間因此形成存款合同關(guān)系。賬戶余額越積越多，打工的不愿意再仰人鼻息，做公務(wù)員的也有不少下海經(jīng)商，于是都自己開辦公司。除非開辦一人公司，否則需要幾個人一起合作，合作者彼此間要訂定設(shè)立公司的契約和章程，各方依據(jù)出資的不同，也要以契約方式將財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)于公司，以履行出資義務(wù)。辦公司就得聘經(jīng)理、雇人手、辦貸款、找保人、買設(shè)備、買原料、買保險、賣產(chǎn)品，一應(yīng)合同簽下來，最終公司有盈余，分配于股東，叫分紅。分紅后你還要拿著這個錢去存銀行、買股票或者買投資理財產(chǎn)品，又產(chǎn)生了合同關(guān)系。這個時代，絕不能攢夠了錢，再去買房，到時候又要搖號了；夠付首付，就得趕緊下單，買房也得簽合同。所以人一路走來，基本都在和合同打交道。人生的關(guān)鍵處就是簽訂幾種重要的合約。實(shí)現(xiàn)財務(wù)自由，也是個體自由現(xiàn)實(shí)化的一部分，甚至是最重要的部分?，F(xiàn)實(shí)化的手段是什么？必須要通過法律行為，尤其是通過合同，所以說合同是私人自治最重要的工具。

我們的合同，德國法稱之為Vertrag（契約）。除了團(tuán)體法上的組織契約外，個人法上的契約更為基本。而個人法上的契約有財產(chǎn)性的契約，包括債權(quán)契約、物權(quán)契約（更廣泛一點(diǎn)叫物的契約dingliche Vertraege），也有身份契約和繼承契約。譬如，中國民間有訂婚的習(xí)俗，婚姻法未作規(guī)定而已。但結(jié)婚的時候男女雙方得有一個結(jié)婚協(xié)議，結(jié)婚雙方得親自到場，向婚姻登記機(jī)關(guān)為意思表示，此種以永久共同生活為目的的意思表示太重大了，故不允許代理，不能假手他人，不能附條件或者附期限；對應(yīng)的，離婚的時候有離婚協(xié)議。

順便指出，有瑕疵的婚姻，在我國婚姻法上分為無效婚姻和可撤銷婚姻。法律行為無效或者被撤銷，依照民法總則第155條之規(guī)定，并不區(qū)分身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，均會產(chǎn)生溯及既往的效力。這是非常不合理的。1998年5月4日德國結(jié)婚改革法以后，關(guān)于有瑕疵的婚姻，瑕疵原因多端：可能是結(jié)婚能力方面的瑕疵，可能是合意方面的瑕疵，可能是違反了形式方面的規(guī)定，也可能是抵觸了結(jié)婚禁止的規(guī)定。其立法上對瑕疵婚姻的后果并不是一刀切的，而是分別處理的：有的盡管有瑕疵但仍然有效（Fehlerhafte aber wirksame Ehe），例如違反了關(guān)于形式方面的非效力性規(guī)定；有的則婚姻不成立（即無婚姻Nichtehe），例如結(jié)婚的表示未在登記官面前做出；有的則是可廢止的婚姻。在德國，婚姻的廢止（Aufhebung der Ehe）在整個結(jié)婚法中處在核心的地位，立法上對廢止的事由、廢止之排除、廢止的申請人、申請期間以及廢止之后果，均有詳細(xì)規(guī)定。關(guān)鍵點(diǎn)在于，婚姻廢止的效力絕不能夠和一時性的財產(chǎn)契約的無效撤銷等同起來，而是盡量和離婚的效果協(xié)調(diào)起來。其實(shí)，即便在結(jié)婚改革法之前，德國法上也有婚姻無效（Nichtigkeit der Ehe）的規(guī)定，例如婚姻有嚴(yán)重的形式欠缺、無行為能力、近親結(jié)婚或者重婚時，可以法院的無效判決，來否決起初有效的婚姻，至于其有無溯及力，則需要分別身份關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系而有不同。試想，孩子本來是婚生子女，如果結(jié)婚契約變成自始就無效，那孩子不就變成非婚生子女了嗎？情何以堪？我國民法典婚姻家庭編將來會如何處理，尚未可知。即便在那里妥善處理了，民法總則155條也還是應(yīng)該限縮一下的，因?yàn)樵谏矸輩f(xié)議以外，對組織契約和繼續(xù)性契約仍然有必要將無效、撤銷的溯及力加以限制。談起民法總則第155條，總是略感遺憾。德國通過很多年實(shí)務(wù)和學(xué)理的發(fā)展悟出來的道理，我們在法典編纂時本來完全可以有所借鏡，事實(shí)上卻白白地錯失了機(jī)會，結(jié)果“后發(fā)優(yōu)勢”變成了“后發(fā)劣勢”。

綜上，在整個民法典中，合同法編無疑具有最重要的、無可替代的地位。這是筆者想談?wù)摵贤幍氖滓颉Ｕ務(wù)摵贤幍牧硗庖粋€原因在于，這一編似乎最有可能取得突破。工作機(jī)構(gòu)的主事者特別愿意聽取各方面意見，包括學(xué)者的意見，試圖在將合同法納入民法典作為合同編時，能夠有所進(jìn)境。例如之前的民法典合同編草案的室內(nèi)稿、征求意見稿以及現(xiàn)在的草案一審稿里，都作了很多的補(bǔ)充、修改。同時，鑒于物權(quán)制度受到體制方面的影響和限制較多，相比之下，合同制度受到體制方面的影響和限制要少得多。主觀方面和客觀方面相結(jié)合，合同編有望取得一定程度的突破。如果在合同編的起草中，能夠?qū)?0多年前民法通則、近20年前合同法所遺留的問題加以解決，能夠?qū)扔械拿穹倓t進(jìn)行具體化和拾遺補(bǔ)缺，如果“物權(quán)法定”能夠得到緩和甚至部分的放棄，那么完善的合同編能夠?yàn)槲餀?quán)法制的完善開辟道路。同時，合同編也是民商合一體制最為集中體現(xiàn)的部分，能否充分反映“民”和“商”的不同需求，也決定著民商合一的基本盤是否穩(wěn)定?？傊?，合同編是民法典編纂中最有可能“出彩”的部分。

下面分兩個部分，先合同編總則，后合同編分則。合同編總則部分涉及“合同的效力”章的存廢、合同法第19條不可撤銷的要約、合同法第23條承諾期限的確定和第67條先履行抗辯權(quán)的存廢等四個問題。合同編分則部分涉及法定保證期間的存廢、贈與合同的成立與生效、委托合同中委托人的費(fèi)用預(yù)付“義務(wù)”的特點(diǎn)和典型居間合同的單務(wù)性等四個問題。

二、合同編總則部分若干問題

（一）“合同的效力”章的存廢問題

民法典合同編總則部分，在室內(nèi)稿、征求意見稿、草案一審稿里，對現(xiàn)行《合同法》第三章的規(guī)定，大加刪削，所剩無幾，目的在于避免法條的重復(fù)或矛盾。因?yàn)椤睹穹倓t》第六章“民事法律行為”，對民事法律行為的效力樣態(tài)的規(guī)定，經(jīng)過重新整合后，更加符合邏輯，似乎毋庸在合同編里再“迭床架屋”了。

《民法通則》創(chuàng)造了“民事行為”的概念，將其與“民事法律行為”相對立；有效的表意行為才能稱作“民事法律行為”，無效的、可撤銷的表意行為統(tǒng)統(tǒng)被歸入“民事行為”；而且以受欺詐、受脅迫而為之意思表示作出的表意行為，也被反常地作為無效民事行為處理，擴(kuò)大了無效的范圍；可變更、可撤銷民事行為形成權(quán)的行使期間也不明確；缺乏效力待定行為的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》中對民事法律行為的附款中的條件、期限規(guī)定也不全面，尤其沒有條件成就或者不成就的擬制。

針對《民法通則》存在的這些問題，1999年《合同法》專設(shè)一章，從合同行為效力的層面上進(jìn)行了修改完善，在當(dāng)時無疑具有進(jìn)步意義。但是隨著《民法總則》的頒行，合同行為的效力規(guī)則進(jìn)一步得到完善，被提升到法律行為層面作出規(guī)定。于是乎，《合同法》第三章的進(jìn)步意義似乎便蕩然無存了，能夠繼續(xù)保留下來的規(guī)則似乎也所剩無幾了。有學(xué)者進(jìn)而提出，刪掉整個第三章都沒有什么關(guān)系。對此，筆者原則上贊成，但還有點(diǎn)保留。所持理由有三：

第一，《民法總則》關(guān)于法律行為、代理的效力樣態(tài)的規(guī)定并不是盡善盡美的。至于有哪些不夠完善的地方，擇其犖犖大端，述之如下：（1）《民法總則》第145條第1款第2分句將限制行為人實(shí)施的其他民事法律行為，不加區(qū)分，不論是雙方行為還是單方行為，一律規(guī)定為效力待定；第171條第1款將無權(quán)代理行為也是不加區(qū)分，一律規(guī)定為效力待定。這實(shí)際上是模糊了契約與單方行為在私人自治功能上的不同，任意擴(kuò)張了《合同法》相關(guān)規(guī)定的適用范圍，和德國民法第111條與第180條將限制行為能力人、無權(quán)代理人實(shí)施的單方行為，與所實(shí)施的雙方行為分別開來論定效力的做法，也很不相同。《民法總則》的方案是否妥當(dāng)，值得研究。（2）《民法總則》中對民事法律行為的形式是很輕視的，對欠缺法定或者約定要式的法律行為的效力，缺乏調(diào)整。即使是《合同法》第36條以履行補(bǔ)正形式欠缺的規(guī)定，由于未究明“形式目的主義”從而未能作出必要的限縮，因此在解決了一些問題的同時，又產(chǎn)生更多的問題，因?yàn)榕c形式相關(guān)的目的非常多元化，而《合同法》第36條卻是立法者將多元的目的簡單化約為警示目的的產(chǎn)物。從實(shí)踐來看，商品房“先”租后賣，由此引發(fā)的糾紛越來越多。有的地方以是否辦理租賃的備案登記，決定是否保護(hù)承租人，旨在防止“倒簽”租賃合同。其實(shí)，“倒簽”本質(zhì)上是在締約時間的問題上弄虛作假、虛偽通謀，如果對于不動產(chǎn)租賃要求采取公證形式，即可更有效率更低成本地解決問題。當(dāng)然，這只是公證的意義之一。在通訊工具日益發(fā)達(dá)的當(dāng)下，在合同書和公證文書之間，還有電子合同、文本形式等等，它們和合同書之間的關(guān)系問題，對日常交易影響很大，恐怕也應(yīng)該引起重視。（3）《民法總則》第146條第1款虛假的法律行為無效，是什么樣的無效？在行為人和相對人之間的無效，可否用來對抗善意第三人？僅靠善意取得制度能否解決問題？鑒于實(shí)踐的迫切需要，立法上不應(yīng)以問題復(fù)雜來“搪塞”，而應(yīng)該正面作出回答。（4）民法總則第147條重大誤解應(yīng)不應(yīng)該增設(shè)解釋先行規(guī)則（錯誤無害真意）？重大誤解一方的撤銷權(quán)要不要加以限制？尤其是當(dāng)有償合同中存在物的瑕疵時，瑕疵救濟(jì)權(quán)利（屬于不履行的救濟(jì)）是否應(yīng)該優(yōu)先于表意人的撤銷權(quán)？（參見PICC 3.2.2條、3.2.10條、3.2.4條）（5）《民法總則》第151條針對顯失公平，除了撤銷這一途外，現(xiàn)行合同法里的變更權(quán)是否真的一無是處？我們注意到，在國際商事合同通則（PICC）3.2.7條規(guī)定，根據(jù)有權(quán)宣告合同無效的一方或者相對方之請求，法庭可以對該合同或其條款進(jìn)行修改，以使之與公平交易中的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相符合。此處的修改adapt，就是德文中的anpassen、Anpassung，德國民法第313條在交易基礎(chǔ)障礙時也允許當(dāng)事人要求Anpassung。此外，在重大錯誤的情形，變更或者說調(diào)整也有其實(shí)際的意義（可參見荷蘭民法典第六編第228條和第230條）。（6）無過失的虛假陳述，與欺詐性的虛假陳述不同，陳述者非但不知道自己的陳述虛假，反而還深信其為真實(shí)。接受陳述的一方也以該陳述為真實(shí)，并且因依賴該陳述而訂約。該陳述涉及的事實(shí)可能成為合同條款，也可能并未成為合同的內(nèi)容。此時，接受陳述的一方能否主張撤銷合同？顯然，對這種非欺詐性的虛假陳述無法以受欺詐為理由主張撤銷；接受陳述的一方當(dāng)然有動機(jī)錯誤，可是這種動機(jī)上的錯誤卻注定系他者（陳述者）所引發(fā)，與一般的重大錯誤也不同。于是，問題的關(guān)鍵在于，從道義上是否應(yīng)當(dāng)允許虛假陳述人仍然保留其因虛假陳述所帶來的利益？如果答案是否定的，那么是否應(yīng)該在合同編里增補(bǔ)因受非欺詐性虛假陳述訂立的合同作為可撤銷合同中的一種呢？另一種可以接受的替代方案，是在關(guān)于重大錯誤中明確地將其列為情形之一。無論如何，民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定，非但不是盡善盡美的，反而是問題重重的。

第二，合同編在債權(quán)合同效力的特別規(guī)則方面還有深入挖掘的空間。民法總則關(guān)于法律行為效力的規(guī)定，具有廣泛的適用性，不以債權(quán)合同為限制。為此，不得不舍棄一些專門適用于債權(quán)合同效力的次級規(guī)則。那么，在起草合同編時，是否應(yīng)該對這些次級規(guī)則予以更多的關(guān)注呢？這里提出兩點(diǎn)意見：

1.應(yīng)該明確目標(biāo)自始客觀不能不影響債權(quán)合同效力。現(xiàn)行《合同法》第110條第1項(xiàng)規(guī)定“法律上或者事實(shí)上不能履行”的，債權(quán)人的繼續(xù)履行請求權(quán)被排除。學(xué)理上常常說法律行為的目標(biāo)要合法、確定、可能。那么當(dāng)債權(quán)合同訂立之際，債的目標(biāo)就自始客觀不能，是否影響合同效力呢？鑒于交易實(shí)踐對確定性的需要，考慮到現(xiàn)代的規(guī)則對羅馬法規(guī)則的改變，立法者完全可以在合同編第三章增設(shè)一條規(guī)定：“合同訂立時不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力”（參見PICC第3.1.3款）。德國民法典原先在第306條至第308條對給付自始客觀不能進(jìn)行調(diào)整，區(qū)別了自始不能和嗣后不能，客觀不能和主觀不能，永久不能和一時不能，事實(shí)不能和法律不能等等，非常繁復(fù)。第306條明確自始客觀不能非為第308條的一時不能的，以該給付為目標(biāo)的契約無效。德國債法現(xiàn)代化之后，現(xiàn)在的第311a條則改弦更張，即使債務(wù)人依照第275條無須履行，并且給付障礙在訂約時即已存在的，契約的有效性不因之而受影響（第1款）。至于可能的責(zé)任問題，即債權(quán)人可否在不履行的損害賠償請求權(quán)和費(fèi)用賠償請求權(quán)之間選擇，則取決于債務(wù)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道自始存在的給付障礙（第2款）。我賣你一船貨，貨在船上，簽約時，貨還在不在船上？船也許觸礁沉沒了，也許毀于大火了。在過去，我是不知道或不易知道的?，F(xiàn)在通訊條件好了，發(fā)個信息或打個手機(jī)問一下就好了。再踵隨羅馬法的規(guī)則“目標(biāo)自始客觀不能的合同無效”，沒有必要。德國民法典在第一編總則中對法律行為的效力瑕疵有著較為完備的規(guī)定，在第二篇債務(wù)關(guān)系法中仍然保留著有關(guān)債權(quán)契約效力的特則，這種做法值得我們借鑒。

2.對有關(guān)不動產(chǎn)、（整體）財產(chǎn)或者第三人遺產(chǎn)的合同效力的法律規(guī)制。這方面的規(guī)制有兩種方法：一種是效力上的規(guī)制，一種則和緩一些，只是要求遵循特定的形式要件。例如，一個人如果通過債權(quán)契約負(fù)有義務(wù)，對其將來的全部財產(chǎn)或者其財產(chǎn)的份額加以轉(zhuǎn)讓或者設(shè)定用益方面的負(fù)擔(dān)，這樣的契約無效。否則，債務(wù)人會因此喪失將來從事職業(yè)活動的動力：因?yàn)樵绞敲?，越是在為他人做嫁衣裳。又例如，?dāng)事人雙方訂立的契約，如果以現(xiàn)尚生存的第三人的遺產(chǎn)為目標(biāo)，或者以現(xiàn)尚生存的第三人源自遺產(chǎn)的特留份或者遺贈為目標(biāo)，這樣的契約也無效。原因在于以第三人的死亡來從事經(jīng)濟(jì)上的投機(jī)是不道德的，更何況潛在的繼承人更值得保護(hù)，否則，不僅他們會利用這種合同而“輕率地?fù)]霍財產(chǎn)”，而且居心叵測的人也會利用這種契約引誘潛在的繼承人放心大膽地“揮霍財產(chǎn)”。這本身就是有違善良風(fēng)俗的。（參見德國民法舊的第310條、312條，新的第311b條第2、4項(xiàng)；土庫曼斯坦民法典第335條和第336條第1款）朋友圈里有一段視頻很有意思，內(nèi)容是一個中國的獨(dú)生子女說：“父母有兩套房，爺爺奶奶有兩套房，外公外婆也有兩套房。他們都說了，將來這些房子都是我的?！蹦昙o(jì)輕輕，不久的將來，就可能輕輕松松擁有六套房產(chǎn)，保不齊有人不懷好意地攛掇他借債，而以將來可以取得的房產(chǎn)為對價。

與這種效力上的規(guī)制不同的是，一個人如果通過債權(quán)契約，對其現(xiàn)有的全部財產(chǎn)或者其財產(chǎn)的份額負(fù)有轉(zhuǎn)讓之義務(wù)，或者對其現(xiàn)有的全部財產(chǎn)或者其財產(chǎn)的份額負(fù)有設(shè)定用益方面的負(fù)擔(dān)之義務(wù)的，該債權(quán)契約需要采取公證文書形式。將來的法定繼承人之間就其中一人的法定繼承份額或者特留份訂立的契約，并非無效，而是需要采取公證文書形式。（參見德國民法舊的第311條、312條第2款，新的第311b條第3、5項(xiàng)；土庫曼斯坦民法典第334條和第336條第2款）當(dāng)法律上所要求的形式要件不具備時，才可能無效。與這樣的形式強(qiáng)制不同的是，一個人通過債權(quán)契約負(fù)有義務(wù)，對不動產(chǎn)所有權(quán)加以轉(zhuǎn)讓或者取得的，雖然也應(yīng)采取公證文書形式，但是欠缺此種形式要件的合同，可以因不動產(chǎn)所有權(quán)的讓與和登記而補(bǔ)正（參見德國民法舊的第313條，新的第311b條第1項(xiàng)；土庫曼斯坦民法典第337條）。

第三，合同編有必要對《民法總則》第六章的缺漏加以彌補(bǔ)。當(dāng)然，民法典應(yīng)該用以解決中國社會生活中的問題，中國問題不一定在外國也成為問題；即使是共同面臨的問題，中外的解決方案也不必一律；即使面對同樣的問題，中外的處理方法也一樣，但在體系結(jié)構(gòu)上也不盡相同。關(guān)于處分行為的立法，就是典型的例子。

1999年《合同法》頒行后，第51條無權(quán)處分合同的效力問題，迅速成為學(xué)者爭議的焦點(diǎn)。雖然買賣合同的司法解釋第3條，在很大程度上統(tǒng)一了司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，但仍有不同聲音?！段餀?quán)法》第106條的善意取得，雖然以無權(quán)處分為前提，到底哪個行為算是此處的無權(quán)處分行為，仍然不清楚。在《民法總則》里，對處分行為的特別生效要件、無權(quán)處分的效力、處分權(quán)的不同限制、違反處分限制的處分行為的效力，都沒有作出一般性規(guī)定。

現(xiàn)在民法典合同編總則部分對此均未置一詞；只是在分則部分的買賣合同當(dāng)中（室內(nèi)稿合同編第155條、征求意見稿合同編第140條、分則各編草案一審稿第387條）規(guī)定，出賣人因無處分權(quán)致不能移轉(zhuǎn)目標(biāo)物所有權(quán)的，買受人可解約并追究出賣人的違約責(zé)任。這里實(shí)際上暗含著“買賣合同的效力不受出賣人在訂立合同時有沒有處分權(quán)的影響”。在學(xué)界缺乏共識的當(dāng)下，這不失為一種高明的寫法。因?yàn)槠渌袃敽贤ㄗ鳛樘幏中袨橹刃行袨?，如互易）可以?zhǔn)用買賣的有關(guān)規(guī)定，順理成章的，其效力也不會因?yàn)樨?fù)有處分義務(wù)的一方在訂約時無處分權(quán)而受到影響。平心而論，這種寫法最重要的意義在于其策略性，惟其如此，既堅(jiān)持了審判實(shí)踐的立場，又可以避免不必要的爭論，增加合同編審議時順利“過關(guān)”的勝算。

不過，這種高明的寫法，卻是以付出極其沉重的代價換來的，因?yàn)椴辉O(shè)處分行為的一般規(guī)定，只是在買賣合同中作出“片斷”的規(guī)定，屬于體系位置上的“錯置”。在體系化、科學(xué)化方面的退讓，其連鎖反應(yīng)是對法典化所要求的簡約性的放棄。詳言之，這種寫法的缺陷至少體現(xiàn)在四個方面。首先，它仍然沒有正面回答負(fù)擔(dān)行為和處分行為的關(guān)系，它們到底是統(tǒng)一的一個行為，還是技術(shù)上可以分開來的兩個行為？進(jìn)而影響到成立、生效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，即使對前述問題不預(yù)設(shè)立場，我們還是應(yīng)該看到，買賣交易中所涉及的處分，僅僅是所有權(quán)（物的買賣）或者其他財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（權(quán)利買賣）。而權(quán)利轉(zhuǎn)讓，不過是處分行為中最重要的形態(tài)，但無法概括處分行為的全部形態(tài)。再次，采取目前的寫法，讓處分行為的問題“蜷縮”在買賣合同中，難免要在其難以“覆蓋”（難以準(zhǔn)用、類推適用）的地方，不停地去“打補(bǔ)丁”；“補(bǔ)丁”越多，法典的簡約性就越是堪憂。最后，目前的寫法，對于協(xié)調(diào)合同編和民法典其他各編（尤其是物權(quán)編），對于協(xié)調(diào)合同編和其他的特別私法（比如公司法里的股東出資義務(wù)的履行、股權(quán)交易等），恐怕都會無濟(jì)于事。

相比較于目前的寫法，愚以為，莫如正面規(guī)定處分行為、無權(quán)處分等相關(guān)問題。這樣的正面規(guī)定，原本最好的位置就是在《民法總則》中。從2002年民法典草案，到2015年9月民法總則室內(nèi)稿，法律行為一章，一直有學(xué)者提出另案，希望將處分行為專門規(guī)定。這派學(xué)者可謂是“屢敗屢戰(zhàn)”，終致“屢戰(zhàn)屢敗”，《民法總則》里終究未能有處分行為的“容身之地”?，F(xiàn)在只有退而求其次，盡量在合同編總則部分為處分行為另辟一處“托庇之所”。的確，從體例上來講，合同編中的合同，主要指的是債權(quán)合同，是負(fù)擔(dān)行為。將處分行為放進(jìn)來，有點(diǎn)不倫不類，有“竄亂”的嫌疑。何況，處分行為在處分合同之外，還有單方處分行為。盡管如此，愚見以為，還是要創(chuàng)造條件，力爭將處分合同在合同編總則合同效力章中規(guī)定下來，單方處分行為可以準(zhǔn)用處分合同的規(guī)定（當(dāng)然，如果將來民法典分則各編整體通過時，《民法總則》還允許較大改動的話，放在總則里規(guī)定則是上上之策）。畢竟，立法是拿來用的，是解決問題的。如果我們承認(rèn)處分行為在理論和實(shí)踐層面的重要性，如果我們在《民法總則》木已成舟的前提下，還試圖系統(tǒng)地規(guī)定處分行為，如果立法機(jī)關(guān)當(dāng)真認(rèn)為法典編纂應(yīng)堅(jiān)持“問題導(dǎo)向”的話，即便在體例上不得不多少犧牲點(diǎn)科學(xué)性，那也不過是“白璧微瑕”“大醇小疵”，體例方面的退讓，終將因?yàn)閷?shí)踐方面的“捷報頻傳”而顯示其生命力。何況，民法科學(xué)本身在素材的安排上更具有靈活性，在民法教學(xué)上將處分合同提到民法總論來講授，是完全沒有障礙的。

如果不正面系統(tǒng)規(guī)定處分行為，而是堅(jiān)持目前“隱忍而收斂”的處理辦法，會是怎樣的結(jié)果？舉例說明，或許更為直觀?！段餀?quán)法》第191條規(guī)定，設(shè)定抵押以后，抵押物要轉(zhuǎn)讓，必須征得抵押權(quán)人的同意。學(xué)界一致主張，這條將來應(yīng)予修改，因?yàn)樗环戏ɡ?。為什么？因?yàn)榈盅喝艘苑慨a(chǎn)設(shè)定抵押之后，仍然是該房產(chǎn)的所有權(quán)人；既然是所有權(quán)人，他怎么可能沒有處分權(quán)能呢？他既然可以處分，《物權(quán)法》卻規(guī)定，抵押人對抵押物房產(chǎn)的處分，必須得到抵押權(quán)人的同意，那還要不動產(chǎn)登記作甚？這是違反物權(quán)法的一般原理的，將來必須要改，尤其是不動產(chǎn)抵押。

《物權(quán)法》第191條規(guī)定從何而來？來自于銀行界自保的“本能”。商品房買賣交易，買方全額付款買房的畢竟是少數(shù)，大多數(shù)買房人需要采取“按揭貸款”來支付房款，即支付首付款后，需要借助于銀行（受開發(fā)商委托）提供的融資便利支付余款，而以購買的房產(chǎn)抵押給銀行作為擔(dān)保，然后分期向銀行還款。因此，這種利用銀行提供的融資便利購買商品房的交易，就不是一個合同所能勝任，而是至少由買賣合同、借款合同、抵押合同、開發(fā)商對銀行的信用委托合同等四個合同。雖然法律上它們表現(xiàn)為不同主體之間的法律行為，但在經(jīng)濟(jì)利益上銀行和開發(fā)商卻組成一個完整的交易。在這種交易中，銀行和買房人/業(yè)主設(shè)定抵押的時候，如果銀行方面出示格式條款，約定房產(chǎn)設(shè)定抵押以后，未經(jīng)銀行同意，業(yè)主不能轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)。只要格式條款本身不存在效力瑕疵，就沒有不允許的道理。銀行通過格式條款限制業(yè)主的處分權(quán)，來保護(hù)自身利益，天經(jīng)地義，無可厚非。這屬于通過格式條款對抵押人的處分權(quán)施加的意定限制。可是，如果抵押人違反該意定限制而為轉(zhuǎn)讓，其效力如何呢？頂多是相對的不生效力（relative Unwirksamkeit），不是相對無效（relative Nichtig），沒有相對無效這樣的說法。然而銀行的勢力很大，背景很深，影響到《物權(quán)法》第191條，硬生生將“意定的處分權(quán)限制”，搞成了“表現(xiàn)的、法定的處分權(quán)限制”。關(guān)鍵是盡管抵押權(quán)人銀行沒有同意，作為抵押人的業(yè)主將房子轉(zhuǎn)讓了，什么效力？第191條沒有明說，審判實(shí)踐當(dāng)中常常以無效論定，由此帶來的后果太嚴(yán)重了。例如，我為了買套價值500萬的房子，自己籌措了400萬，還需要向銀行按揭貸款100萬元。我用價值500萬的房子為銀行設(shè)立了抵押，擔(dān)保的就是100萬的主債權(quán)。抵押以后，只要銀行不同意，那這個500萬的房產(chǎn)，有400萬的價值都會“沉淀”，這個從經(jīng)濟(jì)的角度來講怎么可以？不能物盡其用。所以說，《物權(quán)法》第191條將來要改，銀行利益的保護(hù)應(yīng)該回歸到“處分權(quán)的意定限制”的正軌上去。

如果我們在民法總則或者合同編總則里，對處分行為的特別生效要件、無權(quán)處分的效力、處分權(quán)的不同限制（區(qū)分法定限制、約定限制、官廳的限制，區(qū)分絕對限制、相對限制）、違反不同限制的處分行為的效力，凡此種種，皆有明確的規(guī)定，許多問題就不再成其為問題。如若不然，將來就不得不一會兒在這個地方打個補(bǔ)丁，下一次又不定在什么地方打個補(bǔ)丁，會有打不完的補(bǔ)丁。你看，《物權(quán)法》第184條規(guī)定，法院查封、扣押的財產(chǎn)不得抵押，有爭議的財產(chǎn)不得抵押。違反這些規(guī)定的抵押（屬于設(shè)定負(fù)擔(dān)之處分行為）什么效力？這個地方是不是又得去打補(bǔ)??？與其到處打補(bǔ)丁，還不如合同編總則部分一攬子解決，不失為一種“快捷方式”。

（二）合同法第19條的三處表述錯誤

《合同法》總則中，有一些錯誤已經(jīng)存在將近20年了，還少有人注意及之。倘若再不及時指出，并加以改正，那么，同樣的問題很可能在民法典合同編當(dāng)中，一仍其舊?！逗贤ā返?9條就是這樣的一個典型的例子。

如所周知，要約可否單方面撤回，英國和德國的做法不同。在英國法上，要約既然是要約人單方面的意思表示，因此，不管它是否到達(dá)受要約人，只要受要約人尚未承諾，要約人都是可以任意撤回要約的。換言之，要約沒有形式拘束力。德國法則不然。在德國法上，要約到達(dá)受要約人即告生效，受要約人取得承諾適格的地位；按照誠信原則，受要約人的信賴值得保護(hù)。因此，要約一旦生效，要約人原則上不可以撤銷要約；不僅不可以撤銷，也不可以加以限縮、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容。換言之，要約有形式拘束力。兩大法系的立場需要協(xié)調(diào)，最終聯(lián)合國貿(mào)法會、國際統(tǒng)一私法協(xié)會原則上采用了英美法系的做法，要約原則上可以撤回、撤銷；例外，有兩種情形是不可以撤銷的，一種就是要約當(dāng)中以確定承諾期限，或者以其他方式表明要約是不可撤銷的。我國制定《合同法》，參考了《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》的做法，在《合同法》第18條規(guī)定，要約以可撤銷為原則，在第19條規(guī)定，要約不可撤銷的兩種例外?？梢姡逗贤ā返?8條、第19條都是淵源有自，頗有些來頭的。

第19條雖然淵源有自，但不得不說，這一條至少有三處，表述上不夠妥當(dāng)。首先，一個要約當(dāng)中確定了承諾期限，能不能說該要約就是不可撤銷的？能不能說確定了承諾期限的要約就可以等同于一個不可撤銷的要約？我想是不可以的。

在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》相應(yīng)的第16條第2款第1項(xiàng)規(guī)定：“(2) However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable?！痹擁?xiàng)規(guī)定涉及要約可否以默示方式表示不可撤銷，特別是如果要約中規(guī)定了承諾期限，這是否默示地表示在承諾期限內(nèi)要約不可撤銷？在維也納會議上，挪威代表持肯定的見解，反映了大陸法系的普遍傾向。英國代表從普通法的立場出發(fā)認(rèn)為，只有當(dāng)要約人以規(guī)定承諾時間的方式表明要約不可撤銷，要約才不可撤銷。即規(guī)定承諾時間本身并不表明要約不可撤銷，還要依據(jù)公約第8條規(guī)定，在考慮談判情況、當(dāng)事人的習(xí)慣做法和慣例等相關(guān)情況后，合理解釋當(dāng)事人的意思，才能得出結(jié)論。因?yàn)榘凑掌胀ǚǎs中規(guī)定承諾期限僅僅意味著要約在該期限內(nèi)有效，但絕不等于要約人放棄了撤銷權(quán)。日本代表也指出，要約不可撤銷的標(biāo)準(zhǔn)取決于當(dāng)事人意思，要約規(guī)定承諾期限的事實(shí)僅僅產(chǎn)生一個可以反駁的關(guān)于要約不可撤銷的假定，要使假定成立，還要取決于根據(jù)公約第8條解釋規(guī)則進(jìn)行解釋的結(jié)果。①李?。骸堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋》，法律出版社2009年版，第95、96頁。雖然英國代表對公約第16條第2款第1項(xiàng)的表述不盡滿意，但它大體上是和普通法的立場相一致的。

與之相似，在《國際商事合同通則》相應(yīng)的第2.1.4條的官方注釋寫道：The indication of a fixed time for acceptance may, but need not necessarily,amount by itself to an implicit indication of an irrevocable offer （對承諾的確定時間的表示，其本身可能構(gòu)成要約不可撤銷的默示的表示，但不必然如此）。為什么“可能構(gòu)成，但不必然構(gòu)成”？道理很簡單，要約中規(guī)定了確定的承諾期限，涉及的是要約實(shí)質(zhì)拘束力的存續(xù)時間，無非告訴受要約人“過期不候”。你過了這個承諾期限，才來承諾，要約都已失效，要約人就恕不奉陪了。至于有確定承諾期限的要約，是不是同時意味著要約不可撤銷（即對要約人有形式拘束力）？甚至要約的形式拘束力是不是在整個承諾期限內(nèi)都一直存在呢？可能存在，可能不存在；即使存在，可能與承諾期限相始終，也可能只存在于承諾期限的部分時間段內(nèi)。取決于什么？取決于要約人的意思，取決于對要約內(nèi)容的解釋。

舉例說明。如果筆者開發(fā)了一個樓盤，有一千套房子。定價的時候，不知道單位價格該定多少合適。于是，先拿出30套，投向市場來詢個價。在詢價的過程中，發(fā)出要約，這30套房產(chǎn)以2萬元/平方米這樣一個相對比較低的價格出售。因?yàn)閮r格相對來說較低，估計(jì)認(rèn)購的人會比較多，而我也不可能拿出更多的房子來詢價，為了規(guī)避自己的風(fēng)險，我在要約中指出“承諾期間為10天，先到先得，售完為止”。試問，確定了承諾期限嗎？確定了。但先到先得，售完為止。開盤以后沒準(zhǔn)兩天之內(nèi)，30套房子被認(rèn)購一空。兩天就賣完了，而要約的承諾期限是10天，后面還有8天，這8天里，如果陸續(xù)還有人承諾，我還得要以此價格與之訂立合同的話，我的風(fēng)險就大了。好在我事先聲明“先到先得，售完為止”，原本10天時間是我受拘束、不得撤銷的最長期間，現(xiàn)在兩天賣完，后面8天里要約就沒有效力了，實(shí)質(zhì)效力都沒有了，遑論形式拘束力呢？既然如此，立法上憑什么說“確定了承諾期限的要約是不可撤銷的要約”呢？一個法律行為、一個意思表示，究竟發(fā)生怎樣的效力，歸根結(jié)底，還得取決于當(dāng)事人的意思表示，這才是民法上“私人自治”的根本和核心。

諸位可能會說，我們不是仿自CISG和PICC的規(guī)定嗎？怎么會錯呢？第19條的確仿自CISG和PICC，不過，立法的時候可能依據(jù)的是中譯本，而非英文本。中文翻譯又不太準(zhǔn)確，CISG的中譯本也好，PICC的中譯本也罷，都存在翻譯上的偏差。英文本的表述是“by stating a fixed period for acceptance or otherwise”（以規(guī)定確定的承諾期間的方式或者以其他方式），前面都有by這個介詞，就是“以”確定承諾期限的方式，來表明要約不可撤銷，而不是說只要確定了承諾期限，要約就是不可撤銷的，完全沒有這個意思。你多一個by少一個by，中文里面加上一個“以……方式，或者以……方式”，這含義就完全不一樣。中國法制出版社出版的、中英文對照的《中華人民共和國合同法》第19條第1項(xiàng)的英譯為：[An offer may not be revoked, if] (1) the offeror indicates a fixed time for acceptance or otherwise explicitly states that the offer is irrevocable。大家可以看到，中文文本缺少一個“以”字，將有承諾期限的要約等同于不可撤銷的要約，在英譯本里體現(xiàn)得淋漓盡致。此外，以其他方式表明要約不可撤銷性的，卻要求必須“explicitly states that the offer is irrevocable”，何其荒謬。下文還要分析批判。

《合同法》第19條第1項(xiàng)的表述，可謂“差之毫厘，謬之千里”。以此為例，無非是想強(qiáng)調(diào)這么幾個意思：第一，作為立法上大規(guī)模繼受外國法、國際統(tǒng)一法的國家，一定要注意國際統(tǒng)一立法的英文版或法文版表述，對中譯本不可毫無保留地加以使用。第二，一定要認(rèn)真，勤于核對。但凡有條件能夠查到原文的，務(wù)必核對一下，千萬不要滿足于中譯本，尤其是有疑問的時候。否則，一字之差，我們法條的嚴(yán)謹(jǐn)性、解釋的嚴(yán)謹(jǐn)性就會一落千丈。唯有認(rèn)真，才能避免犯下不必要的低級錯誤。第三，一定要保持理性。如果你具有足夠的理智，對民法基本原理把握得比較到位，即使你對外文不甚精通，只要經(jīng)過理性的思考，對于法條寫得好還是不好，也是不難判斷的。第四，一定要善于想象。學(xué)習(xí)法律的人，嚴(yán)謹(jǐn)、冷靜、理性固然不可或缺，同時，想象力也是非常重要的。法典化的國家，法規(guī)范主要體現(xiàn)在抽象的條文里。規(guī)范中的構(gòu)成要件和法律效果的表述，看似無懈可擊，無可置疑，實(shí)際上經(jīng)驗(yàn)的事情多了，自然會發(fā)現(xiàn)法條的罅隙；即使經(jīng)驗(yàn)不足，不妨動用各位的想象力，把個別事實(shí)稍加更改，多想幾個例子，適足以彌補(bǔ)經(jīng)驗(yàn)上的欠缺；倘若能夠想到幾個反例，那對我們理解法條能力的提高，功莫大焉。這是第19條第1項(xiàng)的第一個錯誤，以及因此帶給我們的啟示。

第19條第1項(xiàng)的第二個錯誤是將“表明”錯誤地表述為“明示”。第19條第1項(xiàng)規(guī)定“要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷”，那么，什么叫明示？為什么一定要明示？如果要約人只是默示地表明要約不可撤銷，難道不可以嗎？以確定承諾期限的方式表明要約不可撤銷，是明示嗎？前后是否應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)起來，以免有厚此薄彼之譏？之所以說“明示”的表述是錯誤的，因?yàn)橐s是否屬于不可撤銷，本質(zhì)上是意思表示的解釋問題，明示、默示均無不可，若為明示，意思明確，常常沒有解釋之必要；恰恰是默示，才有解釋之必要，才是本條項(xiàng)適用之所。而使用“明示”一語，等于離開了意思表示解釋的路向，轉(zhuǎn)而趨向于對要約這種意思表示的方式橫加干涉了。其次，偏離了立法者參照的母本。在CISG和PICC相關(guān)條文中，原文都是indicates that……，翻譯成中文，應(yīng)該是“表明”“指向”，與作為專業(yè)術(shù)語的明示、默示所分別對應(yīng)的express、imply，相去甚遠(yuǎn)。再者，和《民法總則》第140條產(chǎn)生內(nèi)在緊張關(guān)系。《民法總則》單列意思表示為一節(jié)，其第140條規(guī)定意思表示之作出分為明示和默示，單純的沉默惟于法定或約定的例外情形，才具有意思表示的價值。所謂明示，即行為人直接表示其特定意思，也稱為直接表示；所謂默示，行為人不以行為直接表示其意思，唯藉他種事實(shí)，可以推知其意思之表示，也稱間接表示。按照《民法總則》第140條，要約人對其要約的不可撤銷性，以明示或者默示方式為之，均無不可。但合同法第19條第1項(xiàng)卻要求要約的不可撤銷性須為“明示”，豈不是將整個民法的意思表示理論給顛覆掉了嗎？這樣能符合實(shí)踐的需要嗎？這就是問題。因此，在民法典合同編里，應(yīng)當(dāng)將“明示”替換成“表明”，決不能一錯再錯了。

《合同法》第19條的第三個錯誤存在于第2項(xiàng)中。該條第2項(xiàng)規(guī)定，受要約人如果有理由相信要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作的，則該要約不可撤銷。因此，只要受要約人因合理信賴要約之不可撤銷，依照誠信和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)行事的，合同法對其信賴?yán)婕磻?yīng)予以保護(hù)。但是對受要約人信賴保護(hù)的范圍被不當(dāng)?shù)叵蘅s，僅限于“已經(jīng)為履約做了準(zhǔn)備工作”的情形。然而，在PICC第2.1.4條的評注中卻明確地寫到：“受要約人的信賴既可源于要約人的行為，也可源于要約本身的性質(zhì)（例如對某一項(xiàng)要約的承諾需要受要約人進(jìn)行廣泛的、費(fèi)用昂貴的調(diào)查，或某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約）。受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準(zhǔn)備、購買或租用材料或設(shè)備、負(fù)擔(dān)費(fèi)用等等。只要這些行為在有關(guān)交易中被視為正常的，或者是要約人所能預(yù)見或知悉的行為”。換言之，只要受要約人因信行事，只要合乎誠信和公平交易原則，即受保護(hù)。即使不是為履行合同做了準(zhǔn)備工作，而是為了慎重締約起見，而進(jìn)行市場調(diào)研、預(yù)先的產(chǎn)品試制或者招募合作者等等，也是可以落入“因信行事”范圍內(nèi)的，大可不必只限縮在“為履行合同做了準(zhǔn)備工作”這狹小的一隅。

或許大家對于第19條存在的三個錯誤，情感上難以接受。的確，《合同法》實(shí)施將近20年了，教材或者釋義書出版得也不少，但是，對于這樣顯而易見的錯誤，作者們基本上都是熟視無睹，或者輕描淡寫一筆帶過，這是令人不解也是非常遺憾的。然而，當(dāng)立法有誤，教材、釋義書也亦步亦趨，相沿成習(xí)，則對于初學(xué)者非常不利。我舉這個例子，無非想說明我們的很多條文都和第19條一樣，是頗有些來歷的。對于這類條文，我們務(wù)必驗(yàn)明它們的正身，明白其出處，通過比較，找出彼此的不同和差距，這樣才能有助于合同法的正確理解適用，才能利用民法典編纂的契機(jī)，對于一些長期存在的錯誤加以反撥和糾正。這種類型的問題在合同法總則里，不是個別現(xiàn)象，像《合同法》第23條也存在同樣的問題。

（三）承諾期限的確定

《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！保ǖ?款）“要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！保ǖ?款）從該條結(jié)構(gòu)上看，該條旨在規(guī)定作為要相對人（即要約人）受領(lǐng)的意思表示（即承諾）的到達(dá)時間問題。秉承意思自治的原理，第1款先規(guī)定有確定期限時承諾的到達(dá)時間，要約中未確定承諾期限的，則交由第2款解決，故第2款又分別根據(jù)對話人之間、非對話人之間的要約，對承諾的到達(dá)時間分別規(guī)定。整個條文邏輯清晰，內(nèi)容合理。

根據(jù)第23條的立法本意，其第2款所要解決的，僅僅是“要約中沒有確定承諾期限”的情況下，受要約人應(yīng)在何時作出承諾的問題。然而，看到第2款第1項(xiàng)的但書，“但當(dāng)事人另有約定的除外”，這樣的表述不能不讓人產(chǎn)生疑問：要約以對話方式作出，而且當(dāng)事人對承諾期限另有約定的，承諾應(yīng)于何時到達(dá)，究竟應(yīng)該適用第23條第1款還是應(yīng)該適用第23條第2款第1項(xiàng)呢？

或許有人辯解說，依據(jù)第23條第1款的文意，其適用的前提只限于“要約人單方面在要約中為受要約人指定承諾期限”這一種情形，而第23條第2款第1項(xiàng)的但書規(guī)定的則是“要約人和受要約人雙方通過約定為受要約人確定承諾期限”的情形，一個是單方面指定承諾期限，一個是雙方約定承諾期限，兩者并不相同。然而，從利益衡量上說，承諾期限影響到要約的實(shí)質(zhì)拘束力或者（如果有的話）形式拘束力的存否，從而影響到要約人的利益，因此，允許要約人單方面指定承諾期限，的確有其合理性。但是，按照事理之常，立法上既然允許要約人單方面指定承諾期限，當(dāng)然也就更應(yīng)該允許要約人和受要約人雙方通過約定來確定承諾期限，兩種情況下，法律上的處理不應(yīng)有絲毫的差異才對，何必又多此一舉，將原本完全可以適用第1款的情形，復(fù)以第2款第1項(xiàng)但書之贅文再規(guī)定一遍。

有人可能還會狡辯說，第23條第2款但書的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中有其對應(yīng)物。的確，要約人以對話方式為要約的，開始時通常不會指定承諾期限，但鑒于交易的重大、受要約人的猶豫不決等主客觀因素，要約人可能會和受要約人商量之后，約定一個承諾期限。即便如此，這不過是締約過程的事實(shí)描述。作為社會事實(shí)的實(shí)際締約過程，形態(tài)萬千，但立法者的任務(wù)，絕不是對社會事實(shí)過程的忠實(shí)“再現(xiàn)”或者“拷貝”，反而要發(fā)現(xiàn)和確立規(guī)范，做到“以簡馭繁”。一個規(guī)范足以解決問題的，絕不需要再以另一相同規(guī)范加以重復(fù)。

平心而論，第23條第2款但書的有無，對法律適用的結(jié)果并不會產(chǎn)生任何的影響。它像是人身上的闌尾，平時無甚用處，發(fā)作時讓人難受。因?yàn)樗藓Φ氖橇⒎ǖ倪壿嬓裕@種不講求邏輯的紕漏并非立法者的本意，大概是源自立法上的“誤操作”，即對CISG和PICC相關(guān)條文借鑒改動時的“誤操作”。

CISG第18條第2款規(guī)定：An acceptance of an offer becomes effective at the moment the indication of assent reaches the offeror. An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circumstances of the transaction,including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise. 本條款由三句話組成，第1句等于我國《合同法》第23條第1款和第26條第1款，第2句、第3句大體上與第23條第2款的第2項(xiàng)和第1項(xiàng)相當(dāng)，但略有不同。最大的不同在于，人家沒有我國《合同法》第23條第2款起首處“要約沒有確定承諾期限的”這種概括式的限定，而是根據(jù)口頭要約還是非口頭要約分別作出規(guī)定。CISG第18條第2款的第2句規(guī)定的是對非口頭要約的承諾（即以書面或數(shù)據(jù)電文形式作出的承諾），區(qū)分為有確定承諾時間的和未確定承諾時間的兩種情況；第3句針對的是對口頭要約的承諾，該承諾原則上應(yīng)該即刻作出，但情況另有所指的除外。此處的但書“unless the circumstances indicate otherwise”，有學(xué)者解釋說“比如要約人口頭發(fā)出的要約給受要約人較長的考慮和答復(fù)期限，受要約人應(yīng)在該期限內(nèi)答復(fù)”。之所以可以如此解釋，恰恰因?yàn)镃ISG第18條第2款第3句涉及的口頭要約不存在如同我國合同法第23條第2款起首處的概括限定。

PICC第2.1.7條規(guī)定：“要約必須在要約人規(guī)定的時間內(nèi)承諾；或者如果未規(guī)定時間，應(yīng)在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通訊方法的快捷程度的一段合理的時間內(nèi)作出承諾。對口頭要約必須立即作出承諾，除非情況另有表明?！笨疾煲幌翽ICC第2.1.7條，不難發(fā)現(xiàn)，其與CISG第18條第2款的第2句、第3句是一致的，其中的口頭要約同樣不存在我國合同法第23條第2款開頭的概括限定。

可見，無論是CISG第18條第2款第3句，還是PICC第2.1.7條第2句，這兩處的口頭要約都沒有限定在“沒有規(guī)定承諾期限的”口頭要約范圍內(nèi)，因此，以“除非情況另有所指”作出例外規(guī)定，可以包括但不限于要約人以要約確定承諾期限的情形。這兩個條文都是合乎邏輯的，而我國合同法第23條第2款第1項(xiàng)中的但書則是邏輯不通的。因此，在民法典合同編草案中，有必要刪除該條“但當(dāng)事人另有約定的除外”的表述，此為上策。再不濟(jì)哪怕將但書修改為“但情況另有所指的除外”，至少修改后的但書尚有解釋的余地（例如，對話人之間為要約，但因?yàn)榫薮蟮脑胍?，或者因?yàn)槭芤s人耳聾，無法直接了解要約人的意思等情形），關(guān)鍵是修改后的但書不僅不存在邏輯違反的弊端，而且還具有法律適用上的意義，此為中策。如果立法者對第23條的問題視而不見，諱疾忌醫(yī)，聽任它以現(xiàn)有狀態(tài)引入民法典合同編，那么只會貽笑大方，這是下下之策。

（四）先履行抗辯權(quán)應(yīng)予刪除

《合同法》總則第66條關(guān)于所謂先履行抗辯權(quán)的規(guī)定，是一個應(yīng)該大加鞭撻、卻很少有人批評的條文。

《合同法》“合同的履行”一章，在涉及雙務(wù)合同時，于第66條、67條、68條，分別規(guī)定同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。乍一看這三個條文似乎非常整飭，也非常全面，畢竟先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)，按照排列組合，雙務(wù)合同里可能出現(xiàn)的所有情形似乎都考慮進(jìn)去了。但是，稍加考察一下域外的立法，從比較法的角度來看，又不能不使人產(chǎn)生疑問：為什么德國法、法國法、日本法乃至于臺灣地區(qū)民法都只有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)，而沒有先履行抗辯權(quán)呢？

可能是筆者孤陋寡聞了，除了我國《合同法》“特立獨(dú)行”地規(guī)定了先履行抗辯權(quán)外，我尚未發(fā)現(xiàn)別的國家民法中有過類似的規(guī)定。當(dāng)然，人無我有，算不得錯。絕不能因此貿(mào)然宣稱，《合同法》第67條的規(guī)定就是錯誤的。也許這就是我們的創(chuàng)新，這就是我們對世界民法的貢獻(xiàn)，亦未可知。

然而，假設(shè)不妨大膽，求證尚需小心。遍查我國《合同法》教材，關(guān)于第67條，連一個統(tǒng)一的名稱都沒有。有的教材把第67條叫作“先履行抗辯權(quán)”，有的稱為“后履行抗辯權(quán)”，有的則管它叫“順序履行抗辯權(quán)”。學(xué)者們能不能給出一個確定的名稱？否則，一個初學(xué)的人，記不住這么多名稱，看到如此不同的稱呼，反而會莫衷一是，思想混亂。正是因?yàn)檫@個東西是1999年《合同法》首創(chuàng)的，大家都沒有見過，所以學(xué)理上連一個確定的名稱也沒有。其實(shí)，《合同法》甫一頒行，個人即對第67條表示懷疑：為什么其他國家的民法典里都沒有，偏偏只有我國《合同法》“獨(dú)步天下”呢？從立法發(fā)生學(xué)上看，它又是如何形成的？

根據(jù)第67條的規(guī)定，雙方基于雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，互負(fù)之債務(wù)不僅互為對價，而且有先后履行的關(guān)系，倘若應(yīng)該先履行的一方，在其自己的給付義務(wù)尚未履行的情況下，卻要求應(yīng)該后履行的一方為對待給付義務(wù)，此際，即使對待給付義務(wù)屆至清償期，應(yīng)該后履行一方仍可以向應(yīng)該先履行的一方拒絕履行。乍一看，這個先履行抗辯權(quán)挺有道理的，挺符合雙務(wù)合同中給付義務(wù)和對待給付義務(wù)相互牽連的法理的。我們不妨發(fā)揮一下想象力，通過一個教學(xué)案例，檢驗(yàn)一下第67條用到審判實(shí)踐中到底合適不合適。

假定有兩家公司，A公司專門從事貨物運(yùn)輸，B公司則從事車輛租賃。A公司因?yàn)樯馀d隆，運(yùn)輸車輛不敷應(yīng)用，于是向B公司租賃5輛貨車。雙方于1月1號簽訂車輛租賃合同，約定B公司應(yīng)先交付汽車，然后半個月之內(nèi)A公司要支付租金。第一份車輛租賃合同雙方履行愉快，沒有發(fā)生任何問題。可是A貨物運(yùn)輸公司的生意持續(xù)紅火，先前租賃了5輛貨車，但還是不夠用，于是6月1日雙方又簽署第二份租賃合同，條件和之前一樣，還是B公司應(yīng)先交付貨車，之后15天內(nèi)A公司要支付租金。但是合同簽訂以后，B公司并沒有履行交車義務(wù)，反而要求A公司支付租金，當(dāng)然遭到了A公司的拒絕，B公司遂起訴至法院，訴請法院判決A公司支付租金。A公司被訴后，因不屑與B公司對簿公堂，拒絕出庭，法院遂不得不缺席審判。此時，法院應(yīng)如何判決？判原告勝訴？還是駁回原告的訴訟請求？

《合同法》第67條現(xiàn)在多被稱為先履行抗辯權(quán)。既然是抗辯權(quán)，就一定需要抗辯權(quán)人行使，否則就不能排除對方請求權(quán)的效力。如此一來，在被告缺席情況下，承審法官怎么做判決呢？判原告勝訴還是駁回原告的訴請？嚴(yán)格按照第67條的文意，既然被告缺席，其連抗辯權(quán)都沒有行使，法官似乎只能判決原告勝訴。這和請求權(quán)罹于訴訟時效時的情形，如出一轍：訴訟時效完成以后，面對原告的請求，被告?zhèn)鶆?wù)人如果沒有行使訴訟時效完成的抗辯權(quán)，原告就應(yīng)當(dāng)獲得勝訴判決。

可是，這個案子若判原告勝訴，真是天理難容。為什么天理難容？雙方的交易條件，白紙黑字，再清楚不過了，B公司應(yīng)先交車，A公司后付租金，現(xiàn)在B公司沒有交車，違約在先，倘若還可以請求法院判決 A公司“先行”給付租金，這豈不是直接抵觸或者改變了租約的內(nèi)容嗎？法院怎么可以這樣判呢？問題在于法院不這么判又能怎么判？在A公司缺席時，法院如果不支持B公司的訴訟請求，豈不是會違反第67條的明確規(guī)定？如果法院欲駁回原告的訴訟情求，理由又在哪里？可見，法官因第67條之適用處于左右為難的境地，究竟是選擇良心還是法律，依違之間，矛盾異常尖銳。

要想擺脫這種進(jìn)退兩難的境地，必須解決兩個問題：第一個問題，原告方B公司沒有依約履行先交車義務(wù)，卻起訴要求A公司支付租金，其要求是否構(gòu)成請求權(quán)的行使？具體到本案，B公司依約應(yīng)該先履行車輛交付義務(wù)，未為這種給付義務(wù)的情況下，應(yīng)該后履行一方A公司的租金支付義務(wù)尚未屆清償期，B公司相應(yīng)的請求權(quán)尚未“成熟”，尚不得行使。換言之，B公司對A公司的租金支付請求權(quán)，系以其先行履行自己的交車義務(wù)作為“前提條件”（Voraussetzung）。既然B公司在法律上尚不能請求對方支付租金，那么，其所謂“權(quán)利主張”只不過是“事實(shí)上的聲稱”，并不構(gòu)成請求權(quán)的行使行為。既然B公司的主張不是請求權(quán)的行使行為，A公司也就完全不需要通過抗辯權(quán)對之加以抵抗。第二個問題，B公司訴至法院后，法院須得等待A公司出庭，甚至行使先履行抗辯權(quán)時，才能駁回原告的訴訟請求，抑或法院可以依照職權(quán)，審查判斷原告到底有沒有實(shí)體上的請求權(quán)？一言以蔽之，第67條所規(guī)定的究竟是先履行抗辯權(quán)還是先履行之抗辯事由？這就涉及到訴訟上的抗辯和抗辯權(quán)的差別。如所周知，抗辯權(quán)是一種權(quán)利，德文叫“Einrede”，所針對者乃對方確實(shí)存在的請求權(quán)，旨在阻止、抵抗該請求權(quán)的效力，可能只是一時性的，也可能是永久性的。訴訟上的抗辯則不同，德文叫“Einwendung”，又稱為異議，包括權(quán)利不發(fā)生之抗辯和權(quán)利消滅之抗辯，比如說合同因內(nèi)容違法或違反公序良俗而無效，這屬于權(quán)利不發(fā)生的抗辯；如果合同訂立后一度產(chǎn)生的請求權(quán)，嗣后因被告證明業(yè)已清償?shù)?，則請求權(quán)消滅，這屬于權(quán)利消滅的抗辯?？罐q和抗辯權(quán)區(qū)分的重大意義在于，訴訟上的抗辯事由存在與否，法官得依職權(quán)審查。

具體到本案，在案件審理中，即使是在被告方A公司缺席的情況下，法官仍然可以詢問原告方：“B公司按照合同應(yīng)該先交付車輛，你們交付了沒有？”若B公司承認(rèn)：“車輛尚未交付”。法官會說“既然你自己應(yīng)該先履行的交車義務(wù)沒有履行，那么，你請求A公司支付租金的前提條件不具備，你都沒交車，怎么還能要租金呢？”這就是依照職權(quán)審查，審查A公司是否有抗辯事由，而不是考察A公司有沒有抗辯權(quán)、是否行使了抗辯權(quán)；審查后，若發(fā)現(xiàn)A公司有權(quán)利不發(fā)生的抗辯事由，法官應(yīng)當(dāng)直接駁回B公司的訴訟請求?？梢?，在此類案件中完全是抗辯事由的問題，哪里需要考慮什么抗辯權(quán)的賦予呢？根本不需要。反之，如果按照第67條的抗辯權(quán)設(shè)計(jì)，因被告方缺席、未行使先履行抗辯權(quán)，法院進(jìn)而判決原告方對方勝訴，那就是天理難容。

就現(xiàn)有的立法數(shù)據(jù)來看，“先履行抗辯權(quán)”不過是個別民法學(xué)者自己愚弄自己的產(chǎn)物。在《合同法》制定過程中，當(dāng)時有學(xué)者建議是不是增加一條先履行抗辯權(quán)，以解決雙方違約的問題。但也有學(xué)者對此不太同意。他們認(rèn)為，有先后履行關(guān)系的雙務(wù)合同，如果雙方都過了履行期，都沒有履行自己的義務(wù)，按照傳統(tǒng)民法理論，此時該合同成為一個沒有確定履行期的、應(yīng)當(dāng)同時履行的雙務(wù)合同，適用有關(guān)同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定即可。因?yàn)閷W(xué)者間有爭論，立法機(jī)關(guān)一時無法取舍。

國際統(tǒng)一私法協(xié)會的國際商事合同通則（PICC）翻譯出版后，情況發(fā)生了變化。PICC 7.1.3規(guī)定了不按順序履行的違約救濟(jì)——“停止履行”。其中第2款規(guī)定：“當(dāng)事人各方應(yīng)相繼履行合同義務(wù)的，后履行的一方當(dāng)事人可在應(yīng)先予履行的一方當(dāng)事人完成履行之前停止履行?！睋?jù)楊明侖同志介紹，從合同法草案第二稿到第三稿，一個重要的改變就是增加了先履行抗辯權(quán)。因?yàn)橹皩W(xué)者之間有爭議，最后參考了國際的最新立法檔。連PICC 7.1.3都寫了，我們的合同法當(dāng)然也就可以寫進(jìn)去了。

可是，PICC 7.1.3并沒有說誰有請求權(quán)，也沒有說誰有抗辯權(quán)。人家只是說，在有先后履行關(guān)系的雙務(wù)合同中，應(yīng)該先履行的一方?jīng)]有先履行的，應(yīng)該后履行的一方可以中止自己的履行；強(qiáng)調(diào)的是后履行一方的“中止履行”。而到了《合同法》第67條，則將“中止履行”改造成了先履行一方的請求權(quán)和后履行一方的抗辯權(quán)，改造成了進(jìn)攻和防御的關(guān)系，然后與同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)形相對接，嚴(yán)絲合縫，似乎形成了非常嚴(yán)密的邏輯體系?？墒?，只要把國際統(tǒng)一私法協(xié)會的文本拿來一對照，我們不難發(fā)現(xiàn)，拒絕權(quán)或者抗辯權(quán)的名頭，都是中國合同法才有的表述。

規(guī)則的設(shè)計(jì)或者創(chuàng)新，關(guān)鍵在于理論上是否自洽，實(shí)踐上能否圓融，而不在于“拉虎皮作大旗”。對《合同法》第67條來說，理論上必須澄清的是，一方的權(quán)利聲稱和實(shí)體上有請求權(quán)的權(quán)利行使，是否一樣？訴訟上的抗辯事由和實(shí)體上的抗辯權(quán)，是否一樣？一方的中止履行與其行使抗辯權(quán)，是否一樣？這些都是民法的基本原理。我們在理論和實(shí)踐當(dāng)中遇到的所謂困難問題，除了少部分的確是困難問題外，絕大部分根本不是什么疑難問題。之所以覺得疑難，多數(shù)情況下還是因?yàn)槊穹ɑA(chǔ)理論不扎實(shí)。我們往往是基本理論問題淺嘗輒止，遇到所謂的重大疑難問題，在那兒爭論半天，完全搞錯方向，大部分的疑難問題都是偽問題。因此，今后但凡遇到所謂的疑難問題，首先應(yīng)該回到基本理論上去，在基本理論方面去開拓，去挖掘，就一定可以解決這些問題。

三、合同編分則部分若干問題

合同編分則部分的討論，本來設(shè)想了一個體系，從合同的訂立、合同的生效、產(chǎn)生的效力、合同項(xiàng)下權(quán)義的結(jié)合形態(tài)，這些義務(wù)是否可訴？這些義務(wù)可否強(qiáng)制執(zhí)行？針對義務(wù)履行請求的抗辯事由以及違約救濟(jì)等等，按照這樣一個邏輯順序和架構(gòu)，將各種合同中的特殊問題予以檢討，分別舉例說明現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題。但格于時間和篇幅，姑且將這樣的體系架構(gòu)存而不論，只是“片斷式”“跳躍性”地略舉數(shù)例吧。

（一）保證期間和因請求導(dǎo)致訴訟時效中斷的限制期間

民法典一旦出臺，現(xiàn)有的《擔(dān)保法》就要廢止?！稉?dān)保法》里面最主要的擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)“收納”到物權(quán)法里面，將來也會體現(xiàn)在民法典的物權(quán)編?！稉?dān)保法》里面的保證合同還無處安身，所以只有把它納入合同編的分則，專設(shè)保證合同一章，這樣將來廢止《擔(dān)保法》才沒有后顧之憂。

《擔(dān)保法》廢止之后，是否只有上述這一條出路？那倒不一定。立法過程中就有學(xué)者提出不同看法，他們認(rèn)為，法國民法典修改過程中，專門增加了擔(dān)保編作為第四編，此一舉措對我國具有啟示意義；我國也應(yīng)該在民法典里面單列一編擔(dān)保編，這樣不僅可以把擔(dān)保物權(quán)納入其中，而且還可以把保證合同，尤其是保證合同之外的人的擔(dān)保，包括獨(dú)立擔(dān)保和其他的一些變化形式，也一并納入擔(dān)保編，這對促進(jìn)未來的商業(yè)交易，有很大的好處。

當(dāng)然，擔(dān)保獨(dú)立成編，這種看法現(xiàn)在還只是個別學(xué)者的意見，這種聲音現(xiàn)在還比較微弱。由于“路徑依賴”的關(guān)系，尚未在學(xué)者間形成共識，也未引起立法機(jī)關(guān)足夠的重視?？紤]到民法典編纂要按期完成，立法機(jī)關(guān)即使有興趣，也會心有余而力不足，沒有辦法去著手，再搞一個獨(dú)立的擔(dān)保編。但是從學(xué)術(shù)前沿來看，這可以說是一種趨勢。其實(shí)，我們在《民法通則》時代，就已經(jīng)把擔(dān)保的問題放在債權(quán)中去規(guī)定。《民法通則》第五章民事權(quán)利第二節(jié)債權(quán)，其中第89條專門規(guī)定債的擔(dān)保，依次規(guī)定了保證、抵押（廣義的抵押，包括了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也囊括了需要移轉(zhuǎn)占有和不需要移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)押和抵押）、定金和法定留置權(quán)等擔(dān)保手段。今天在德國、日本，很多物權(quán)法教材都是在講所有權(quán)和用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)一般則是和資金融通放在一起去講，所以，這種重視擔(dān)保法和擔(dān)保權(quán)利的做法，既是商業(yè)實(shí)踐發(fā)展的需要，也是未來立法發(fā)展的方向。

保證合同寫入民法典合同編草案后，在諸多與保證合同有關(guān)的規(guī)定中都出現(xiàn)了“在保證期間內(nèi)××××”的字樣。1995年《擔(dān)保法》第25條、26條規(guī)定，一般保證和連帶保證有6個月的法定保證期間。擔(dān)保法新增法定保證期間的規(guī)定，②相比較而言，1994年最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定（1994年8號文）采取的立場較后來擔(dān)保法的6個月法定保證期間規(guī)定更為可取。8號文規(guī)定“11.保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請求，而債權(quán)人在收到保證人的書面請求后一個月內(nèi)未行使訴訟請求權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。”“12.債權(quán)人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證責(zé)任期限，保證人仍在原保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；如保證合同中未約定保證責(zé)任期限，保證人仍在被保證人原承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”并不可取，實(shí)際上屬于“頭痛醫(yī)腳、腳痛醫(yī)頭”。原本是時效法上出了問題、有了病灶，卻從擔(dān)保法里下手去治療。

有人認(rèn)為，保證期間的問題是中國擔(dān)保法上最困難的問題。過去的學(xué)者都是把約定保證期間、法定保證期間捆綁在一起去研究，希望統(tǒng)一把握保證期間的性質(zhì)。既然都是保證期間，不管是法定的還是約定的，那性質(zhì)上豈不應(yīng)該是一樣的嗎？至少在這個問題上，捆綁式的研究可能行不通。我認(rèn)為，要想克服困難，必須把這兩種保證期間分開來把握。約定保證期間是私法自治的產(chǎn)物，應(yīng)予支持；法定保證期間則是對私人自治的干預(yù)，應(yīng)予廢止，時效法上的問題回歸時效法加以解決。

約定保證期間主要有兩種：一種是當(dāng)事人在保證合同里約定的附款，即保證合同所附的終期，該期限屆滿，保證責(zé)任隨保證合同而消滅。與之不同，另一種則是最高額保證中的保證期間。在最高額保證合同中，必須有保證期間的約定。在此期間內(nèi)產(chǎn)生的債權(quán)決定著最高額保證所擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額。此期間經(jīng)過后才發(fā)生的債權(quán)，最高額保證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。

6個月的法定保證期間，其作用是什么？依照擔(dān)保法的規(guī)定，無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，債權(quán)人如果在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月之內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，保證責(zé)任消滅，俗稱保證人脫保。法定保證期間顯然是對私人自治的干預(yù)，而且也是偏惠于保證人，而削弱保證的擔(dān)保本質(zhì)，對此，我持保留意見。保證也好、物的擔(dān)保也好，都發(fā)揮著擔(dān)保功能。所謂擔(dān)保，要么是在債務(wù)人財產(chǎn)之外，謀求更多的責(zé)任財產(chǎn)，要么是在債務(wù)人或第三人的特定（甚至只要嗣后可特定的）動產(chǎn)、不動產(chǎn)或權(quán)利上設(shè)定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。保證屬于前一種。在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)令人堪憂，主債權(quán)可能因此不能（或不能全部）獲得清償?shù)那闆r下，就要用這些擔(dān)保權(quán)利來確保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是，法定保證期間的存在，意味著債權(quán)人不得不在6個月內(nèi)對保證人主張權(quán)利，客觀上是對保證擔(dān)保存續(xù)上的強(qiáng)行限縮（而1994年最高院8號文里卻是說“保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”），6個月過了保證人就脫保了，這還叫擔(dān)保嘛？這和保證的目的豈不是背道而馳了嗎？法律上何以對債權(quán)人即擔(dān)保權(quán)人相煎太急呢？問題出在哪兒？原因就是我剛才說的“頭痛醫(yī)腳，腳痛醫(yī)頭”。

法定保證期間的出現(xiàn)，其淵源必須回溯至訴訟時效制度上去。從民法通則到今天的民法總則，把“訴訟外的請求”作為訴訟時效中斷事由，可謂是中國時效法的特色之一，與羅馬法和歐陸國家做法不同。依照羅馬法和歐陸國家通行做法，訴訟時效中斷要么是債權(quán)人或者權(quán)利人起訴，要么是債務(wù)人或者義務(wù)人承認(rèn)自己有債務(wù)。訴訟外的請求作為訴訟時效中斷事由，源自日本民法，是日本的民法三杰之一梅謙次郎博士率先提出來的。在日本民法的立法過程中，梅謙博士充分考慮到日本法律文化受到中國儒家法律文化的影響，日本人不愿意打官司，只規(guī)定權(quán)利人起訴導(dǎo)致時效中斷，不符合日本國民性，所以梅謙提出，應(yīng)承認(rèn)訴訟外的請求也可以中斷訴訟時效。這個做法，通過日本人又傳到了韓國和中華民國（臺灣地區(qū)現(xiàn)在還是這種做法）。1986年民法通則也規(guī)定訴訟外的請求可導(dǎo)致訴訟時效中斷。最高人民法院在1988年民通意見中規(guī)定，請求一次就可以中斷一次，重新起算。然后可以一而再，再而三地請求。不停地請求，就可以不停地中斷訴訟時效。這樣的處理，除了對債權(quán)人尤其是國有銀行有好處外，既不能督促權(quán)利人盡快通過訴訟最終解決糾紛，又在很大程度上放縱權(quán)利人濫用自由，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威性。

或曰：請求導(dǎo)致時效中斷，肇端于日本，繼受于臺灣，為什么日本、臺灣沒有產(chǎn)生法定保證期間問題？隨著西法東漸，在時效中斷事由方面，偏離羅馬法傳統(tǒng)發(fā)生“變異”時，日本民法、臺灣地區(qū)“民法”上都附加了一個限制，即權(quán)利人請求之后，義務(wù)人沒有履行的，權(quán)利人應(yīng)于六個月之內(nèi)起訴，否則，視為訴訟時效未中斷。因此這6個月的期間，在學(xué)理上叫作“訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效中斷的限制期間”?？梢?，民法是一整全的體系，任何局部的改變，都會牽一發(fā)而動全身。1949年新中國成立之后，雖然廢除了國民黨六法全書和偽法統(tǒng)，但是民法通則還是受到舊法統(tǒng)的影響，還是規(guī)定了訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效的中斷。與此同時，我們并沒有規(guī)定“訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效中斷的限制期間”，即民通意見肯認(rèn)訴訟外請求不限于一次，而是可以一而再、再而三地中斷訴訟時效，只要時效期間不超過20年即可。這種做法一旦應(yīng)用到保證合同上，便會產(chǎn)生令人難以忍受的后果。

保證合同一定是單務(wù)合同。保證人也可能獲得一定的補(bǔ)償，例如因受債務(wù)人有償委托而為保證人的，保證人的確可以得到補(bǔ)償。盡管如此，這種補(bǔ)償也不是來自于主債權(quán)人，而是來自被保證人（即主債務(wù)人）。保證合同畢竟只是保證人和主債權(quán)人之間的雙方行為，在保證合同項(xiàng)下，只有保證人對主債務(wù)的不履行負(fù)有賠償義務(wù)或者代為履行的義務(wù)，無論保證人和被保證人（主債務(wù)人）之間的關(guān)系如何（無償委托、有償委托或者無因管理等），保證合同都是單務(wù)合同，只有保證人負(fù)有義務(wù)。如上所述，中國的時效法上，訴訟外請求導(dǎo)致訴訟時效中斷既沒有時間限制，也沒有次數(shù)上的限制，結(jié)果在同樣可以導(dǎo)致訴訟時效中斷的訴訟請求和訴訟外請求，兩者之間缺乏必要的聯(lián)系和銜接。于是，具體到單務(wù)的保證合同，主債權(quán)人遂得通過請求保證人而一再地中斷保證債務(wù)的訴訟時效，讓保證人在漫長的20年內(nèi)都無法脫保。

對主債權(quán)人來說，其不僅可以通過反復(fù)請求保證人，使保證人無法脫保，甚至可以通過反復(fù)地請求主債務(wù)人或者通過誘使主債務(wù)人承認(rèn)債務(wù)，而使得保證人無法脫保。在我國審判實(shí)踐中，一般認(rèn)為，（至少在一般保證中）主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效也中斷。③不過，這個問題遠(yuǎn)沒有得到澄清。例如1994年最高院8號文規(guī)定：“28.保證合同約定有保證責(zé)任期限，但在保證責(zé)任期限內(nèi)，債權(quán)人僅向被保證人主張權(quán)利而未向保證人主張權(quán)利的，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效不中斷。29.保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效亦中斷。”實(shí)際上區(qū)分有無約定保證期間，并無必要。即使保證合同約定有保證責(zé)任期限的，也可以規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效也中斷，只要不影響約定保證責(zé)任期限的經(jīng)過即可。而到了擔(dān)保法司法解釋第36條第1款又變?yōu)椋骸耙话惚ＷC中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷?！爆F(xiàn)在，擔(dān)保法司法解釋的這一條已經(jīng)堂而皇之地寫在《民法分則編草案（一審稿）》的第484條，至暗時刻已經(jīng)到來，必須加以檢討了！比方說，甲銀行貸款給乙企業(yè)，丙為保證人，甲乙之間的借款關(guān)系到期之后，開始起算主債務(wù)的訴訟時效，眼看訴訟時效要完成了，此時如果主債務(wù)人無資力，債權(quán)人很有可能和債務(wù)人沆瀣一氣，相互串通，通過主債務(wù)人主動承認(rèn)債務(wù)的方式，中斷主債務(wù)的訴訟時效，進(jìn)而中斷保證債務(wù)的訴訟時效，而且每隔一段時間，重復(fù)一次對債務(wù)的承認(rèn)，使得保證人長期不能脫保，甚至在保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，也無法從主債務(wù)人處成功追償。

在一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷的，其效力是否及于保證債務(wù)？尤其是主債務(wù)訴訟時效因主債務(wù)人承認(rèn)而中斷的，其效力是否及于保證債務(wù)呢？這個問題值得研究。我認(rèn)為，主債務(wù)和保證債務(wù)雖然聯(lián)系緊密，畢竟是不同的兩個債務(wù)關(guān)系，按照債的相對性，應(yīng)該各有各的訴訟時效期間的起算、中止和中斷。但是，保證債務(wù)畢竟又是服務(wù)于主債務(wù)的從債務(wù)，因主債權(quán)人以起訴或者請求導(dǎo)致主債務(wù)訴訟時效中斷的，應(yīng)該允許其效力及于保證債務(wù)。如若不然，債權(quán)人在起訴主債務(wù)人時，還要再把保證人起訴一遍，或者債權(quán)人請求主債務(wù)人之后，為避免保證債務(wù)訴訟時效完成，勢必再向保證人請求一遍，這樣做不勝其煩，也殊無必要，因?yàn)楸ＷC人會以先訴抗辯權(quán)相對抗。所以，從顧及主從債務(wù)關(guān)系出發(fā)，同時考慮權(quán)利行使的便利性，不應(yīng)僅僅因?yàn)橐话惚ＷC人先訴抗辯權(quán)的存在去阻止保證債務(wù)訴訟時效的起算，當(dāng)債權(quán)人以自己的行為行使或主張債權(quán)，導(dǎo)致主債務(wù)訴訟時效中斷的，其效力應(yīng)當(dāng)及于保證之債。但是，當(dāng)債務(wù)人以自己的行為承認(rèn)主債務(wù)的存在，導(dǎo)致主債務(wù)訴訟時效中斷的，如果允許訴訟時效中斷的效力也及于保證債務(wù)，那么，就容易為無資力的債務(wù)人和債權(quán)人串通損害保證人提供可趁之機(jī)，所以，這種情況下，以不允許中斷的效力及于保證之債為宜。至于連帶責(zé)任保證，實(shí)質(zhì)上就是保證人放棄先訴抗辯權(quán)，在主債務(wù)不履行時保證人自為債務(wù)人的保證，雖然主從債務(wù)關(guān)系無可否認(rèn)，但從保證人需承擔(dān)保證責(zé)任之時起，其與主債務(wù)人已經(jīng)形成連帶債務(wù)關(guān)系，對其中一方發(fā)生的訴訟時效的起算、中斷、中止事由，究竟具有相對效力還是例外具有絕對效力問題，應(yīng)該統(tǒng)一在連帶債務(wù)里面去規(guī)定，也就是說應(yīng)該在《民法分則編草案（一審稿）》的第311條處去作出具體充分的規(guī)定。

綜上，中國的時效法上，訴訟外請求是沒有時間限制的，20年之內(nèi)都可以，主債權(quán)人可以通過請求不停地中斷時效，讓保證人脫不了保；主債務(wù)人還可以通過承認(rèn)導(dǎo)致主債務(wù)時效中斷，讓保證人脫不了保，如此一來，保證人豈不是一招不慎，如墜深淵。保證人的風(fēng)險實(shí)在太大了。因此，擔(dān)保法的立法者發(fā)明了法定保證期間。為什么法定保證期間碰巧也是6個月呢？在日本民法上，臺灣地區(qū)“民法”上，時效因請求而中斷者，若于請求后6個月內(nèi)不起訴，視為不中斷。我國擔(dān)保法上6個月的法定保證期間，客觀上發(fā)揮著類似日本民法、臺灣地區(qū)“民法”上“因請求致訴訟時效中斷的限制期間”的功能，因此，可以說是時效法上出了問題，卻在擔(dān)保法上打了一個補(bǔ)丁。

如果將法定保證期間刪除，回歸到最高法院1994年8號文的立場上，保證合同糾紛反而不會有那么多的問題。1995年以來，因?yàn)榉ǘūＷC期間“橫空出世”，給保證合同的簽訂，保證合同的解釋，保證糾紛的審判，保證法理的澄清，制造了多少麻煩，帶來了多少混亂，浪費(fèi)了多少無謂的成本。往者不可諫，來者猶可追。回頭是岸，回到時效法里面，在請求導(dǎo)致時效中斷的后面，增加一個6個月的限制期間，其適用范圍就不會局限于保證合同，而是普遍適用于所有受制于訴訟時效的請求權(quán)，豈不是大佳事？因此像這樣的問題，應(yīng)借助于這次民法典編纂的大好時機(jī)，得到解決。

借助民法典編纂的大好時機(jī)，就一定有解決的希望嗎？不一定。如果最高立法機(jī)關(guān)和最高審判機(jī)關(guān)不能相互協(xié)同，同樣會錯失大好機(jī)會。像這樣的問題，立法者必須想明白想透徹，思想認(rèn)識上統(tǒng)一了，才可能大動干戈，撥亂反正?，F(xiàn)在認(rèn)識上尚不一致，誰會去觸動呢？誰敢動一動，最高法院一定會說，我們好不容易作出這么多條的司法解釋，好不容易才統(tǒng)一了司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，好不容易才捋順了法定保證期間和訴訟時效的關(guān)系，好不容易才讓人們走出混沌，你把它刪掉，就是在顛覆人們剛剛習(xí)以為常的習(xí)慣。人一旦習(xí)慣一些東西，哪怕這個東西不好，你突然讓它消失，他反而不習(xí)慣了。

盡管如此，筆者還是堅(jiān)定主張，應(yīng)該將法定保證期間刪除。這種我們自創(chuàng)出來的“制度上的贅疣”，就是因?yàn)闀r效法上處理不當(dāng)，然后在擔(dān)保法這里打個補(bǔ)丁。補(bǔ)丁只能解決局部問題，對保證以外“請求導(dǎo)致時效中斷”的其他情形仍然無能為力。法定保證期間的副作用很大，一方面，它的存在削弱了保證合同本應(yīng)具有的擔(dān)保功能，違背商業(yè)實(shí)踐尤其是金融交易各方的正常預(yù)期。另一方面，法定保證期間的存在，勢必涉及它和時效訴訟制度的配合協(xié)調(diào)，至為麻煩，可以說是治絲益棼，無謂地增加司法成本。愚見，應(yīng)該通過這次法典編纂的機(jī)會，作出相應(yīng)的調(diào)整。

（二）贈與合同的成立、生效與任意撤銷權(quán)

《合同法》第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！?學(xué)理上稱為贈與人的任意撤銷權(quán)?！逗贤ā返?86條非常有名。之所以有名，因?yàn)樗粌H給審判實(shí)踐造成困擾，而且也給民法理論制造了麻煩。

既然在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，也就是在贈與人履行之前，贈與人隨時都可以撤銷贈與，從而使得所謂的贈與合同“雌雄莫辨”：它到底是一個產(chǎn)生法律上權(quán)利義務(wù)的雙方行為呢？還是說僅僅是一個無何法律上拘束力的情誼行為呢？如果只是一個情誼行為，那么受贈人的給付請求權(quán)又從哪里產(chǎn)生呢？結(jié)合第188條來看，似乎只有“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同”，受贈人才有給付請求權(quán)，其他贈與合同的受贈人則沒有給付請求權(quán)。換言之，在其他的贈與合同，達(dá)成贈與合意之際，贈與合同即告成立、生效，但卻造成非常有趣的局面：一方面，它奠定了受贈人受領(lǐng)和保有給付的正當(dāng)原因，可受贈人并沒有給付請求權(quán)；另一方面，贈與人一旦自愿給付，即不得再以不當(dāng)?shù)美蠓颠€，但贈與人是否履行、是否為給付，純屬任意，可見，已有效成立的贈與合同對贈與人沒有絲毫的拘束力，他甚至可以通過行使任意撤銷權(quán)，將受贈人受領(lǐng)和保有給付的原因合意，也釜底抽薪般地消除掉。

像這樣的贈與合同，學(xué)理上雖然以之為無償、單務(wù)合同，實(shí)際上卻成為贈與人只有給付的自由，而無給付的義務(wù)、更無契約不履行不責(zé)任的合同，成為非常奇葩的“有約可以不守”的合同，民法學(xué)理上難以解說。法院也很反感第186條。在審判實(shí)踐中，涉及一方需要單方面做出財產(chǎn)上犧牲的合同爭議，只要彼方訴請此方履行的，此方當(dāng)事人在法庭上一定會主張說這是一個贈與合同，一定會援用第186條第1款主張撤銷。對于這種違反誠信的做法，法官自然會表現(xiàn)出職業(yè)上的反感，對這種任意撤銷權(quán)抱持消極的態(tài)度，甚至常常通過解釋，將案涉的契約朝著贈與的相反方向去定性，以此限制第186條適用的可能性。

贈與人任意撤銷權(quán)的規(guī)定，與我國合同法上以贈與合同為諾成契約，有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。但是從比較法上觀察，贈與合同的諾成性卻并不必然要求賦予贈與人以任意撤銷權(quán)。關(guān)鍵取決于立法者是否對贈與合同的成立和生效做出區(qū)別處理。

在羅馬古代法上，贈與應(yīng)用要式買賣、擬訴棄權(quán)、要式口約或者文書契約等才生效力。二世紀(jì)時，凡長輩和晚輩親屬間的贈與如用書面的，從受贈人收到贈與證書時即生效力。優(yōu)帝時，贈與屬于“穿衣簡約”中的“敕令簡約”，其成立無需任何形式，受法律保護(hù)而有訴權(quán)。但贈與超過一定數(shù)量應(yīng)進(jìn)行登記，否則超過部分不受保護(hù)。

德國民法上將贈與分成現(xiàn)物贈與（德Schenkung oder Handschenkung）和贈與契約或稱贈與約定（德Schenkungsvertrag oder Schenkungsversprechen）。前者，一方通過自己財產(chǎn)上的犧牲而加利于另一方，雙方對于這種加利的無償性達(dá)成合意即可。倘若一方在另一方未表達(dá)意愿的情況下而為加利的，其得定合理期限催告另一方為承諾之表示。期限屆滿后，另一方未為表示的，視為接受贈與，除非另一方事先已經(jīng)拒絕。在這種現(xiàn)物贈與（Schenkung）中，加利已經(jīng)在先完成，當(dāng)然不存在后續(xù)履行問題，反而在另一方拒絕接受時發(fā)生如同不當(dāng)?shù)美姆颠€問題。后者，一方向另一方允諾以贈與方式為給付，為了使契約有效，贈與之允諾須以公證文書作成（而另一方接受贈與的意思表示則不必）；在債務(wù)允諾或者債務(wù)承認(rèn)系以贈與方式而做出時，允諾表示或者承認(rèn)表示亦須以公證文書作出；形式上的欠缺得以允諾的給付之履行而補(bǔ)正。顯然，在贈與約定（Schenkungsvertrag），契約雖因合意而諾成，鑒于唯贈與方將因此而受不利益，為防止其草率，立法者特以公證文書加重其形式要件，達(dá)到保護(hù)贈與人的目的。正是因?yàn)榈聡穹▍^(qū)別了贈與契約的成立和生效，因此，雙方形成合意，贈與人一旦采取公證文書形式作出贈與表示，按照“有約必守”原則，贈與人有給付義務(wù)，受贈人有給付請求權(quán)。在選擇采取公證文書之前，贈與契約成立但并不能產(chǎn)生受贈人的請求權(quán)，贈與人還有反悔的機(jī)會；贈與人即使未采取公證文書形式，其事后的履行可以“治愈”贈與契約的瑕疵。德國的立法者正是通過形式要件的設(shè)置，非常巧妙、非常高明地做到贈與人、受贈人兩方面利益的兼顧，契約嚴(yán)守的堅(jiān)持和贈與人的特別保護(hù)兩者之間的平衡。

在日本民法上，日本民法第549條不僅將贈與規(guī)定為諾成契約，而且一經(jīng)合意，贈與契約即生其效力。日本民法第550條規(guī)定：“非依書面作成之贈與，各方當(dāng)事人得撤銷之。但履行完畢部分，不在此限。”此之“撤銷”不同于第120條以下法律行為之撤銷，實(shí)為撤回的意思。據(jù)星野英一教授的解說，第550條在解釋適用上有幾個特點(diǎn)：第一，鑒于贈與契約對贈與人不利，第550條所謂“依書面作成”云云，旨在弄清楚贈與人的意思，以防日后發(fā)生爭執(zhí)、避免輕率的贈與行為。第二，第550條并沒有根據(jù)贈與目標(biāo)系動產(chǎn)、不動產(chǎn)，而分別規(guī)定，采取的是統(tǒng)一規(guī)定模式。第三，對“依書面作成”在預(yù)防輕率贈與的目的范圍內(nèi)，盡可能作寬松解釋。寬松到什么程度？贈與契約以書面形式作成，固然可以；受贈人的承諾得不以書面作出，但贈與人“轉(zhuǎn)移權(quán)利的意思”應(yīng)以書面表示；甚至只要能以證據(jù)證明是無償行為，并非一定要制作書面贈與契約。“依書面作成”解釋越寬，則各方當(dāng)事人中的贈與人撤回的可能性就越小。第四，對贈與的“履行完畢部分”解釋非常靈活。對動產(chǎn)而言，就是指交付完畢。就不動產(chǎn)而言，即使未經(jīng)登記，但只要有交付行為即可；如果把住房贈與同居人，贈與人只要把購房契約和自己印章交給受贈人，即可構(gòu)成簡單的交付；如果進(jìn)行了登記，即使未為交付，亦屬履行完畢。“履行完畢部分”解釋越寬泛，贈與人撤回的幾率就越小。第五，由于日本民法沒有類似德國民法第519條的緊急需要抗辯權(quán)（因贈與而危及生計(jì)或法定扶養(yǎng)義務(wù)的履行）和德民第530條的贈與人或其繼承人（對忘恩負(fù)義者）的撤回權(quán)，因此，遇到諸如此類特別情形，贈與人也可能通過第550條的撤回權(quán)來自保。第六，雖然日本民法沒有像德民那樣明確區(qū)別Schenkung和Schenkungsvertrag，但通過第550條的但書，多少可以排除撤回權(quán)對現(xiàn)物贈與的適用。因此，我們可以說日本民法第550條的規(guī)定本身不無遺憾，幸好日本的法學(xué)和實(shí)踐通過正確的發(fā)展“拯救”了第550條，不過，第550條規(guī)定如此簡單，卻要發(fā)揮如此復(fù)雜的功能，僅此而言，它實(shí)在背負(fù)著不堪忍受的“負(fù)擔(dān)”。

中華民國民法第406條與日本民法第549條相當(dāng)，認(rèn)贈與為諾成契約，明定經(jīng)受贈人“允受而生效力”。接下來，并無日本民法第550條的一般性規(guī)定，而是通過第407條、第408條，客觀上將贈與契約區(qū)別為不動產(chǎn)贈與、動產(chǎn)贈與，將任意撤銷權(quán)局限于動產(chǎn)贈與。因此，其第407條理解上不免產(chǎn)生疑問。第407條規(guī)定：“以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力?！奔臼治氖显?jīng)批評該條，雖然立法者之意旨，或系對于不動產(chǎn)贈與，力求慎重起見，與德民第518條采取要式主義，用意相同。但是究竟將債權(quán)行為和物權(quán)行為混為一談，而且采取要物契約的立場，違反現(xiàn)代立法之趨勢。而臺灣地區(qū)最高法院1951年臺上字第1496號判例則認(rèn)為，贈與契約為諾成契約，在成立要件方面，不因贈與目標(biāo)為動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有差異；不過，不動產(chǎn)登記系不動產(chǎn)贈與之特別生效要件而已。無論如何，不動產(chǎn)贈與未經(jīng)登記，不生效力，盡可反悔；一經(jīng)登記，權(quán)利移轉(zhuǎn)，即無撤銷的可能。而第408條對于動產(chǎn)贈與的任意撤銷權(quán)更設(shè)有三種例外，以為限制：第一，對于現(xiàn)物贈與不得撤銷；第二，對于立有字據(jù)的動產(chǎn)贈與不得撤銷；第三，對于為履行道德上義務(wù)的動產(chǎn)贈與不得撤銷。

我國民法，在贈與合同究竟是要物契約還是諾成契約問題上，前后立場不同。根據(jù)1988年的民法通則實(shí)施意見第128條，似乎可以認(rèn)為，公民之間的動產(chǎn)贈與只能是現(xiàn)物贈與，而公民之間的房屋贈與合同，不僅要式而且要物?，F(xiàn)行合同法對贈與合同的規(guī)定，大體上可以說是遠(yuǎn)紹日本民法、近步中華民國民法的后塵。一方面，合同法第185條相當(dāng)于民國民法第406條，一錘定音，規(guī)定贈與合同是諾成性合同；另一方面，第187條相當(dāng)于民國民法第407條（不過沒有“未經(jīng)……登記，不生效力”的表述），第186條相當(dāng)于民國民法第408條，而第188條相當(dāng)于民國民法第409條（不過沒有409條的但書）。

如此一來，整個贈與法不能不面臨嚴(yán)峻的局面。

第一，第185條對贈與合同所采取的諾成契約說，因?yàn)榈?87條之規(guī)定，似乎無法一以貫之，不動產(chǎn)贈與有“另立山頭”的可能，從而在贈與法呈現(xiàn)“分裂”的情況下，統(tǒng)一的諾成契約說實(shí)際上遭受挑戰(zhàn)，甚至被宣告破產(chǎn)，大有“二分天下居其一”的無奈。

第二，《合同法》第186條第1款的任意撤銷權(quán)與日本民法第550條、民國民法第409條一樣，在立法上對贈與契約，采取諾成契約加形式自由主義立場下，起到澄清贈與人意思、避免輕率贈與的功能，為此主要在動產(chǎn)贈與方面付出沉重的代價，弱化贈與合同對贈與人的拘束力，這就必然造成“有約必守”原則的松弛。

第三，即使在動產(chǎn)贈與范圍內(nèi)，由于贈與人任意撤銷權(quán)的存在，使得贈與人的贈與表示的嚴(yán)肅性，無法輕松認(rèn)定，贈與表示和情誼行為的界限漫漶不清。其結(jié)果不容樂觀，賦予贈與人以撤銷權(quán)，雖曰旨在保護(hù)贈與人，實(shí)際上可能放縱贈與人，甚至成為贈與人濫用權(quán)利的“擋箭牌”，進(jìn)而可以置受贈人的信賴?yán)嬗诓活?，加損害于受贈人。

第四，由于第186條、187條和188條分別采取了“權(quán)利移轉(zhuǎn)之前”“辦理登記手續(xù)之前”以及“交付贈與財產(chǎn)之前”三種表述，實(shí)踐中無論是涉及任意撤銷權(quán)的行使，還是涉及到不動產(chǎn)贈與的成立或生效，還是涉及贈與合同中的給付請求權(quán)之有無，判斷標(biāo)準(zhǔn)上也會游移不定，徒增困擾。

第五，作為負(fù)擔(dān)行為的贈與合同和作為處分行為的贈與允諾之履行行為不分，在現(xiàn)物贈與中固然問題不大，但在贈與合同方面會繼續(xù)給“物債二分”的總體架構(gòu)制造麻煩。

因此，愚見，如果我們能夠?qū)W習(xí)德民的做法，區(qū)別現(xiàn)物贈與和贈與契約，對贈與契約采取諾成主義，同時采取要式主義——可以采取公證文書形式，也可以采取書面形式（其實(shí)民通意見第128條對公民之間的房屋贈與，之所以只規(guī)定有書面贈與合同這一種情形，就是因?yàn)闆]有書面贈與合同，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不會受理過戶的申請，這實(shí)際上為要式主義提供了支持），取消任意撤銷權(quán)，代之以對欠缺形式要件的贈與約定不生效力，同時補(bǔ)充規(guī)定贈與人的緊急需要時的抗辯權(quán)，通過對現(xiàn)行合同法第186條至第188條的改造，在民法典合同編中打造2.0版的贈與法。

（三）委托合同中委托人的費(fèi)用預(yù)付“義務(wù)”

法律上的行為要求是一個上位概念，而法律上的義務(wù)、不真正義務(wù)則是下位概念。作為法律上的義務(wù)，包括基于合同產(chǎn)生的義務(wù)，是為了他人利益而對義務(wù)人提出的行為要求，因此，對于大部分的法律義務(wù)（尤其是債法上的給付義務(wù)，與給付有關(guān)的附隨義務(wù)和保護(hù)義務(wù)除外），作為相對方的權(quán)利人原則上都可以要求義務(wù)人履行（反之，有個別的義務(wù)，立法上出于種種考慮，則是不可以要求實(shí)際履行的，例如夫妻的同居義務(wù)、受雇傭人提供勞務(wù)的義務(wù)、貸款人的放款義務(wù)等等）；義務(wù)人不履行法律上的義務(wù)（包括一部分不可要求履行的法律義務(wù)）的，不僅產(chǎn)生違法性問題，而且其對于因此產(chǎn)生的損害，在具有可歸責(zé)性的情況下，還要承擔(dān)損害賠償義務(wù)；在債務(wù)和責(zé)任的關(guān)系上，大部分債務(wù)都是有財產(chǎn)責(zé)任相伴隨的完全債務(wù)，可還有一些沒有財產(chǎn)責(zé)任相伴隨的不完全債務(wù)。因此，對民法上包括合同法上的各種義務(wù)進(jìn)行具體分析時，尤其需要對那些比較特殊的義務(wù)時常加以注意，否則容易犯以偏概全的毛病。

我國《合同法》第396條規(guī)定了委托合同的定義，這個定義頗值得研究。因?yàn)橐勒赵摱x，委托合同似乎以無償為原則。但是依第405條，尤其是該條的第3句，委托合同的無償性，需要另行約定，未另行約定的，卻又走向了以有償為原則。換言之，第405條規(guī)定不僅有違傳統(tǒng)，而且直接“打臉”第396條，帶有濃厚的有償事務(wù)處理合同的氣息（參見德國民法第675條的Geschaeftsbesorgungsvertrag）。

《合同法》第398條專門規(guī)定“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息?！鼻昂髢删洌痪渖婕拔腥说馁M(fèi)用預(yù)付義務(wù)，另一句涉及委托人的墊付費(fèi)用及利息的償還義務(wù)。同為委托人與費(fèi)用相關(guān)的義務(wù)，規(guī)定在同一條中，看上去工整極了。

可是，在德國民法中，與我國《合同法》第398條前后兩句相當(dāng)?shù)膬?nèi)容，卻被分拆開來，分別規(guī)定于第669條Vorschusspflicht和第670條Ersatz von Aufwandungen。那么，德國民法這樣不厭其煩地分兩條規(guī)定，究竟是為什么？有什么道理嗎？關(guān)鍵在第669條的委托人費(fèi)用預(yù)付義務(wù)上。

第一，在某些情形下，委托人的費(fèi)用預(yù)付義務(wù)是真正的法律義務(wù)。例如，德國民法第778條規(guī)定的信用委托，若甲委托乙，以乙的名義和乙的計(jì)算，向第三人丙提供貸款或者融資便利，丙因此對乙的債務(wù)不履行的時候，委托人甲應(yīng)該對受托人乙負(fù)責(zé)。這種信用委托是真正的委托，因此無需遵循保證契約中的形式要件，但委托人甲的地位與保證人無異。受托人乙的義務(wù)恰恰就在于“費(fèi)用的預(yù)先給付”。但是，大多數(shù)委托合同中受托人并沒有信用委托中受托人的義務(wù)。因此，德民第669條的受托人費(fèi)用預(yù)付義務(wù)不過是任意規(guī)范，此種義務(wù)不僅可以基于委托契約的性質(zhì)（如信用委托）加以排除，而且可以基于當(dāng)事人的約定加以排除，例如當(dāng)事人約定應(yīng)由受托人先以自己的資金來墊付費(fèi)用。

第二，德民第669條中委托人預(yù)付費(fèi)用的范圍限于客觀上必要的費(fèi)用，而第670條中受托人可得要求償還的墊付費(fèi)用的范圍則不限于客觀上必要的費(fèi)用，更可以是依據(jù)情形其主觀上認(rèn)為必要而墊付的費(fèi)用。這也是基于對人性的洞察而作出的不同規(guī)定。我國《合同法》雖然只在第398條后句中提及墊付的“必要費(fèi)用”，在前句中對委托人預(yù)付費(fèi)用的范圍是否限于“必要范圍”則未提及。但細(xì)查立法者本意，似乎可以作出與德國民法相同的解釋。

第三，一般來說，受托人方面并無替委托人墊付費(fèi)用的義務(wù)，委托人對此也無請求權(quán)。盡管如此，但受托人一旦墊付，則委托人有償還之義務(wù)。這可以從合同法第398條后句和德民第670條文義看出。同樣的，一般來說，委托人方面亦無向受托人預(yù)付費(fèi)用的義務(wù)，只是在一些特殊情形，像上述有特約時，或者在信用委托或有償?shù)氖聞?wù)處理契約中，才有預(yù)付費(fèi)用的義務(wù)。

即使是委托人有費(fèi)用預(yù)付義務(wù)的情形，受托人要求委托人為費(fèi)用預(yù)付之請求權(quán)是否具有可訴性（Klagbarkeit）？筆者認(rèn)為不具有可訴性。如果委托合同之履行純屬為了委托人利益，那么受托人自然沒有權(quán)利主張委托之實(shí)行；即使委托合同之履行不純粹是為了委托人的利益，受托人也有利益存焉，受托人也不必要享有要求委托實(shí)行之權(quán)利。因?yàn)楫?dāng)委托人不為費(fèi)用之預(yù)付，則受托人可以拒絕為委托人處理事務(wù)，甚至在因此而產(chǎn)生彼此不信任的情況下，受托人可以辭任；如果受托人受有損害，于委托人有可歸責(zé)性時，可以要求賠償即可。反之，如果賦予受托人有實(shí)行委托之權(quán)利，從而有權(quán)訴請委托人預(yù)付費(fèi)用，則反而會置委托人于尷尬的地位。試想，委托合同訂立后，因情況變化，委托的事務(wù)已經(jīng)無需處理，或者無需受托人處理，或者委托人對事務(wù)處理的費(fèi)用或應(yīng)予受托人的報酬已經(jīng)無力負(fù)擔(dān)，此時若受托人仍然可以訴請委托人預(yù)付費(fèi)用，那么法律上規(guī)定委托人可以隨時撤回委托豈不成為一句空話？

為此，可以舉例說明。某律師接受了當(dāng)事人的有償委托，需到外地調(diào)查取證，那么差旅費(fèi)怎么辦？住宿費(fèi)怎么辦？應(yīng)該由委托人預(yù)付必要費(fèi)用。如果委托方不愿意預(yù)付，承辦律師可以自愿先行墊付?？墒侨绻芡腥艘膊辉笁|付，那事情就搭僵了。如果律師特較真兒，徑直起訴到法院，要求委托人預(yù)付差旅和食宿費(fèi)，聲請法院判決被告實(shí)際履行，理由是《合同法》第398條前句明確規(guī)定委托人“應(yīng)當(dāng)”預(yù)付處理事務(wù)的費(fèi)用，既然是“應(yīng)當(dāng)”，委托人當(dāng)然就有義務(wù)。有義務(wù)不履行，那受托人就可以要求繼續(xù)履行，甚至可以聲請法院強(qiáng)制執(zhí)行。真的可以這樣處理嗎？不可以。因?yàn)椤逗贤ā返?10條規(guī)定，委托人和受托人雙方都可以隨時解除合同。所謂隨時解除委托合同，包括兩類，一類是委托方隨時可以辭退受托人（即撤回委托），一類是受托方隨時可以辭任（即退約）。為什么委托方隨時可以辭退受托人？因?yàn)槲惺墙⒃谖腥藢τ谑芡腥诵湃蔚幕A(chǔ)上，委托的事務(wù)已經(jīng)不復(fù)存在（例如糾紛已經(jīng)達(dá)成和解），或者需要委托人自己來處理（爭議涉及隱私恐怕泄露），或者受托人不堪信任，委托人當(dāng)然可以把他辭退掉。尤其在無償委托中，既曰無償，就無所謂報酬，至于費(fèi)用，委托人自己開支時，總是盡可能撙節(jié)，由受托人開支，則可能“崽花爺錢不心疼”。因此，所謂“應(yīng)當(dāng)”預(yù)付，不能夠訴請履行。另一方面，既然有待處理的事務(wù)是委托人的事兒，委托人自己都不上心，受托人何必“皇帝不急太監(jiān)急”呢？受托人自然可以拒絕處理事務(wù)，并不構(gòu)成違約；實(shí)在不想繼續(xù)了，其盡可以辭任，足以解除僵局。即使在有償委托中，若因委托人不預(yù)付費(fèi)用，致使受托人無法執(zhí)行委托，因此遭受的損失通過損害賠償救濟(jì)就足夠了。無論如何，受托人對委托人的費(fèi)用預(yù)付請求權(quán)不具有“可訴性”。

（四）典型的居間合同的構(gòu)造：雙務(wù)式？條件式？

雙務(wù)合同一定是有償?shù)?，但有償合同是否一定是雙務(wù)的？長期以來，這個問題在中國民法理論中較少得到正面的回答，即便是國外民法的入門級教材，一般也不做深究，而是在不精確的意義上，建議初學(xué)者大體上將兩者暫作同義語把握。但是涉及到贈與（尤其是目的性贈與和附負(fù)擔(dān)的贈與）和居間的時候，這個問題終歸是不可回避的。此處以居間合同為例加以說明。

盡管居間合同對回答上述難題意義重大，但是居間合同在現(xiàn)代社會交易實(shí)踐上的重要性較以前大大降低，其在體系上的位置安排在合同法分則的最后。根據(jù)《合同法》第424條規(guī)定，居間合同成立，居間人應(yīng)向委托人報告締約機(jī)會，或者提供媒介服務(wù)，以促成委托人和第三人訂立主合同，對此委托人應(yīng)支付報酬。顯然，居間合同是諾成合同。問題在于，居間合同究竟是雙務(wù)的還是單務(wù)的？有的人認(rèn)為是雙務(wù)的。可是，要回答這個問題，合同法里面有兩條規(guī)定的表述與之相關(guān)，值得注意，一條是第426條，依該條規(guī)定，居間人促成主合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬；一條是第427條，依該條規(guī)定，居間人未促成合同成立的，不得要求委托人支付報酬。這兩條規(guī)定應(yīng)該如何作出正確的解釋？筆者認(rèn)為，居間人是否促成主合同成立，與委托人的傭金（此之報酬）支付義務(wù)，彼此之間并不構(gòu)成互為交換的關(guān)系，不屬于雙務(wù)契約所要求的對價關(guān)系；毋寧說“居間人促成主合同的成立”不過是居間人向委托人主張傭金請求權(quán)的前提條件。

典型形態(tài)（也就是不附加另類的一般交易條件）的居間合同，重要的特色在于，它不是雙務(wù)合同，而是單務(wù)卻有償?shù)暮贤?。有償系從居間人方面說的，是指居間人因其報告或者媒介，導(dǎo)致委托人（也稱客戶，但恰恰不是委托合同意義上的委托人）和第三人有效地締結(jié)主合同（Hauptvertrag），其對委托人有傭金請求權(quán)。單務(wù)則是從委托人方面說的，指只有委托人將來在一定條件下有傭金支付義務(wù)；所謂的“一定條件”指基于居間人的活動（報告締約機(jī)會或者提供媒介服務(wù)）而促成主合同的締結(jié)。但是居間人沒有必須報告或者媒介之義務(wù)，委托人對此也沒有請求權(quán)。如果對居間合同的這種特性，視而不見，就會造成另外一種尷尬的局面。

舉例來說，我們買房子常常要通過中介。假設(shè)筆者找到房產(chǎn)中介說，自己剛到杭州，想通過中介買一套房子。對方肯定要問我，需要什么樣條件的房子？答，要地段好一點(diǎn)，樓層高一點(diǎn)，離馬路遠(yuǎn)一點(diǎn)，要朝陽的不要背陰的，而且越便宜越好。對方說，那行吧，幫留意著。于是彼此簽了房產(chǎn)中介合同。簽了合同以后，一個月過去了，沒有消息，兩個月過去了，還是杳無音訊。左等右等，著急上火，情急之下，就跑去問，到底有消息了沒有？對方說，你又要地段好、樓層高、噪音小，又要朝陽又要便宜，條件如此苛刻，哪兒那么容易啊？得碰運(yùn)氣，急不得，暫且回家等著吧！又過去了兩三個月，還沒有回復(fù)，答應(yīng)的事情不兌現(xiàn)，筆者一怒之下起訴到法院，要求他向我報告締約機(jī)會。這個事兒不是很荒唐嗎？符合如此條件的房子，別說在杭州難以尋覓，就是三四線城市恐怕也可遇不可求。中介也是巧婦難為無米之炊，我要的房子，杭州無人出售，又何來的消息去向我匯報呢？連締約機(jī)會都沒有，更不要說幫我去促成了。若是對房產(chǎn)中介這樣的居間合同從雙務(wù)契約的角度去理解，認(rèn)為合同諾成了，我對他有要求其履行報告義務(wù)或者媒介義務(wù)的請求權(quán)，他對我有支付傭金的請求權(quán)，兩者處于交換地位，那同樣是極其荒唐的。

《合同法》第424條的確帶有“誤導(dǎo)性”。第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。” 作為居間合同的定義條款，一般來說，其揭示的應(yīng)該是居間合同的要素。而立法者于此采取的典型雙務(wù)契約式的表達(dá)方法，從比較法上看，恰恰屬于特例，并不具有代表性。

外國法上一般不采用雙務(wù)式的表述，而是將居間活動的效果作為居間人報酬請求權(quán)的法定條件。例如，1950年捷克斯洛伐克共和國民法典第485條規(guī)定：“由于傳遞可能訂立合同的消息或者作為訂立合同的媒介而可以取得報酬的人，只有在由于他的居間活動而得到結(jié)果的時候，才可以領(lǐng)取報酬?！币獯罄穹ǖ涞?755條第1款規(guī)定：“因居間人的介入效果而締約的，居間人有權(quán)得到各方當(dāng)事人給付的傭金。”巴西2002年民法典第725條規(guī)定：“一旦居間人達(dá)到了居間合同規(guī)定的結(jié)果，或由于當(dāng)事人的反悔而沒有發(fā)生此等結(jié)果的，居間人都有權(quán)獲得報酬。”但是“在居間合同中，居間人并非基于委托或提供服務(wù)或任何雇傭關(guān)系，承擔(dān)根據(jù)收到的指示為他人取得一項(xiàng)或更多交易的義務(wù)?！保ǖ?22條）最典型的莫過于德國民法第652條第1款：“對報告締約機(jī)會或者對締約之媒介允以居間酬勞者，唯于契約因此等報告或者媒介而告成立時，其始擔(dān)負(fù)支付酬勞之義務(wù)。若契約之訂立附有停止條件的，則唯于該條件成就，才能要求居間酬勞。在德國，不僅民事居間人不因居間契約成立而負(fù)擔(dān)為報告或媒介活動之義務(wù)，而且商事居間人不過是以為他人承擔(dān)媒介有關(guān)動產(chǎn)或有價證券買賣、保險、貨物運(yùn)送、船舶租賃或者有關(guān)商事交易其他事項(xiàng)的契約為營業(yè)的人，其起初并無為媒介活動之義務(wù)，只是一旦活動，就應(yīng)保持中立，對委托人和第三人有忠實(shí)義務(wù)而已。

我國《合同法》第424條在比較法上罕有其匹，僅見者大概也就是民國民法第565條，“稱居間者，謂當(dāng)事人約定，一方為他方報告訂約之機(jī)會，或?yàn)橛喖s之媒介，他方給付報酬之契約?！彪m然兩者之歷經(jīng)70年的時空流轉(zhuǎn)和政經(jīng)體制的變遷，但表述上卻何其相似乃爾。如果暫且不考慮《合同法》第426條和第427條，僅僅按照《合同法》第424條的文義來解釋，未嘗不可以解釋為雙務(wù)合同。但是，如此解釋第424條勢必會在體系解釋的結(jié)論之間人為地制造不可逾越的“鴻溝”。

首先，這樣解釋出來的雙務(wù)合同，就已經(jīng)不再是居間合同（Maklervertrag）了，而具有了另一種性質(zhì)，即居間勞務(wù)合同（Maklerdienstvertrag），對此應(yīng)該補(bǔ)充適用有關(guān)勞務(wù)合同的規(guī)定。可是，作為社會主義國家，一向以反對剝削相標(biāo)榜，中國合同法上迄今不愿將勞務(wù)合同有名化，規(guī)則供應(yīng)的短缺，使得居間勞務(wù)合同壓根兒就無從“補(bǔ)充適用”。

其次，如果一旦將第426條和第427條納入視野，將其與第424條作為居間契約法的有機(jī)組成部分，從體系上作出解釋，第424條應(yīng)當(dāng)理解為“居間合同是居間人只有向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，才有可能要求委托人支付報酬的合同，而可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的前提是居間人的報告或者媒介促成了委托人和第三人之間主合同的訂立”。換言之，第426條和第427條客觀上起到“化性起偽”的神奇功效。一方面，它們進(jìn)一步限縮了居間人傭金請求權(quán)的產(chǎn)生條件：居間人不可能僅僅通過自己的報告或者媒介活動，就取得傭金請求權(quán)，而絲毫不考慮其活動的成效；相反，居間人只有在委托人所追求的結(jié)果出現(xiàn)時，才可能對委托人有傭金請求權(quán)；更為重要的是，居間人吃辛吃苦（報告或媒介）還必須和主合同之訂立存在因果關(guān)系，從“促成”一語看，將居間人付出辛勞不必是主合同訂立的唯一原因，哪怕是和其他因素構(gòu)成主合同訂立的共同原因即可。另一方面，這兩條規(guī)定對第424條可能產(chǎn)生的“誤導(dǎo)”進(jìn)行了矯正：它們通過對稱式表述，針對的只是居間人的傭金請求權(quán)（對應(yīng)的是委托人的傭金支付義務(wù)），只是將居間人的傭金支付請求權(quán)的產(chǎn)生系于“促成合同的訂立”，從而將居間人以其活動取得成效作為其請求傭金支付的法定的前提條件，卻絲毫沒有提到居間人有為報告或者媒介的給付義務(wù)，從而使得第424條給人的第一印象得到根本的改觀，對第424條可能產(chǎn)生的危害起到“消毒”的作用。因此，我們不妨說第424條正是有了第426條和第427條的協(xié)力，才共同塑造了我國合同法上居間合同的樣板（Leitbild）——居間合同中居間人的給付和委托人的給付不是雙務(wù)式的結(jié)合，而是條件式的結(jié)合，居間合同是單務(wù)、有償合同。

通過上述分析，厘清了作為模板的居間合同的特點(diǎn)，有助于認(rèn)清居間人不利的法律地位，有助于理解居間人為了改善法律地位所做的各種“突圍”的努力，也有助于對居間人采用的格式條款的規(guī)制。如前所述，居間合同是單務(wù)、有償?shù)?，居間人并無報告或媒介的義務(wù)，因此，居間人的法律地位是很脆弱的。一方面，委托人只要不違反約定，不違反誠信，其仍可自由委托多個居間人，此時，由于委托人可能通過其他居間人促成交易，其他的居間人就面臨著白費(fèi)力氣、前功盡棄的風(fēng)險，盡管已經(jīng)著手搜集信息，最后都付諸東流了。另一方面，居間人反正沒有報告或媒介的給付義務(wù)，愛干不干，干成了有錢掙，干不成無非折些非必要的費(fèi)用，其對退約（Kuendingung）沒有什么利益，因此居間合同只有委托人一方可以隨時退約。這樣的風(fēng)險也會讓居間人躊躇不前。因此，實(shí)踐當(dāng)中居間人常常通過“獨(dú)家居間委托”（Alleinauftrag）來規(guī)避前一種風(fēng)險，通過“固定居間委托”（Festauftrag）來規(guī)避后一種風(fēng)險，或者通過結(jié)合形式的“獨(dú)家且固定的居間委托”（Kombination von Allein- und Festauftrag）同時防免這兩種風(fēng)險。這樣一些格式條款需要受到法律的規(guī)制。

比如，在最高人民法院2011年發(fā)布的一號指導(dǎo)案例“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴托德華居間合同糾紛案”中，雖然房屋產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋，雖然托德華及其妻也曾由其他中介帶領(lǐng)看過該房屋，但是2008年11月27日原被告雙方簽署的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》第2.4條明確約定，托德華在驗(yàn)看過該房地產(chǎn)后6個月內(nèi)，托德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與托德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機(jī)會等條件但未通過中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，托德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實(shí)際成交價的1%，向中原公司支付違約金。

該約定屬于典型的“獨(dú)家且固定的居間委托”，根據(jù)約定的內(nèi)容，1.委托人托德華6個月內(nèi)不得退約；2.居間合同存續(xù)期間，托德華只能通過居間人中原公司達(dá)成交易，為此，不得再另行委托其他居間人（die Beauftragung anderer Makler ausschliessen），也不得通過自己行為與第三方直接交易（die Eigengeschaeft ausschliessen）；3.居間合同存續(xù)期間，與托德華有關(guān)聯(lián)的人委托其他居間人或者作為托德華的代理人或“稻草人”達(dá)成交易的，視同是托德華的違約行為；4.于托德華違反約定或者視同托德華違反約定時，中原公司并無傭金請求權(quán)，只有違約損害賠償請求權(quán)，此處體現(xiàn)為違約金。

兩審法院對于該“獨(dú)家且固定的居間委托”格式條款的效力均予以承認(rèn)，此點(diǎn)頗可贊同。但是，對托德華最終通過另一居間人與第三人以低于中原公司的報價達(dá)成交易一節(jié)，是否構(gòu)成“利用中原公司提供的信息、機(jī)會等條件”，進(jìn)而是否應(yīng)當(dāng)向中原公司承擔(dān)違約金責(zé)任，兩級法院認(rèn)知不同：一審（上海虹口）法院持肯定意見，而二審（上海市第二中級）法院最終則是采取否定見解，據(jù)以定案。

筆者對二審判決持批評意見，理由略有五點(diǎn)：第一，既然法院承認(rèn)格式條款的效力，等于認(rèn)可“托德華不得另行委托其他居間人”達(dá)成交易。顯然，二審法院支持托德華出爾反爾，這無異于二審法院“自己打臉”。第二，既然本案事實(shí)認(rèn)定中已經(jīng)確認(rèn)，中原公司已經(jīng)帶托德華看過涉案房產(chǎn)，托德華對其他居間人的另行委托，即使時間上早于其與中原公司簽訂居間合同的時間，其后來通過其他居間人達(dá)成交易都是在“利用中原公司提供的信息、機(jī)會等條件”，否則，沒有中原公司的報告締約機(jī)會，托德華如何可能做到貨比三家？于此可見，二審法院尋找的保護(hù)“消費(fèi)者”的突破口，實(shí)在不夠高明。第三，根據(jù)格式條款，托德華本應(yīng)承擔(dān)的違約金責(zé)任，不過是向中原公司支付成交價的1%即1.38萬元，而托德華不惜“跳單”繞開中原公司，因此所節(jié)省的27萬元購房款一審法院，兩相比較，何啻云泥？二審法院卻讓背信之人藉以獲得雙重利益，令人費(fèi)解。第四，二審法院初心在于保護(hù)購房的“消費(fèi)者”，其心可嘉，但是卻以犧牲“有約必守”之契約倫理，已屬不經(jīng)；情急之下，亂尋藥方，罔顧事實(shí)，更是荒腔走板；兩相結(jié)合，重創(chuàng)的是整個居間行業(yè)的信心，豈不是輕重失衡？第五，二審法院本可以從“獨(dú)家且固定的居間委托”出發(fā)，考慮到托德華接受“一顆樹上吊死”的方案，其對中原公司的依賴，以及中原公司等于是拿自己的居間活動當(dāng)作志在必得的“掙錢”的勞務(wù)，完全可以認(rèn)定原被告雙方已經(jīng)不是典型的居間合同，而是居間勞務(wù)合同，中原公司因此有為居間活動的給付義務(wù)。進(jìn)而考察何以其報價比別的居間人的138萬元高出27萬元？其是否盡到對維護(hù)客戶利益的忠實(shí)義務(wù)？若然，托德華可否基于重大事由而有異常情況下的退約權(quán)？

筆者不僅對二審判決持有異議，而且對最高人民法院的一些做法也頗有微詞。推行指導(dǎo)案例制度時，案例的選擇，極其重要。同時第一號指導(dǎo)案例的確定，更加應(yīng)當(dāng)慎重將事。遺憾的是，最高人民法院既未從法理上進(jìn)行全盤的、透徹的研究，僅憑著對“消費(fèi)者保護(hù)”的一腔子熱情，輕舉妄動，貽笑大方。所以，“指導(dǎo)案例制度需要再指導(dǎo)”。

上面談到的合同編總則、分則當(dāng)中的八個問題，雖然有的只是非常細(xì)小的問題，但足可以管中窺豹，小中見大。小問題注意不夠，積累得多了，就會成為大麻煩。立法者在民法典編纂過程中，如果一味地“抓大放小”，或者民法學(xué)者只對大的立法對策感興趣，而不愿意在各種細(xì)致的問題上深入鉆研，這反而會成為一個大的問題，因?yàn)檫@樣不僅無法成就偉大的法典，而且會為法典的適用帶來困難?？茖W(xué)性、體系性、邏輯性永遠(yuǎn)是法典化不懈追求的目標(biāo)，而且沒有止境，中國民法典合同編在這個方面也還是“廣闊天地，大有可為”的。