被執(zhí)行人提出實體異議該如何審查

許正平

無錫市惠山區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214000

當(dāng)事人在履行調(diào)解書過程中，經(jīng)常出現(xiàn)延期支付的情況，對于雙方是否約定延期付款及違約責(zé)任承擔(dān)產(chǎn)生分歧，執(zhí)行機構(gòu)是否審查，還是另訴解決。

一、裁判要旨

最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，被執(zhí)行人以債權(quán)消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查。

二、案號

一審：江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院(2019)蘇0206執(zhí)異10號

二審：江蘇省無錫市中級人民法院(2018)蘇02執(zhí)復(fù)73號

三、案情

異議人：廈門市B公司

申請執(zhí)行人：無錫市A精密機械制造有限公司

被執(zhí)行人：B公司

無錫市A精密機械制造有限公司與廈門市B公司買賣合同糾紛一案，無錫市惠山區(qū)人民法院于2017年6月8日作出調(diào)解書，調(diào)解書確認(rèn)：B公司結(jié)欠某A公司貨款1452525.33元，應(yīng)于2018年6月30日前支付252525.33元，自2017年7月起至2018年1月每月30日前支付16萬元，于2018年2月6日支付余款8萬元，如有一期未按期支付，則應(yīng)該承擔(dān)違約金20萬元。調(diào)解書在履行過程中，B公司多次未按期足額付款，直至2018年5月7日付清了全部貨款。2019年1月B公司向無錫市惠山區(qū)人民法院申請執(zhí)行，要求B公司支付違約金20萬元。執(zhí)行案件立案后，B公司提出異議稱，雙方在履行調(diào)解書的過程中就延期付款達成一致意見，B公司依約付清了全部貨款，不存在違約行為，不應(yīng)再支付違約金20萬元，請求法院駁回A公司的執(zhí)行申請。B公司認(rèn)為A公司多次未按調(diào)解書確定的期限付款構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

四、裁判

一審法院認(rèn)為，B公司異議稱已與A公司達成了延期付款的合意，但根據(jù)在B公司的法定代表人與A公司的實際負責(zé)人“所有賬已結(jié)清了”的微信聊天記錄不能直接證明B公司同意延期付款。B公司申請執(zhí)行，證明B公司沒有放棄對A公司違約金的追索。對A公司所稱的已與B達成延期付款并放棄違約金合意的問題，應(yīng)通過另行訴訟解決，據(jù)此，駁回A的異議請求。A依據(jù)一審裁定書，向無錫市惠山區(qū)人民法院提起確認(rèn)訴訟，后該院認(rèn)為被執(zhí)行人以債權(quán)消滅、喪失強制執(zhí)行效力等執(zhí)行依據(jù)生效之后的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查，故駁回A的起訴。A不服異議裁定，向江蘇省無錫市中級人民法院申請復(fù)議。

二審法院認(rèn)為，本案主要爭議問題是A提出的其與B已經(jīng)達成了新的合意，B放棄追索違約金的主張是否成立。雙方當(dāng)事人對于違約產(chǎn)生爭議，不屬于案件審結(jié)新發(fā)生事實而形成的新的實體權(quán)利義務(wù)爭議，因本案調(diào)解書明確約定，A如有一期未按期足額支付，需另向B支付違約金20萬元，因此，A是否構(gòu)成違約，只需要作簡單的事實判斷，完全可以在執(zhí)行程序中直接加以審查認(rèn)定，不存在另行訴訟的問題。權(quán)利的承認(rèn)、變更和放棄，必須由當(dāng)事人作出明確無誤的意思表示，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定B同意A延期履行付款義務(wù)，更未明確放棄對A追索違約金。A提交的聊天記錄，僅能反映雙方在履行調(diào)解書過程中的交流情況，雙方并未達成任何新的書面協(xié)議。A未按調(diào)解書約定的付款期限付款，已經(jīng)構(gòu)成違約是客觀事實，B被動地接受延期付款的事實，不能推定其同意A延期履行義務(wù)，除非有證據(jù)證明B作出明確的意思表示，據(jù)此，駁回A的復(fù)議申請。

五、評析

本案的焦點問題是，在履行民事調(diào)解書的過程中當(dāng)事人就是否違約產(chǎn)生爭議能否在執(zhí)行程序中予以解決。一審法院認(rèn)為是否違約屬于調(diào)解書生效后新發(fā)生的事實，產(chǎn)生了新的實體權(quán)利義務(wù)爭議，應(yīng)該通過另行訴訟予以解決，二審法院認(rèn)為對是否違約產(chǎn)生爭議，是個簡單的事實判斷，可直接在執(zhí)行程序中加以認(rèn)定，無需另行訴訟。對一二審法院所持理由和依據(jù)剖析如下：

一審法院意見，調(diào)解書生效后新發(fā)生的實體爭議不屬于執(zhí)行異議審查的范圍，應(yīng)另行訴訟解決。

人民法院在受理執(zhí)行案件時，只對申請人的債權(quán)請求權(quán)進行形式上的審查，如作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書是否生效、義務(wù)人是否在法律文書確定的期限內(nèi)履行義務(wù)、法律文書確定的強制執(zhí)行條件是否成就等，至于該法律文書所載債權(quán)在實體上是否存在、是否超過申請強制執(zhí)行的時效并不進行實質(zhì)審查。生效法律文書所確定的因違約而產(chǎn)生的違約責(zé)任，取決于法律文書生效后發(fā)生的事實，即當(dāng)事人雙方在履行生效法律文書過程中是否違約以及違約程度等，屬于與案件審結(jié)后新發(fā)生事實相結(jié)合而形成的新的實體權(quán)利義務(wù)爭議，并非簡單的事實判斷，在未經(jīng)過當(dāng)事人雙方攻防辯論，亦未經(jīng)法院審判程序確認(rèn)，在執(zhí)行程序中直接予以認(rèn)定，缺乏程序的正當(dāng)性和必要的程序保障價格高了。

二審法院意見，調(diào)解書生效后A公司的違約事實很容易判斷，執(zhí)行程序可以直接認(rèn)定，不必另行訴訟。

在調(diào)解書履行過程中，如果存在遲延支付的客觀事實，各方是否形成同意延期支付并放棄違約金的共同意思表示至關(guān)重要。本案中被執(zhí)行人A在履行調(diào)解書的過程中是否違約屬于簡單的事實，很容易判斷，不需要通過訴訟程序就可以認(rèn)定，B是否認(rèn)可A公司遲延履行，是否放棄追索違約金權(quán)利，應(yīng)由A公司舉證證明，而A公司所舉證據(jù)不能充分證明。B多次接收了A公司的延期付款，但不適用默示推定原則，不能因此推定B變更調(diào)解書付款期限。B法定代表人的微信聊天記錄有所有帳已經(jīng)清了的內(nèi)容，不代表其放棄主張違約責(zé)任的權(quán)利，放棄權(quán)利應(yīng)該采取明示的方式。即使B的法定代表人當(dāng)時同意放棄違約金，但該行為至多屬于執(zhí)行外和解。法院組織下達成的執(zhí)行和解協(xié)議尚不具有強制執(zhí)行的效力，舉重以明輕，當(dāng)事人自行達成的和解協(xié)議，更不具有強制執(zhí)行的效力，B并不因此喪失請求支付違約金的權(quán)利公司的復(fù)議理由不能成立。

筆者認(rèn)為，造成一二審法院意見分歧的主要原因是被執(zhí)行人實體異議的相關(guān)規(guī)定和做法存在沖突。我國法律規(guī)定，執(zhí)行異議分為程序性異議和實體性異議，程序性異議通過上下級法院的非訴程序——執(zhí)行行為異議和復(fù)議程序救濟，實體性異議則交由執(zhí)行異議之訴終局裁判，有權(quán)提出執(zhí)行異議之訴的只能是案外人，對于被執(zhí)行人實體異議的問題繼續(xù)走程序化救濟的老路，沒有規(guī)定可以提起執(zhí)行異議之訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，對于執(zhí)行依據(jù)生效之后發(fā)生的異議事由，由于債務(wù)人實體異議針對的是申請執(zhí)行的債權(quán)，是執(zhí)行依據(jù)既判力基準(zhǔn)時之后新發(fā)生的事由，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中參照執(zhí)行異議程序進行審查。然而，司法實踐中由于履行、放棄(免除)、抵銷、超過申請執(zhí)行時效等債務(wù)消滅事由的存在，以及執(zhí)行依據(jù)所附給付條件未成就、所附期間未經(jīng)過或者所附時間未到來、案涉?zhèn)鶛?quán)設(shè)定有第三人質(zhì)權(quán)、債權(quán)人同意延期等妨礙債權(quán)人請求權(quán)行使的事由的存在，被執(zhí)行人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)可以就此向執(zhí)行法院提出異議。對此，在德國和我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)是通過提起債務(wù)人異議之訴的方式進行救濟，我國民事訴訟法并未規(guī)定依照何種程序救濟和審查。當(dāng)務(wù)之急是如何協(xié)調(diào)執(zhí)行異議與另案訴訟之間的矛盾。因為執(zhí)行異議行為程序?qū)@些實體異議進行審查時不可避免要對當(dāng)事人之間的實體爭議進行判斷，例如和解協(xié)議是否成立并生效、當(dāng)事人放棄債權(quán)的意思表示是否真實，而這些實體異議本身可能又構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的而得以另訴，必然面臨執(zhí)行異議審查的結(jié)果與另訴結(jié)果矛盾的問題。從長遠看，要徹底解決我國被執(zhí)行人實體異議問題，根本路徑還是要建立債務(wù)人異議之訴制度。