論我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同適用的現(xiàn)狀及完善建議

劉芮

（中國(guó)神華能源股份有限公司國(guó)華電力分公司 北京市 100025）

一、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的概念及價(jià)值分析

（一）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的概念

就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的概念及定義而言,無(wú)論是法理上的定義（“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，又稱不定期限勞動(dòng)合同，是指沒(méi)有明確規(guī)定合同有效期限的勞動(dòng)合同”）還是如我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第十四條的定義（“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同?！保┢浜诵奶卣鞫贾塾凇盁o(wú)固定期限”這一定語(yǔ)之上。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,屬于勞動(dòng)合同按照其有效的期限及工作內(nèi)容的不同所進(jìn)行的劃分，與之相對(duì)應(yīng)的，則是固定期限勞動(dòng)合同以及完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同。進(jìn)而，關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，就其本身的定義而言，各方雖表述不同，但并無(wú)實(shí)質(zhì)上的爭(zhēng)議，在實(shí)務(wù)中也易于區(qū)分。

（二）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同存在的意義和價(jià)值

“存在即是合理的”，從哲學(xué)上看任何一種事物或者某種制度，其產(chǎn)生絕非偶然，必然有其內(nèi)在或外在的因素或道理所在。在法理上推究無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的產(chǎn)生，其本質(zhì)是在社會(huì)為本位的時(shí)代下，強(qiáng)調(diào)各方利益的平衡，加強(qiáng)對(duì)于某些弱勢(shì)群體的保護(hù)。具體來(lái)看，實(shí)行無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度，有以下幾個(gè)方面的價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

1、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。在勞動(dòng)關(guān)系中由于各方面的原因，勞動(dòng)者常常處在一種較為弱勢(shì)的地位。因而為了能夠平衡這種差異，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系中用人單位和勞動(dòng)者地位失衡的狀態(tài)。立法上的適當(dāng)介入以及傾斜則是必不可少的。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的出現(xiàn)，在一定程度上給予了勞動(dòng)者一種職業(yè)上的安定性，保證了他們的職業(yè)預(yù)期。避免某些用人單位通過(guò)固定期限勞動(dòng)合同尤其是短期勞動(dòng)合同，在惡意利用勞動(dòng)者的“勞動(dòng)黃金期”之后，便以有效期屆滿為由辭退已過(guò)職業(yè)“巔峰期”的勞動(dòng)者。

正如有學(xué)者所指出的那樣，“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同帶給勞動(dòng)者的職業(yè)安定利益使其符合了大多數(shù)勞動(dòng)者的就職利益?！?/p>

2、實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定及雙方的共贏。首先，就勞動(dòng)者本身而言，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同對(duì)于提升勞動(dòng)者的素質(zhì)來(lái)說(shuō)也有十分積極的作用。因勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，勞動(dòng)者的職業(yè)安全感得到了提升，從而也增強(qiáng)了自己對(duì)本職工作的事業(yè)心和責(zé)任感，因而他們也愿意花更多的時(shí)間來(lái)提高自我的職業(yè)技能和勞動(dòng)素養(yǎng)。用人單位，也更加愿意為其提供更多培訓(xùn)和發(fā)展的契機(jī)。

其次，對(duì)于用人單位而言，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同看似對(duì)于用人單位是一種實(shí)在的束縛和制約。然而，正如前述所言，因勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，勞動(dòng)者職業(yè)素質(zhì)和責(zé)任感得到提高，必然能夠給企業(yè)帶來(lái)更多的經(jīng)濟(jì)效益。同時(shí)，長(zhǎng)期的勞動(dòng)合同，也使得用人單位的人力資源能夠長(zhǎng)久的處在一種穩(wěn)定的狀態(tài)，不至于經(jīng)常發(fā)生員工離職的現(xiàn)象，從而增加用人單位不必要的人力成本。

最后，員工的穩(wěn)定性，員工責(zé)任心和忠誠(chéng)感的提高也在一定程度上保證了用人單位經(jīng)營(yíng)管理技術(shù)等商業(yè)秘密以及商業(yè)信息的安全，有利于維護(hù)用人單位在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)上面的優(yōu)勢(shì)。

3、有利于社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧穩(wěn)定。通過(guò)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的實(shí)行，穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系得到建立，從而也就避免了大量因終止固定期限合同而出現(xiàn)的各種糾紛，進(jìn)而在一定程度上節(jié)約了社會(huì)的調(diào)解資源和司法資源，促進(jìn)了社會(huì)的穩(wěn)定，有利于社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。

二、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在我國(guó)的立法現(xiàn)狀

在我國(guó)涉及到有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)范性條文，主要體現(xiàn)在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》這三部法律法規(guī)之上。除此以外，人力資源和社會(huì)保障部的部門(mén)規(guī)章，某些地方的地方性法規(guī)以及政府性規(guī)章，包括最高人民法院的司法解釋都或多或少對(duì)該項(xiàng)制度有所涉及。

（一）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立規(guī)范

關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立，有學(xué)者以合同之成立是否以雙方共同的意思自治為必要，分為協(xié)商一致訂立和法律強(qiáng)制性訂立兩種情況。

從《勞動(dòng)法》第十二條第一款，“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限。”以及《勞動(dòng)合同法》第十二條第一款，“勞動(dòng)合同分為固定期、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同?！笨梢钥闯觯瑹o(wú)固定期限勞動(dòng)合同，作為兩部法律明文確立的合同類(lèi)型，必然可以在勞動(dòng)者和用人單位之間，依照協(xié)商一致的原則加以訂立，而不受其他法律所作之特別要求的限制。

在這里需要注意一點(diǎn)的是，就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同所適用的范圍而言，某些特殊性質(zhì)尤其是公益性質(zhì)的崗位，其勞動(dòng)合同的簽訂是不適用有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律規(guī)定的，也就是說(shuō)這樣一些崗位，立法出于某種政策上的考量，禁止雙方之間訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

就法律強(qiáng)制性訂立而言，《勞動(dòng)法》第十二條第二款，雖肯定連續(xù)工作已滿10年的勞動(dòng)者，在雙方都同意續(xù)訂的前提下，只要?jiǎng)趧?dòng)者愿意就可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，然而由于有一個(gè)同意續(xù)訂的條件，所以實(shí)際上其法律上的強(qiáng)制性效力并不是很高。直到2008年《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，徹底改變了《勞動(dòng)法》中關(guān)于強(qiáng)制訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之規(guī)定過(guò)于“軟化”的弊端。在《勞動(dòng)合同法》第十四條中明文規(guī)定了四種只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，則用人單位須無(wú)條件與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。

除了前述《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的四種法定情形之外，為了進(jìn)一步明晰該條文涉及到的一些爭(zhēng)議問(wèn)題，比如工作年限的計(jì)算等，稍后出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》在其第九條以及第十條中又對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化。而為了能夠更好保障勞動(dòng)者的利益，促使用人單位履行自己法定訂約的義務(wù)，最高人民法院在其司法解釋中又明文規(guī)定了，只要出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)訂立而用人單位不訂立的情形，則直接視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

（二）無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的解除和終止規(guī)范

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)合同的一種，在其解除和終止的規(guī)范和條件上并無(wú)十分特別之處。由于本文的主題立意所限，在此只簡(jiǎn)單的列舉一下相關(guān)情形，而不作過(guò)多的分析和評(píng)判。

就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的解除條件看與其他類(lèi)型的合同相同主要分為以下幾種情況。

第一，雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。

第二，勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的情形。這其中又包括試用期內(nèi)勞動(dòng)者預(yù)告解除勞動(dòng)合同；非試用期內(nèi)勞動(dòng)者預(yù)告解除合同以及勞動(dòng)者在特定情形下及時(shí)解除勞動(dòng)合同的情形。

第三，用人單位單方解除勞動(dòng)合同的情形。包括用人單位及時(shí)解除勞動(dòng)合同的情形；用人單位提前通知的預(yù)告解除或支付額外勞動(dòng)報(bào)酬的解除；用人單位因經(jīng)濟(jì)性裁員的解除。就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的終止條件來(lái)看，和其他合同類(lèi)似《勞動(dòng)合同法》在第四十四條中第二項(xiàng)至第六項(xiàng)中分別規(guī)定了因勞動(dòng)者自己的原因、用人單位的原因以及其他法定狀況下而使無(wú)固定期限勞動(dòng)合同效力終止的情形。

值得一提的是，在《勞動(dòng)法》第十九條中，明文規(guī)定了將勞動(dòng)合同的終止條件列為勞動(dòng)合同的必備條款之一。然而在后來(lái)出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》中，立法者出于防止用人單位惡意利用該條文的考慮出發(fā)，終止條件不再作為合同的必要條款而出現(xiàn)。然而此種做法事實(shí)上造成了企業(yè)對(duì)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的抵觸，也造成了該項(xiàng)制度在試用中所遇到的一個(gè)最大的問(wèn)題，及用人單位對(duì)于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)避。

三、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度在我國(guó)的現(xiàn)狀及問(wèn)題

（一）我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的現(xiàn)狀及問(wèn)題概述

就目前我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的實(shí)施現(xiàn)狀及問(wèn)題而言，雖然無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在一定程度上對(duì)于勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)十分有利，然而，現(xiàn)實(shí)情況卻是，我國(guó)的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂率較固定期限勞動(dòng)合同來(lái)講較為偏低。據(jù)部分學(xué)者對(duì)我國(guó)五個(gè)主要城市的實(shí)證研究可知，城市中的外來(lái)勞動(dòng)力簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的比例僅為19.93%，即使是城市本地勞動(dòng)力，其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的比例也僅為44.58%。

而產(chǎn)生上述現(xiàn)象的原因，很大程度上在于企業(yè)對(duì)于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的抵觸，并采取種種做法加以規(guī)避。

（二）對(duì)于用人單位規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的原因分析

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，一個(gè)企業(yè)的自主權(quán)，對(duì)于一個(gè)企業(yè)的生存和發(fā)展來(lái)說(shuō)是十分重要的。用工自主權(quán)便是企業(yè)自主權(quán)的重要體現(xiàn)。用什么樣的人，什么時(shí)候用人，用多久的人，這樣一些權(quán)利被很多企業(yè)認(rèn)為是其固有且正當(dāng)?shù)?。而無(wú)固定期限勞動(dòng)合同恰恰就是對(duì)企業(yè)這樣一種權(quán)利的限制，雖說(shuō)這種限制本身具有一定的合理性，然而，每一個(gè)企業(yè)都是以追求自身經(jīng)濟(jì)利益最大化為目標(biāo)，要讓企業(yè)犧牲這一目標(biāo)，而去適應(yīng)立法者的社會(huì)平衡的考量顯然是難以得到企業(yè)廣泛認(rèn)同的。

因此，筆者認(rèn)為，用人單位對(duì)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的規(guī)避，從本質(zhì)上反映了企業(yè)對(duì)于法律限制其自主權(quán)的排斥，其核心目的還是為了通過(guò)保有廣泛而穩(wěn)固的人事決定權(quán)，來(lái)實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益的最大化。

四、完善我國(guó)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的對(duì)策及建議

（一）認(rèn)清無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的利弊

任何一項(xiàng)制度必有著它的兩面性，雖然基于對(duì)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的價(jià)值分析，可以看出在一定程度上該項(xiàng)制度所起到的雙贏作用。然而，不得不忽視的便是，這項(xiàng)制度所體現(xiàn)的保護(hù)勞動(dòng)者的立法傾向，實(shí)際上是以犧牲企業(yè)一定程度上的用工自主權(quán)而實(shí)現(xiàn)的。故立法者在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，執(zhí)法者在進(jìn)行政策執(zhí)行時(shí)，司法者在進(jìn)行法律適用時(shí)，都需要看到這項(xiàng)制度本身所帶來(lái)的兩面性。

筆者認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之弊，主要在于它在一方面使得企業(yè)受制于“無(wú)固定期限”的束縛，喪失了一定程度的人事決定權(quán)，使其在面對(duì)市場(chǎng)環(huán)境的變化，而需要及時(shí)采取人事調(diào)整之時(shí)，而受制于法律面上的阻力。另一方面，勞動(dòng)力資源歸根到底是要走向市場(chǎng)化的，雖然我國(guó)目前勞動(dòng)力市場(chǎng)化的程度不高，但是競(jìng)爭(zhēng)上崗，能力為先，必然也是勞動(dòng)力市場(chǎng)化的必然要求。勞動(dòng)力需要不斷流動(dòng)和更新，只有這樣，整個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)力，才能夠在“新鮮血液”的推動(dòng)下不斷向前發(fā)展。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，固然有利于保證部分老員工的職業(yè)利益，然而當(dāng)他們有了該項(xiàng)制度的庇護(hù)，而長(zhǎng)期占據(jù)著一定的職業(yè)崗位時(shí)，某些年輕求職者的求職利益，也難免不會(huì)受到其“制度外殼”的不良影響。

（二）制度設(shè)計(jì)上的多元化完善和調(diào)整

無(wú)論是完善立法、加強(qiáng)法律解釋還是擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，譬如連續(xù)工作滿10年的認(rèn)定，采取以實(shí)際在單位事實(shí)上連續(xù)滿10年的工作為標(biāo)準(zhǔn)，而不以簽訂連續(xù)10年的合同為必要，以及對(duì)“連續(xù)”做更為寬泛的規(guī)定或解釋?zhuān)沟糜萌藛挝粺o(wú)法通過(guò)“間斷”的手段來(lái)達(dá)到規(guī)避法律的目的等等，都是從表面上對(duì)法律規(guī)范的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，這種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的做法恐怕難以從根本上解決無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂率較低的問(wèn)題，因?yàn)橹灰髽I(yè)對(duì)于該項(xiàng)制度的抵觸情緒不改，那么其必然又會(huì)采取其他的方式加以規(guī)避，甚而利用其自身的優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)上的恐嚇和威脅，從而達(dá)到逃避訂約的目的。

所以唯有在制度設(shè)計(jì)上，平衡因“無(wú)固定期限”而對(duì)企業(yè)造成的人事自主決定權(quán)上的喪失感，才能從根本上改變其對(duì)于該項(xiàng)制度的抵觸，增加其對(duì)立法設(shè)計(jì)的認(rèn)同。

實(shí)際上曾經(jīng)在《勞動(dòng)法》第十九條中，要求書(shū)面勞動(dòng)合同，必須包含勞動(dòng)合同終止條件的規(guī)定，不失為對(duì)于企業(yè)利益平衡的一種比較好的可行性路徑?！稄V東省勞動(dòng)合同管理規(guī)定》同樣在其第十四條里，明確要求在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同中，必須明確合同的解除條件和終止條件。因而，現(xiàn)行立法，也可以對(duì)此進(jìn)行適當(dāng)?shù)奈眨蠡蛘吖膭?lì)雙方在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同中約定解除條件和終止條件。在可能的情況下，適當(dāng)放寬或賦予用人單位在擬定解除或終止條件上的自主權(quán)。

總之，通過(guò)上述的完善和調(diào)整，弱化期限，強(qiáng)化條件，使得“無(wú)固定期”不再僅僅只是一種對(duì)于員工職業(yè)穩(wěn)定利益的保護(hù)，也在一定程度上通過(guò)條件的約束，成為員工激發(fā)自我，不斷提升自我能力與素質(zhì)的推力。除此以外，企業(yè)因?yàn)橛辛嗽诮獬龡l件和終止條件上的自由和自主，也可以使得“無(wú)固定期”不再僅僅成為企業(yè)身上的一種揮之不去的壓力，同樣也可以成為企業(yè)選撥到，并培養(yǎng)到真正合格且優(yōu)秀并能長(zhǎng)期為其所用之人才的動(dòng)力。