沖突挑戰(zhàn)與創(chuàng)新融合：粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)思考

譚博文

從2016年3月國(guó)家“十三五”規(guī)劃提出推動(dòng)粵港澳大灣區(qū)建設(shè)，到2017年7月《深化粵港澳合作推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)框架協(xié)議》的簽署，直至2019年2月18日《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》的出臺(tái)，標(biāo)志著粵港澳大灣區(qū)的發(fā)展進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段，灣區(qū)建設(shè)的畫卷正徐徐展開?；浉郯拇鬄硡^(qū)有著“一個(gè)國(guó)家、兩種制度、三個(gè)法域、三個(gè)關(guān)稅區(qū)、三種貨幣”的特點(diǎn)，世界上獨(dú)一無二，既沒有先例可循，更沒有模式可套，如何建設(shè)好粵港澳大灣區(qū)既是嶄新的課題，更是巨大的挑戰(zhàn)。法治是現(xiàn)代國(guó)家治理的基本方式，實(shí)行法治是國(guó)家治理現(xiàn)代化的內(nèi)在要求，①?gòu)埼娘@：《法治與國(guó)家治理現(xiàn)代化》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第4期?！痘浉郯拇鬄硡^(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》明確指出要將粵港澳大灣區(qū)建設(shè)成為富有活力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的一流灣區(qū)和世界級(jí)城市群，制度壁壘是影響其建設(shè)進(jìn)度的核心問題，而法治才是破解制度壁壘的利劍，法治不僅可以保護(hù)各類要素在資源配置下的權(quán)益，激發(fā)創(chuàng)新活力和內(nèi)生動(dòng)力，它還能規(guī)范政府和市場(chǎng)邊界，充分保障公平競(jìng)爭(zhēng)，營(yíng)造穩(wěn)定可預(yù)期的規(guī)則秩序。隨著《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于支持深圳建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義先行示范區(qū)的意見》的頒布，明確了作為粵港澳大灣區(qū)重要成員的深圳其未來的五大戰(zhàn)略定位之一便是法治城市示范，同時(shí)要求進(jìn)一步深化前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)改革開放，以制度創(chuàng)新為核心，不斷提升對(duì)港澳開放水平，助推粵港澳大灣區(qū)建設(shè)，①《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于支持深圳建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義先行示范區(qū)的意見》，北京：人民出版社，2019年。這都顯示出以法治推進(jìn)粵港澳大灣區(qū)發(fā)展，是灣區(qū)城市群協(xié)同發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實(shí)選擇。

一、粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)的發(fā)展概況

粵港澳大灣區(qū)包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和廣東省廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市（以下稱珠三角九市），總面積5.6萬平方公里，2017年末總?cè)丝诩s7000萬人、經(jīng)濟(jì)總量約10萬億元，是我國(guó)開放程度最高、經(jīng)濟(jì)活力最強(qiáng)的區(qū)域之一，②《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》，北京：人民出版社，2019年。2017年粵港澳大灣區(qū)的GDP約為1.6萬億美元，超過舊金山灣區(qū)（0.8萬億美元），接近紐約灣區(qū)（1.7萬億美元）和東京灣區(qū)（1.9萬億美元）。③世邦魏理仕研究部：《粵港澳大灣區(qū)：中國(guó)先驅(qū)城市群 未來世界第一灣》（研究報(bào)告），2018年8月30日。已經(jīng)擁有世界上最大的海港群和空港群，已經(jīng)上升為國(guó)家意志的粵港澳大灣區(qū)既是我國(guó)經(jīng)濟(jì)未來發(fā)展的重要基礎(chǔ)，也是國(guó)家建設(shè)世界級(jí)城市群和參與全球競(jìng)爭(zhēng)的重要空間載體，在國(guó)家發(fā)展大局中具有重要戰(zhàn)略地位。

粵港澳大灣區(qū)的概念自提出以來，從最初思考珠三角區(qū)域合作新模式，繼而提出大珠三角和泛珠三角戰(zhàn)略，到現(xiàn)在響應(yīng)國(guó)家的“一帶一路”倡議，特別是加入香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)，讓原本的廣東省內(nèi)戰(zhàn)略升級(jí)為國(guó)家規(guī)劃下的三地跨制度合作。④馬化騰等：《粵港澳大灣區(qū)——數(shù)字化革命開啟中國(guó)灣區(qū)時(shí)代》，北京：中信出版社，2018年，第29頁。推動(dòng)粵港澳大灣區(qū)發(fā)展的核心實(shí)際上是經(jīng)貿(mào)合作，但是這種合作又有別于一般意義上的自貿(mào)區(qū)，首先這是在一個(gè)國(guó)家內(nèi)實(shí)行的不同政治制度和社會(huì)制度下的區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作，其次三個(gè)區(qū)域隸屬于三種不同法域，其在參與國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)時(shí)，是可以作為國(guó)際條約中的主體，具有相對(duì)的獨(dú)立性，加之廣東省并不具獨(dú)立關(guān)稅區(qū)的地位，⑤騰宏慶、張亮：《粵港澳大灣區(qū)的法治環(huán)境研究》，廣州：華南理工大學(xué)出版社，2019年，第7頁?；浉郯拇鬄硡^(qū)經(jīng)濟(jì)合作不是純粹意義上的國(guó)內(nèi)行政區(qū)域之間的合作，因此，上述前提下開展跨制度合作至少會(huì)遇到法律規(guī)范、規(guī)章制度、政府管理等一系列問題，也正因如此，粵港澳大灣區(qū)在過去的三十多年實(shí)踐摸索中，始終不忘用法治推進(jìn)灣區(qū)的建設(shè)，將灣區(qū)法治建設(shè)與法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)融為一體去建設(shè)。從法治實(shí)踐來看，內(nèi)地與港澳的法治合作總體呈現(xiàn)多領(lǐng)域、多模式、多樣化的特征：一是形成了內(nèi)港澳、粵港澳、自貿(mào)區(qū)三個(gè)層面的法律合作，搭建加強(qiáng)粵港澳合作的立體法治空間；二是擴(kuò)充粵港澳法律合作的內(nèi)容，在落實(shí)內(nèi)港澳司法協(xié)助安排的前提下，著重補(bǔ)充司法協(xié)助、兩地律師業(yè)合作、仲裁調(diào)解和審判等領(lǐng)域的合作內(nèi)容；三是豐富法律合作模式，主要以內(nèi)地——港澳、廣東——港澳、廣東轄域——港澳為主要模式；四是構(gòu)建官方協(xié)商機(jī)制，廣東省以打造法治政府為契機(jī)，完善政府法制機(jī)構(gòu)，提高政府法律顧問能力水平，在法律問題的各個(gè)環(huán)節(jié)上積極與港澳對(duì)接和協(xié)調(diào)。雖然粵港澳三地取得不少法治成就，形成一些較為成熟的法治經(jīng)驗(yàn)，但是仍然存在不少問題：一是區(qū)際司法協(xié)助仍需要擴(kuò)展與完善，例如《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》僅規(guī)定委托送達(dá)司法協(xié)助的途徑是無法完全解決區(qū)際文書送達(dá)難問題；⑥張淑鈿：《粵港澳大灣區(qū)城市群建設(shè)中的法律沖突和法律合作》，《港澳研究》2017年第3期。二是粵港澳行政監(jiān)管協(xié)作制度尚未建立，主要體現(xiàn)在部分領(lǐng)域的監(jiān)管合作仍然處于單邊監(jiān)管，或者是監(jiān)管合作的內(nèi)容沒有實(shí)現(xiàn)全口徑覆蓋；三是政府協(xié)調(diào)機(jī)制不夠高效暢通，主要體現(xiàn)在不同政府對(duì)于宏觀政策、法律執(zhí)行以及法治文化等領(lǐng)域存在認(rèn)知差異，同時(shí)也存在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，增加了各方協(xié)調(diào)的額外成本。

二、粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)困境

目前，粵港澳大灣區(qū)城市群在法治建設(shè)中呈現(xiàn)橫縱不均衡現(xiàn)象，橫向維度體現(xiàn)在城市間差異，即城市群內(nèi)不同城市的綜合法治發(fā)展水平不均衡，縱向維度體現(xiàn)在不同法治內(nèi)容間的差異，即每個(gè)城市內(nèi)體現(xiàn)法治發(fā)展?fàn)顩r的各要素（例如立法、執(zhí)法、司法、法律文化狀況等）之間的發(fā)展水平不均衡。實(shí)際上，縱向維度的法治差距直接導(dǎo)致了橫向維度上的法治不均衡，而大灣區(qū)的建設(shè)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、民生、環(huán)保等多個(gè)領(lǐng)域，任何領(lǐng)域的發(fā)展遇到困難最終都會(huì)演變成具體的法律問題，因此，城市間的法治不均衡會(huì)直接影響法律實(shí)踐的效果和預(yù)期。

（一）現(xiàn)有基礎(chǔ)：法律依據(jù)和法律文件

縱觀粵港澳多年合作建設(shè)的實(shí)際和經(jīng)驗(yàn)，大灣區(qū)建設(shè)的法治基礎(chǔ)既不是明確的法律條文，也不是單一的國(guó)內(nèi)法或者國(guó)際法，而是一個(gè)包含四個(gè)層面的規(guī)范綜合體。

1.根本法基礎(chǔ)：中華人民共和國(guó)憲法

港澳基本法在序言的第一條中明確了香港和澳門是中國(guó)不可分離的部分，且香港和澳門的設(shè)立與其他省、自治區(qū)、直轄市的設(shè)立程序一樣，依據(jù)憲法規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立，是中國(guó)設(shè)立的一個(gè)地方行政區(qū)域。①《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條：國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定。而擁有統(tǒng)一的憲法是一個(gè)國(guó)家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政治和法律表現(xiàn)，作為一個(gè)主權(quán)國(guó)家必須而且只能有一部統(tǒng)一的憲法。無論下位法如何做出制度調(diào)整，亦或者推行府際之間的合作安排，憲法作為國(guó)家的根本法，不僅是港澳的憲制基礎(chǔ)，同時(shí)也應(yīng)該在包括香港特別行政區(qū)在內(nèi)的中華人民共和國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)具有最高法律地位和最高法律效力。②國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書，2014年6月10日。因此，從這個(gè)意義上來看，憲法應(yīng)該是大灣區(qū)建設(shè)的根本法基礎(chǔ)。

2.基本法基礎(chǔ)：憲法性法律

所謂“憲法性法律”是指包括憲法和發(fā)揮憲法作用的法律，③楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第23頁。即凡是明確規(guī)定社會(huì)制度、國(guó)家制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)的法律、法規(guī)，都是屬于發(fā)揮憲法作用的法律，或稱為憲法部門的法律，或憲法類的法律。④孫國(guó)華：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1987年，第367頁。對(duì)于粵港澳來說，其憲法性法律大致分為三類：一是港澳基本法，在香港、澳門回歸后，基本法取代了原有的港英和葡澳的憲制文件，開始發(fā)揮效力，它不僅是在香港、澳門處于高居其他任何法律之上的法律地位，起著“小憲法”的作用，還是協(xié)調(diào)“一國(guó)”與“兩制”關(guān)系的重要法律，從適用的角度可以看出，它并非只適用于港澳，效力適用于中國(guó)所有領(lǐng)域，包括廣東。同時(shí)基本法授予港澳擁有的綜合權(quán)力（行政、立法、司法）一定程度上可以更加便捷高效地與廣東展開合作；二是全國(guó)性法律，是指除了基本法外，能夠直接適用于港澳的憲制性法律，具體為基本法附件三中的法律，目前適用于香港和澳門的全國(guó)性法律分別為12部和11部；⑤王振民：《“一國(guó)兩制”與基本法》，香港：三聯(lián)書店（香港），2017年，第110頁。三是除了上述法律以外，全國(guó)人大為特區(qū)制定的法律和授權(quán)法。上述這些都是共同適用于粵港澳大灣區(qū)的憲制性法律，共同組成大灣區(qū)的基本法律基礎(chǔ)。

3.國(guó)際法基礎(chǔ)：WTO規(guī)則

港澳以發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體身份加入WTO，具有單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，而中國(guó)內(nèi)地是以發(fā)展中國(guó)家身份加入WTO，廣東作為內(nèi)地的一部分是沒有單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的。單獨(dú)關(guān)稅區(qū)指的是在處理其對(duì)外貿(mào)易關(guān)系和本協(xié)定規(guī)定的其他事務(wù)方面享有完全自主權(quán)的某國(guó)部分領(lǐng)土。⑥劉云甫、陳丹雪：《試論粵港澳大灣區(qū)府際合作的法律基礎(chǔ)》，《政法學(xué)刊》2017年第5期。這中間就會(huì)涉及單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的政治屬性和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易屬性的差異問題，加之WTO是發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家相互競(jìng)爭(zhēng)和妥協(xié)的產(chǎn)物，是國(guó)際法律規(guī)則，屬于國(guó)際法范疇，涉及的法律主體又是政府及其行為，具有強(qiáng)制性、原則性和靈活性等特點(diǎn)，⑦熊哲文：《法治視野中的經(jīng)濟(jì)特區(qū)：中國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法治建設(shè)創(chuàng)新研究》，北京：法律出版社，2006年，第135-136頁。其調(diào)整范圍與粵港澳合作初期的考慮一致，主要針對(duì)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易問題，因此，WTO 規(guī)則必然會(huì)起到一定的規(guī)范作用，因?yàn)椋?dāng)粵港澳大灣區(qū)建設(shè)全面鋪開時(shí)，只有經(jīng)濟(jì)關(guān)系才需要接受WTO規(guī)則的約束和調(diào)整。

4.規(guī)則基礎(chǔ)：粵港澳府際協(xié)議、CEPA及其補(bǔ)充協(xié)議

粵港澳目前合作主要的規(guī)則基礎(chǔ)是粵港澳府際協(xié)議和CEPA及其補(bǔ)充協(xié)議兩大規(guī)范，學(xué)界也有人稱之為軟法，軟法載體形態(tài)具有多樣性，經(jīng)常冠以諸如宣言、綱要、協(xié)議、倡議、章程、紀(jì)要、促進(jìn)法等多種稱謂。①羅豪才、宋功德：《認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論及其中國(guó)實(shí)踐》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。因此，上述的規(guī)則基礎(chǔ)除了稱謂符合軟法要求外，更重要的是因?yàn)閮纱笠?guī)范尚未按照憲法、立法法規(guī)定的立法程序轉(zhuǎn)化為通行全國(guó)的法律，其主要特點(diǎn)表現(xiàn)在各方是否履行協(xié)議完全依賴于締約主體的自覺性，不具有強(qiáng)制性。從粵港澳府際協(xié)議來看，自港澳回歸以來，中央以默認(rèn)的方式授權(quán)粵港澳簽署雙邊或者多邊的府際協(xié)議推進(jìn)各個(gè)領(lǐng)域的合作，例如《粵港教育合作協(xié)議》、《粵澳旅游合作協(xié)議》以及今年剛頒布的《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》等；從CEPA及其補(bǔ)充協(xié)議來看，2003年為了推進(jìn)內(nèi)地與港澳經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域便利化、自由化，為內(nèi)地與港澳的經(jīng)濟(jì)合作提供更為廣闊的空間，中央分別與香港特區(qū)政府、澳門特區(qū)政府簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》、《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》，后期十年中，根據(jù)各方經(jīng)貿(mào)發(fā)展的需要，又先后十次簽署了CEPA補(bǔ)充協(xié)議，這其中涉及貨物、服務(wù)、投資等領(lǐng)域，雖然它也是以軟法的形式存在，但是它在各方的企業(yè)、居民的民商事行為中也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，只是由于暫未建立有效的實(shí)施保障機(jī)制和糾紛解決機(jī)制，故在實(shí)踐中各方因各自所需采取選擇性合作，一定程度上影響CEPA及補(bǔ)充協(xié)議的實(shí)效。

（二）實(shí)踐約束：灣區(qū)法治在沖突和矛盾下的挑戰(zhàn)

隨著粵港澳大灣區(qū)融合發(fā)展的不斷實(shí)踐，其面臨的主要困境便是法治建設(shè)過程中的各種沖突和矛盾。城市間的法治水平參差不齊和法治內(nèi)容要素差異化導(dǎo)致粵港澳大灣區(qū)的法治建設(shè)呈現(xiàn)不均衡狀態(tài)，這成為粵港澳經(jīng)濟(jì)社會(huì)融合發(fā)展的屏障，一定程度上阻礙了灣區(qū)法治協(xié)同的發(fā)展，增加了發(fā)展的額外成本，影響了大灣區(qū)資源共享、要素流動(dòng)、人才互通、效率提升、互利共贏等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

粵港澳大灣區(qū)在法治實(shí)踐過程中主要面臨的沖突和矛盾可以從宏觀維度和微觀維度來理解。

宏觀維度主要體現(xiàn)在制度層面。一是“一國(guó)”與“兩制”的關(guān)系?！耙粋€(gè)國(guó)家，兩種制度”的構(gòu)想當(dāng)時(shí)是為了解決香港問題，從實(shí)際出發(fā)，充分照顧到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況提出來的。②《鄧小平文選》（第三卷），北京：人民出版社，2009年，第 60頁?！耙粐?guó)”就是指中華人民共和國(guó)，粵港澳大灣區(qū)是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家之下三個(gè)地方行政區(qū)域之間建立的灣區(qū)城市圈，但是在“一國(guó)”之下還存在著兩種制度，即在中華人民共和國(guó)內(nèi)，大陸（即廣州、深圳、佛山、東莞、惠州、中山、珠海、江門及肇慶）實(shí)行社會(huì)主義制度，香港、澳門實(shí)行資本主義制度。二是三種法域、三種貨幣、三個(gè)海關(guān)的并存現(xiàn)象。大陸是以憲法為龍頭的統(tǒng)一的社會(huì)主義法系，香港是以普通法系為基礎(chǔ)，依據(jù)英國(guó)的海外屬地法律制度的模式建構(gòu)起來的法系，澳門是以大陸法系為基礎(chǔ)，依據(jù)葡萄牙的海外屬地法律制度的模式建構(gòu)起來的法系。香港發(fā)行的貨幣是港元，澳門是澳門元，廣東的九個(gè)城市流通人民幣。除此之外，香港和澳門都有自己獨(dú)立的海關(guān)系統(tǒng)。三是行政層級(jí)高低不同。香港和澳門直轄于中央人民政府的特別行政區(qū)，屬于省級(jí)單位，而其余九個(gè)城市屬于廣東省的地市級(jí)單位。四是權(quán)限范圍存在差異，香港和澳門在中央的授權(quán)下實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，而隸屬于廣東省的九個(gè)城市僅享有一定權(quán)限的地方立法權(quán)，并且這九個(gè)城市也區(qū)分經(jīng)濟(jì)特區(qū)市和一般設(shè)區(qū)的市，地方立法權(quán)也存在不同，③王禹：《全面管治權(quán)理論：粵港澳大灣區(qū)法治基石》，《人民論壇》2018年第21期。例如，深圳作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)具有雙重立法權(quán)。④雙重立法權(quán)：根據(jù)《立法法》的規(guī)定，一是全國(guó)人大常委會(huì)授予經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法權(quán)；二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市作為設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)?？傮w來說，香港和澳門享有的權(quán)力遠(yuǎn)大于廣東省其他九個(gè)城市。

微觀維度主要體現(xiàn)在實(shí)踐層面。一是現(xiàn)存的合作基礎(chǔ)效力薄弱。由于我國(guó)憲法缺乏區(qū)域合作的法律框架，并且基本法也沒有做具體規(guī)定，因此，不管是之前的《粵港合作框架協(xié)議》、《粵澳合作框架協(xié)議》，還是之后頒布的《深化粵港澳合作推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)框架協(xié)議》、《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》都不屬于立法法規(guī)定的法律淵源，其實(shí)施的效果理論上都是基于各方合作預(yù)期和行動(dòng)自覺，所以從各方行為的效力性質(zhì)、范圍以及責(zé)任等問題上難以有強(qiáng)制性的約束激勵(lì)作用。以《深化粵港澳合作推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)框架協(xié)議》為例，協(xié)議中的第三部分對(duì)于各方合作推動(dòng)落實(shí)的表述過于簡(jiǎn)單，關(guān)于具體問題的處理，各方應(yīng)在什么層面、多大程度、如何定責(zé)等問題都存在模糊不清的情況。二是立法資源缺乏。大灣區(qū)是國(guó)內(nèi)法上的區(qū)域合作，理應(yīng)受到國(guó)內(nèi)法的規(guī)制，在現(xiàn)有立法資源中，大灣區(qū)并沒有直接的法律依據(jù)，而府際合作協(xié)議在我國(guó)法律性質(zhì)以及效力并沒有被直接規(guī)定，涉及大灣區(qū)的官方文件更多則是傾向于行政指導(dǎo)或者政策性規(guī)定，亦不是法律淵源，過去我們更多的是通過法解釋學(xué)進(jìn)路的做法，從文本中挖掘合乎實(shí)踐活動(dòng)的法律條文要義，才能發(fā)現(xiàn)其相應(yīng)的憲法和法律依據(jù)。①葉必豐：《區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的法律治理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第8期。長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，這種方法與大灣區(qū)合作建設(shè)將產(chǎn)生的大量問題是不匹配的。三是行政管理權(quán)限差異。根據(jù)憲法和基本法的規(guī)定，港澳與廣東的法律地位是不一樣的，這使得粵港澳法律合作的行政管治權(quán)力呈現(xiàn)不對(duì)稱現(xiàn)象。港澳實(shí)行高度自治，②《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二條和《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》第二條。除了與主權(quán)密切相關(guān)的重大權(quán)力由中央直接行使外，屬于港澳自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)授權(quán)港澳特區(qū)自行行使。③黃進(jìn)、黃風(fēng)：《區(qū)際司法協(xié)助研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第5頁。另外，港澳還可以行使一定的對(duì)外事務(wù)權(quán)，包括締結(jié)權(quán)與參加國(guó)際組織權(quán)，這都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣東省作為地方行政區(qū)域享有的管治權(quán)力。四是司法協(xié)助存在空白。盡管民商事司法協(xié)助制度已初步建立，但是刑事司法協(xié)助仍然是老大難問題，由于港澳的法系不同，廣東在處理三方涉及貪污賄賂等職務(wù)犯罪、詐騙走私等經(jīng)濟(jì)犯罪的司法協(xié)助的步驟和方式時(shí)就存在差異。另外，隨著大灣區(qū)的建設(shè)全面鋪開，各方將在跨境環(huán)境治理、食品藥品行政監(jiān)管等許多行政管理領(lǐng)域展開合作，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)行政訴訟問題，行政司法協(xié)助將是大灣區(qū)司法協(xié)助的新問題。五是法律服務(wù)機(jī)制不完善。經(jīng)貿(mào)合作框架涉及爭(zhēng)議解決條款缺乏可操作性，具體來說，CEPA及其系列協(xié)議作為一個(gè)總則性文件對(duì)于大灣區(qū)建設(shè)中的大量爭(zhēng)議來說仍存在不夠系統(tǒng)全面，缺乏可操作性等問題，需要不斷完善和細(xì)化。例如CEPA協(xié)議未設(shè)立解決爭(zhēng)端問題的程序流程，在一定程度上影響了司法機(jī)構(gòu)妥善、快速地處理大灣區(qū)建設(shè)中的民商事糾紛。④謝雯、丘概欣：《粵港澳大灣區(qū)建設(shè)中司法合作與司法保障的路徑——以涉港澳民商事審判為視角》，《法律適用》2019年第9期。粵港澳律師行業(yè)是大灣區(qū)建設(shè)中法律服務(wù)的主體，其執(zhí)業(yè)問題也亟待改善。例如CEPA對(duì)香港律師事務(wù)所在內(nèi)地設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、活動(dòng)范圍、聘用人員等缺乏規(guī)定；香港大律師參與內(nèi)地訴訟業(yè)務(wù)過于謹(jǐn)慎和保守；獲得內(nèi)地執(zhí)業(yè)資格的香港居民的業(yè)務(wù)范圍依然有限；兩地的律師事務(wù)所合作門檻相對(duì)過高，降低了中小型的香港律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營(yíng)的積極性；雙方律師資格認(rèn)證也存在不接軌現(xiàn)象。⑤慕亞平、張鳳媚：《進(jìn)一步推進(jìn)粵港兩地法律服務(wù)合作的思考》，《政法學(xué)刊》2012年第6期。粵港澳大灣區(qū)律師業(yè)合作平臺(tái)還有所欠缺，中國(guó)企業(yè)“走出去”業(yè)務(wù)推介和對(duì)接的法律服務(wù)平臺(tái)不多，涉外法務(wù)供需信息不對(duì)稱，律師無法深入獲取企業(yè)需求，企業(yè)也無法迅速精準(zhǔn)找到自己所需的律師。另外，粵港澳律師人才發(fā)展也有待提升，例如，廣東省還沒有把律師人才納入高端人才發(fā)展規(guī)劃，沒有制定出系統(tǒng)的人才培養(yǎng)方案，并且省內(nèi)律師大多是以辦理傳統(tǒng)業(yè)務(wù)為主，缺少高素質(zhì)、能辦理涉外高端業(yè)務(wù)的律師等。

三、粵港澳大灣區(qū)法治建設(shè)的路徑優(yōu)化

粵港澳大灣區(qū)建設(shè)是“一國(guó)兩制”下的區(qū)際合作，11個(gè)城市在社會(huì)制度、法律體系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史進(jìn)程、文化傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面存在著各自特征和差異，尊重“兩制”差異的同時(shí)，更好發(fā)揮“一國(guó)”原則本具有和衍生的政治法律權(quán)力，營(yíng)造良好的粵港澳大灣區(qū)法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序?qū)⒂欣谄瞥秊硡^(qū)法治不均衡現(xiàn)象。

（一）政策先行：規(guī)則融合

粵港澳大灣區(qū)是“一國(guó)兩制”溢出的制度紅利，也是特別行政區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、單獨(dú)關(guān)稅區(qū)等制度的疊加，其必然產(chǎn)生許多新的法律問題和制度的創(chuàng)新。①杜承銘：《粵港澳大灣區(qū)跨法域治理的法治基礎(chǔ)問題的若干思考》，《香港基本法澳門基本法研究會(huì)2018年年會(huì)論文》，2018年8月12日。體制的創(chuàng)新，往往會(huì)伴隨著法律的沖突和缺失，法律的“時(shí)滯”將使法律可能成為進(jìn)步和改革的羈絆。法律控制如果過分嚴(yán)厲，將扼殺一些頗有助益的拓展和嘗試。②博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第403頁。而且，“一個(gè)規(guī)則越是精確，它就越難順應(yīng)變化的環(huán)境”。③理查德·A·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第183頁。對(duì)于粵港澳大灣區(qū)建設(shè)來說，在既有法律無法解決因?yàn)楦母锒鴰淼男聠栴}時(shí)，政策的比較優(yōu)勢(shì)就凸顯出來，它既是立法指導(dǎo)方針，又是解釋、運(yùn)用法律的指南，而且還具有在沒有法律的情況下( 包括現(xiàn)行法被判斷為不符合現(xiàn)實(shí)的情況下) 填補(bǔ)其空白的功能。④高見澤磨：《現(xiàn)代中國(guó)的糾紛與法》，何勤華、李秀清、曲陽譯，北京：法律出版社，2003年，第107頁。因此，灣區(qū)法治建設(shè)應(yīng)該采取政策突破實(shí)現(xiàn)規(guī)則融合的路徑實(shí)施。一是以現(xiàn)有中央層面設(shè)立的粵港澳大灣區(qū)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組為基礎(chǔ)，在地方設(shè)立集顧問咨詢、聯(lián)席合作、協(xié)調(diào)處置的粵港澳大灣區(qū)規(guī)劃發(fā)展合作小組，統(tǒng)一收集協(xié)調(diào)各方發(fā)展訴求和實(shí)際利益，合理布局和規(guī)劃城市群功能定位和職責(zé)義務(wù)。小組下設(shè)各專業(yè)委員會(huì)，專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)集中資源，精準(zhǔn)定位，高效處理和服務(wù)灣區(qū)建設(shè)中某一類或某一領(lǐng)域的具體事務(wù)。二是突破CEPA框架實(shí)施立法活動(dòng)，由簽署《深化粵港澳合作推進(jìn)大灣區(qū)建設(shè)框架協(xié)議》的四方專門簽署一份《法律框架合作協(xié)議》作為其附屬協(xié)議，形成灣區(qū)合作的法律框架，出臺(tái)更為具體的推進(jìn)粵港澳大灣區(qū)建設(shè)政策、措施及實(shí)施規(guī)范，讓貨物、服務(wù)、資金和人員四項(xiàng)要素能夠率先在大灣區(qū)內(nèi)自由流動(dòng)起來。三是要健全工作機(jī)制，科學(xué)合理地制定政策，充分考量灣區(qū)建設(shè)過程中各項(xiàng)政策的實(shí)施力度、政策管治與經(jīng)濟(jì)秩序的協(xié)調(diào)性以及政策頒布的合理性和正當(dāng)性等問題，特別是注重改革決策與立法決策的銜接工作，將政策法治化，避免出現(xiàn)改革政策失靈現(xiàn)象。

（二）科學(xué)立法：制度保障

倡導(dǎo)政策突破并不意味著拋棄傳統(tǒng)的“硬法之治”，完全依靠政策來推進(jìn)灣區(qū)的法治建設(shè)。相反，剛性的硬法規(guī)范仍然是維護(hù)法治秩序和社會(huì)穩(wěn)定的必要手段，尤其是在我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)入新階段之際，努力建構(gòu)的仍應(yīng)是硬法的制度體系、程序設(shè)計(jì)和責(zé)任機(jī)制，以規(guī)范國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利。⑤王紫零：《粵港澳緊密合作中的軟法研究》，《探求》2017年第4期。在未來大灣區(qū)的建設(shè)中，要充分發(fā)揮立法權(quán)力，將各項(xiàng)行之有效的改革政策法治化，將其上升為一套嚴(yán)密的法律法規(guī)體系。具體來說，一是由于灣區(qū)內(nèi)各市行政級(jí)別、立法權(quán)限都有差異，為了協(xié)調(diào)解決各方的法律沖突和新法制定的額外成本，粵港澳大灣區(qū)應(yīng)探索設(shè)立大灣區(qū)立法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，構(gòu)建長(zhǎng)效化的立法協(xié)調(diào)聯(lián)席會(huì)議，使其成為法制協(xié)調(diào)、制度對(duì)接和機(jī)制銜接的有效平臺(tái)，從協(xié)同立法的方式來看，建議采取政府推進(jìn)為主、社會(huì)演進(jìn)為輔的路徑；從協(xié)同立法的范圍來看，可循序漸進(jìn)地從具體性的大灣區(qū)共同事務(wù)進(jìn)展到一般性的大灣區(qū)共同事務(wù)。⑥葉一舟：《粵港澳大灣區(qū)協(xié)同立法機(jī)制建設(shè)芻議》，《地方立法研究》2018年第4期。二是在《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》基礎(chǔ)上，通過合作實(shí)踐逐步構(gòu)建系統(tǒng)完備的大灣區(qū)合作發(fā)展的法律支撐體系。從步驟看，要承接已有基礎(chǔ)，根據(jù)《法律框架合作協(xié)議》，制定區(qū)際沖突法解決區(qū)域的程序規(guī)則，最后制定適用灣區(qū)的統(tǒng)一法，即各主體通過各自的法律程序和規(guī)范形式使大灣區(qū)內(nèi)部合作相關(guān)法律達(dá)到實(shí)質(zhì)的一致與協(xié)調(diào)。從形式看，主要通過國(guó)家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、省條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例等相應(yīng)立法、特別行政區(qū)立法會(huì)相應(yīng)立法、特別行政區(qū)政府附屬立法，以及中央政府、相關(guān)部委、廣東省及其有關(guān)市與特別行政區(qū)簽署相應(yīng)行政安排或行政協(xié)議來構(gòu)建。從程序看，為了適應(yīng)并保障灣區(qū)各項(xiàng)改革措施順利開展，要及時(shí)向上級(jí)提請(qǐng)需要調(diào)整有關(guān)法律、行政法規(guī)的目錄清單以及相關(guān)專項(xiàng)立法需求，凡是涉及需要調(diào)整現(xiàn)行法律的，應(yīng)按照法定程序向全國(guó)人大或其常委會(huì)提出相關(guān)議案，經(jīng)授權(quán)或者決定后實(shí)施，涉及調(diào)整現(xiàn)行行政法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)或者決定后實(shí)施。上述立法行為都應(yīng)當(dāng)在遵循憲法和法律、行政法規(guī)基本原則前提下開展，特別要注重避免出現(xiàn)抽象違憲行為（涉及立法行為的違憲現(xiàn)象）和具體違憲行為（包括國(guó)家機(jī)關(guān)的具體行為違憲，例如行政命令）；①林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，北京：商務(wù)印書館，2017年，第336-345頁。從內(nèi)容看，上述有關(guān)立法和行政安排、行政協(xié)議要致力于解決人員、資金、貨物、基礎(chǔ)設(shè)施及信息機(jī)制的融通交流和公共服務(wù)共享，涉及出入境、海關(guān)、金融監(jiān)管、交通建設(shè)、信息管理、社會(huì)保障等社會(huì)經(jīng)濟(jì)各領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)。②王萬里：《從域外經(jīng)驗(yàn)看粵港澳大灣區(qū)的法治統(tǒng)合問題》，《港澳研究》2018年第3期。三是由于大灣區(qū)地處三個(gè)不同法域，法律實(shí)踐的主體和程序都有所不同，因此，在立法過程中除了要考慮資源配置追求效率最大化，更應(yīng)該注重立法后司法、執(zhí)法的費(fèi)用和收益，③蘇 力：《法治及其本土資源》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第105頁。即立法之后執(zhí)法和司法是否可行、是否便利等等問題。在立法實(shí)踐過程中，可以按照急事先辦的原則，根據(jù)灣區(qū)建設(shè)過程中迫切需要，先制定具有全局性、根本性意義上的法律，也可以按照由易到難的原則，最先制定的法律可以稍微簡(jiǎn)單點(diǎn)，以后再細(xì)致完善，還可以按照由淺入深的原則，從局部立法到整體立法。四是公眾參與立法工作是擴(kuò)大公眾參與法律合作的重要環(huán)節(jié)，立法協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)灣區(qū)內(nèi)公眾參與立法工作，提高立法的科學(xué)化、民主化。

（三）高效司法：協(xié)同合作

廣義的法律合作是指法域在立法、行政執(zhí)法、刑事司法、民商事司法、法律制度和信息資源方面進(jìn)行的交流、銜接與相互提供幫助。狹義的法律合作僅指具有實(shí)踐內(nèi)容的行政執(zhí)法和刑事、民商事司法協(xié)助，其功能在于妥善解決互涉的具體法律問題。④饒戈平、王振民：《香港基本法澳門基本法論叢（第一輯）》，北京：中國(guó)民主法制出版社， 2011 年，第 305 頁?？傮w來看，粵港澳大灣區(qū)內(nèi)的司法合作應(yīng)當(dāng)是廣義上的司法合作，而不僅僅是司法協(xié)助。具體來看，一是充分發(fā)揮地方立法的主觀能動(dòng)性，立法不僅僅是對(duì)實(shí)踐的被動(dòng)回應(yīng)，更要對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和改革進(jìn)程進(jìn)行主動(dòng)謀劃、前瞻規(guī)劃和全面推進(jìn)。⑤王樂泉：《論法治和改革的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)發(fā)揮香港、澳門的立法權(quán)和廣東的地方立法權(quán)，特別是深圳的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，要實(shí)現(xiàn)立法和司法實(shí)踐的有機(jī)銜接。二是要保障大灣區(qū)投資貿(mào)易自由化和便利化，目前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)因素已然成為評(píng)價(jià)法治營(yíng)商環(huán)境好壞的重要內(nèi)容，國(guó)際上已通過一定的指標(biāo)設(shè)置和指標(biāo)推算對(duì)一國(guó)或一區(qū)域的法治發(fā)展水平進(jìn)行評(píng)估，這些指標(biāo)成為分析、評(píng)價(jià)該國(guó)或該區(qū)域投資水平和制度狀況的重要依據(jù)，⑥錢弘道、戈含鋒、王朝霞、劉大偉：《法治評(píng)估及其中國(guó)應(yīng)用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012 年第 4 期。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是其中指數(shù)之一。因此，應(yīng)該從知識(shí)產(chǎn)權(quán)互認(rèn)機(jī)制、創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)集聚機(jī)制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)服務(wù)機(jī)制、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)聯(lián)動(dòng)機(jī)制⑦盧純昕：《粵港澳大灣區(qū)法治化營(yíng)商環(huán)境建設(shè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制》，《學(xué)術(shù)研究》2018年第7期。入手建立嚴(yán)格的粵港澳大灣區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系，特別是注重對(duì)自貿(mào)區(qū)企業(yè)發(fā)展的司法保障，營(yíng)造開放包容的灣區(qū)營(yíng)商環(huán)境。三是深化司法實(shí)踐，完善粵港澳訴訟案件管轄協(xié)調(diào)機(jī)制，推動(dòng)粵港澳形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)的調(diào)解機(jī)制，可試點(diǎn)建立區(qū)際刑事司法互助機(jī)制，嘗試建立快速審理涉港涉澳案件制度。四是創(chuàng)新仲裁機(jī)制，建立與國(guó)際慣例接軌的仲裁制度，除此之外，積極引入更多國(guó)際級(jí)的解決爭(zhēng)議組織，全力支持香港建設(shè)成亞太區(qū)國(guó)際法律及爭(zhēng)議解決服務(wù)中心。五是建立司法信息共享網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，隨時(shí)可查閱三方裁判、執(zhí)行、交換犯罪情報(bào)及前科等司法信息，范圍不局限于各地各級(jí)司法機(jī)關(guān)，可擴(kuò)展為監(jiān)察機(jī)關(guān)（港澳為廉政公署）、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)所掌握的司法資源信息。①鄒平學(xué)、馮澤華：《改革開放四十年廣東在粵港澳法律合作中的實(shí)踐創(chuàng)新與歷史使命》，《法治社會(huì)》2018年第5期。

（四）法治文化：互動(dòng)交流

粵港澳大灣區(qū)的法治建設(shè)離不開優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)和良好的法治文化。一是要進(jìn)一步拓寬法律服務(wù)業(yè)的合作。灣區(qū)的深度合作，不僅需要促進(jìn)三地的企業(yè)以多種形式開展更為密切的合作，更需要加強(qiáng)專業(yè)人員在區(qū)域內(nèi)的自由流動(dòng)，增加專業(yè)人員在灣區(qū)內(nèi)各城市的執(zhí)業(yè)機(jī)會(huì)，②鐘韻、胡曉華：《粵港澳大灣區(qū)的構(gòu)建與制度創(chuàng)新：理論基礎(chǔ)與實(shí)施機(jī)制》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2017年第12期。特別是以律師為主體的法律服務(wù)業(yè)。要逐步降低粵港澳的律師準(zhǔn)入門檻，建構(gòu)跨境法律職業(yè)對(duì)接機(jī)制，建立粵港澳法律服務(wù)業(yè)協(xié)會(huì)，集聚三地法律界人士的智慧合力；建立法律法規(guī)文本交流制度，加強(qiáng)三地執(zhí)業(yè)的律師和律所的監(jiān)督和管理；除了政府的努力外，充分挖掘社會(huì)力量，加強(qiáng)三方的科研機(jī)構(gòu)、高校之間法律人才的交流和培養(yǎng)，鼓勵(lì)建立粵港澳地區(qū)的法學(xué)學(xué)生雙向培養(yǎng)機(jī)制，在尊重司法制度、法治文化等差異的基礎(chǔ)上，增進(jìn)粵港澳法學(xué)學(xué)生對(duì)彼此司法制度的了解、國(guó)家歸屬感和民族認(rèn)同感，為法治中國(guó)建設(shè)儲(chǔ)備人才力量。二是要提高粵港澳大灣區(qū)法治氛圍基礎(chǔ)，提升法治文明程度。不僅要完善國(guó)家信用管理體系相關(guān)的法律法規(guī)，還要培養(yǎng)尊重契約、善用契約的精神，以建立誠(chéng)信信息收集制度為契機(jī)，通過綜合應(yīng)用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等技術(shù)搭建灣區(qū)社會(huì)信用平臺(tái)，因?yàn)檫^去的信息包含著未來，是未來行動(dòng)選擇的一個(gè)良好預(yù)期，③張維迎：《信息、信任與法律》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社，2006年，第193頁。在灣區(qū)內(nèi)為所有交易行為主體構(gòu)建一個(gè)聲譽(yù)機(jī)制（即誠(chéng)信檔案），這種非暴力強(qiáng)制手段不僅同樣具有效力，在某些條件下甚至?xí)哂懈蟮男Я?。④馬克思·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（第一卷），閻克文譯，上海：上海人民出版社，2011年，434頁。三是要加大全面普法力度，強(qiáng)化灣區(qū)法治氛圍。內(nèi)地要積極向香港、澳門宣傳《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》的優(yōu)勢(shì)、十八大以來司法體制改革各項(xiàng)法治成果以及優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)環(huán)境，讓港澳老百姓有機(jī)會(huì)、有途徑、有能力了解內(nèi)地的法律服務(wù)水平和法治營(yíng)商環(huán)境，在大灣區(qū)形成法治共識(shí)、凝聚法治認(rèn)知、營(yíng)造尊法學(xué)法守法用法的社會(huì)風(fēng)尚。