淺談國有企業(yè)招評標(biāo)工作中招標(biāo)人過錯的彌補(bǔ)

鄭毅

國有企業(yè)的國內(nèi)公開招標(biāo)活動中，當(dāng)招標(biāo)人對評標(biāo)委員會的評標(biāo)結(jié)果有不同意見，首先會想到能否否決其推薦，這是否可行呢？

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人?！钡囊?guī)定，招標(biāo)項(xiàng)目的定標(biāo)只能有這兩種安排。

通常招標(biāo)人會選擇由評委會推薦，招標(biāo)人定標(biāo)的安排。從招標(biāo)人的角度，有幾個(gè)痛點(diǎn)不得不考慮：第一，招標(biāo)文件的質(zhì)量。通常越是大型的項(xiàng)目，招標(biāo)文件編制的水平越高。招標(biāo)文件的編制要投入人力和時(shí)間，這種投入不可能是無限的，只能向重點(diǎn)項(xiàng)目傾斜。招標(biāo)文件本身可能存在各種各樣的問題，難保評委會評標(biāo)結(jié)果就是適當(dāng)?shù)?。第二，評標(biāo)專家的水平。技術(shù)、經(jīng)濟(jì)專家是在專家?guī)熘谐槿。瑢＜业乃胶艽蟪潭壬先Q于專家?guī)斓乃胶鸵?guī)模。由招標(biāo)代理公司建設(shè)的專家?guī)?，也受到自身?xiàng)l件的制約，如專家入庫的條件，專業(yè)分類，總?cè)藬?shù)等指標(biāo)，都是各家實(shí)力的比拼。每個(gè)領(lǐng)域的頂級專家都是稀缺資源，排除掉年富力強(qiáng)無暇分身的，能參與評標(biāo)工作的少之又少。在招標(biāo)業(yè)務(wù)越來越廣泛，專業(yè)越來越細(xì)分的外部條件下，尤其在新興專業(yè)，跨領(lǐng)域?qū)I(yè)，抽取專家選擇面窄和水平不足是比較常見的現(xiàn)象。第三，招標(biāo)人的傾向性。在此需要說明的是，招標(biāo)文件中設(shè)定的各種條件，無一不是傾向性的體現(xiàn)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十條所規(guī)定的招標(biāo)文件不得含有傾向的內(nèi)容，應(yīng)理解為不得指向少數(shù)潛在投標(biāo)人而削弱競爭性的情形，尤其是指向一家或兩家的情況。招標(biāo)人要體現(xiàn)自身的意志，就需要對定標(biāo)有影響力?；谝陨峡紤]，招標(biāo)人一般會選擇最大限度掌握定標(biāo)權(quán)的方式。

招標(biāo)人通常需要通過一套決策程序完成定標(biāo)工作。法律規(guī)定的定標(biāo)權(quán)的安排，一般情況下沒有賦予招標(biāo)人做出其他選擇的權(quán)利，也就是否決評委會推薦的權(quán)利。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條規(guī)定中只有選擇中標(biāo)候選人的權(quán)利。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人?！痹趪衅髽I(yè)內(nèi)部的規(guī)定中，為簡化制度，便于執(zhí)行，通常把確定排名第一中標(biāo)的規(guī)定擴(kuò)展到所有招標(biāo)項(xiàng)目。由于以上規(guī)定的限制，招標(biāo)人決策的空間被大大壓縮了。另一方面，從投標(biāo)人角度看，這樣的制度安排也是維護(hù)了中標(biāo)候選人的

權(quán)利。

于是招標(biāo)人的定標(biāo)決策成為兩難，退一步就成了只能確定第一名，而無實(shí)質(zhì)決策事項(xiàng)的決策，向前一步就可能成為干預(yù)招標(biāo)的違法行為。

相對而言，因評委會成員或投標(biāo)人的責(zé)任而產(chǎn)生的問題，法規(guī)有比較多的規(guī)定，明確了在各種條件下，屬于投標(biāo)無效，重新評標(biāo)或可以重新招標(biāo)的情形，招標(biāo)人可以依據(jù)規(guī)定否決評委會推薦。

其中對重新評標(biāo)應(yīng)采取審慎態(tài)度，參考《政府采購法實(shí)施條例》第四十四條規(guī)定“除國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定組織重新評審的，應(yīng)當(dāng)書面報(bào)告本級人民政府財(cái)政部門?！薄墩少彿▽?shí)施條例》第四十四條的釋義提出了“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在評審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)評審存在錯誤，除可以重新評審的情形外，對于其他情況，正確的處理方法是提請本級財(cái)政部門依法對評審結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督檢查”。類比來看，國有企業(yè)比較適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵悍ㄒ?guī)有明確規(guī)定的，按法規(guī)規(guī)定重新評標(biāo)。沒有明確規(guī)定的，應(yīng)提報(bào)上級單位批準(zhǔn)或監(jiān)督檢查。

我們看到對于評委會出現(xiàn)錯誤的，法規(guī)是有規(guī)定的，招標(biāo)人并不是只能按照評委會推薦選擇第一名，沒有實(shí)質(zhì)性的定標(biāo)權(quán)。另一方面我們也看到，如果不是評委會的錯誤，招標(biāo)人要否決評委會推薦，既不合理，也行不通。

本文討論的重點(diǎn)是因招標(biāo)人過錯，評標(biāo)結(jié)果出現(xiàn)問題的，該如何處理，如招標(biāo)文件要求與實(shí)際需求有差異，或者招標(biāo)文件表述不清又未能在澄清階段發(fā)現(xiàn)，甚至招標(biāo)文件存在傾向性，又如招標(biāo)項(xiàng)目本身有變化，甚至取消的。

針對以上問題，從招標(biāo)人角度探討如何盡量彌補(bǔ)，減小影響，以下是一些思考：

一、在評標(biāo)前解決問題

一旦評標(biāo)結(jié)束，形成評委會推薦意見，招標(biāo)人要否決其意見的難度要比評標(biāo)階段大得多。所以問題早發(fā)現(xiàn)，早處理是爭取主動的最佳路徑。

（一）要提高采購部門業(yè)務(wù)水平，開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)和加強(qiáng)業(yè)務(wù)考核。經(jīng)常性采購的標(biāo)的物，招標(biāo)文件應(yīng)有范本，固定商務(wù)、技術(shù)要求，固定評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。采用信息化手段，固定標(biāo)準(zhǔn)和流程，貫徹管理理念。

（二）招標(biāo)文件要把好質(zhì)量關(guān)。項(xiàng)目單位或需求部門，投資管理部門，技術(shù)部門和采購部門要協(xié)調(diào)聯(lián)動，合力對招標(biāo)文件把關(guān)。這背后需要整套的制度流程，確保各司其職而不是九龍治水。招標(biāo)人要承擔(dān)主體責(zé)任，要明確商務(wù)、技術(shù)要求，做好市場調(diào)研。招標(biāo)文件的審核，建議采用會審機(jī)制，注重實(shí)質(zhì)性審查，集體決策，對于招標(biāo)文件與范本的差異要重點(diǎn)審查，要關(guān)注招標(biāo)人提出的要求是否禁得住實(shí)際招標(biāo)的考驗(yàn)，招標(biāo)文件所規(guī)定的各種條件尤其是資格條件，是否保證足夠的競爭性，應(yīng)避免串行審批方式下，問題難以發(fā)現(xiàn)或?qū)徟饔谛问交谋撞　?/p>

（三）利用好招標(biāo)文件的澄清時(shí)間。招標(biāo)人要根據(jù)招標(biāo)文件的發(fā)售動態(tài)多與招標(biāo)代理溝通，競爭性不足時(shí)，多查找招標(biāo)文件的問題。

做好制度設(shè)計(jì)，提高自身能力是普遍適用的管理方法，同樣對于招標(biāo)工作有很好的效果。

二、在評標(biāo)中解決問題

加強(qiáng)現(xiàn)場評標(biāo)管理，注重招標(biāo)人代表對背景情況的介紹，避免招標(biāo)人和評委會之間的重大誤解。評委會應(yīng)認(rèn)真核查每一個(gè)投標(biāo)人資質(zhì)、業(yè)績，重大技術(shù)路線及主要技術(shù)參數(shù)，真正履行好評委的職能。前期未發(fā)現(xiàn)的問題，盡量充分的在評標(biāo)環(huán)節(jié)暴露。

招標(biāo)文件發(fā)現(xiàn)有意或無意的疏漏、錯誤或不適當(dāng)?shù)囊螅煽紤]援引以下依據(jù)，作為最后的救濟(jì)手段：

（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)?！?/p>

（二）《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十五條規(guī)定“有效投標(biāo)不足三個(gè)使得投標(biāo)明顯缺乏競爭的，評標(biāo)委員會可以否決全部投標(biāo)?！?/p>

（三）《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件違法違規(guī)，違反三公和誠信原則，造成影響的，強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)重新招標(biāo)。

（四）《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五十七條“評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法含有傾向或者排斥投標(biāo)人的內(nèi)容，妨礙或者限制投標(biāo)人之間公平競爭”，“應(yīng)當(dāng)依法重新進(jìn)行評標(biāo)或者重新進(jìn)行招標(biāo)。”

（五）招標(biāo)文件通常的兜底條款：投標(biāo)人應(yīng)實(shí)質(zhì)響應(yīng)招標(biāo)文件。

這要求評標(biāo)參與各方在評標(biāo)工作中發(fā)現(xiàn)問題，充分討論。一旦發(fā)現(xiàn)問題，尤其是招標(biāo)人過失的，不要帶病推薦，把問題遺留到評標(biāo)結(jié)束后，把招標(biāo)人置于法律困境。招標(biāo)人和評委會應(yīng)利用好上述法規(guī)條款，單獨(dú)或組合使用，達(dá)到重新招標(biāo)的目的，給招標(biāo)人一個(gè)彌補(bǔ)、改錯的機(jī)會。

三、評標(biāo)后的善后處理

對招標(biāo)人來講，最為被動的局面仍然可能出現(xiàn)。可能評標(biāo)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)了問題，卻無法認(rèn)定招標(biāo)文件違法違規(guī)，且有效投標(biāo)人滿三家而無法拒絕所有投標(biāo)；也可能評標(biāo)環(huán)節(jié)沒有發(fā)現(xiàn)問題；還可能評標(biāo)之后設(shè)計(jì)有重大變更或項(xiàng)目取消等。

在這些情況下，招標(biāo)人否決評委會推薦沒有法規(guī)依據(jù)，是需要承擔(dān)法律責(zé)任的，該權(quán)利義務(wù)關(guān)系由《合同法》調(diào)節(jié)。

根據(jù)《合同法》規(guī)定，招標(biāo)公告屬于要約邀請，投標(biāo)屬于要約，中標(biāo)通知屬于承諾。合同法四十二條，關(guān)于締約過失的規(guī)定是“給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：...（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！狈駴Q評委會推薦，則屬于該條規(guī)定的情形，損害了預(yù)中標(biāo)人的利益。

通常上述重新招標(biāo)的情況不會惡化至法律糾紛，但是招標(biāo)人內(nèi)部應(yīng)該警鐘長鳴，涉及法律問題，不能輕視。

以上幾點(diǎn)思考的處理方式可以囊括大部分因招標(biāo)人原因，需要拒絕所有投標(biāo)或否決評委會推薦的情形。在實(shí)際工作中，遇到工作難點(diǎn)，應(yīng)保持與本單位法律部門、監(jiān)察部門的溝通。法規(guī)沒有明確規(guī)定的，更要慎之又慎。

最后需要補(bǔ)充說明的是，本文引用的法規(guī)，所調(diào)整的范圍各有不同。在國有企業(yè)制定本單位規(guī)章制度時(shí)，要考慮哪些必須遵守，哪些需要參照，以便對本單位的所有招標(biāo)活動無論是按工程、貨物和服務(wù)，或按照強(qiáng)制招標(biāo)和自愿招標(biāo)，以及按各部門行業(yè)管理劃分，最終做出分類的專門規(guī)定或統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。