一起無獸藥經營許可證經營獸藥案分析

胡鵬輝，朱 振，曹 槊，吳運釗，孫 治，黃 瓊，陳宇明，劉 浩，譚鏡明

（長沙市動物衛(wèi)生監(jiān)督所，湖南長沙 410013 ）

1 案情簡介

2018年3月14日，A省B市農業(yè)委員會接群眾舉報，在Y區(qū)某出租房C省某生物藥品有限公司涉嫌無獸藥經營許可證經營獸藥。執(zhí)法人員隨即趕赴現場，發(fā)現在出租房內存有C省生物藥品有限公司（以下簡稱C公司）和D省生物藥品有限公司（以下簡稱D公司）生產的獸用生物制品若干。當事人不能提供獸藥經營許可證，其行為涉嫌違反了《獸藥管理條例》規(guī)定。執(zhí)法人員現場制作了《現場檢查（勘驗）筆錄》《詢問筆錄》，對現場拍照取證，對現場的涉案獸藥和49本“出庫單”進行證據登記保存，隨后制作了行政處罰立案審批表、證據登記保存審批表，經報處罰機關負責人審批同意后，于同日開展立案調查。

2 調查經過及結果

執(zhí)法人員對C、D兩公司在A省的業(yè)務員進行了詢問，了解到：C公司自2017年1月開始在A省B市Y區(qū)租賃庫房作為在A省經營的中轉倉庫。C公司和D公司皆為具有生產獸用生物制品資質的生產企業(yè)，同是某家集團公司下屬的獨立法人子公司。C公司在C省辦理了《獸藥經營許可證》（獸用生物制品）。兩家公司在A省均為自營。集團公司考慮到節(jié)約營銷費用，于2017年1月將兩家子公司的營銷渠道整合，藥品同存于一地，由C公司和D公司分別委派業(yè)務員，聯(lián)合組成A省經營團隊。D公司自2016年開始委托C公司銷售自己生產的獸用生物制品（非國家強制免疫疫苗）。C公司的獸藥經營許可證上載明的經營范圍：本公司生產的獸用生物制品。C公司規(guī)定，業(yè)務員必須同時銷售了一定數量D公司的產品，才能拿到足額獎金。

執(zhí)法人員對現場發(fā)現的49本“出庫單”進行了清理，提取“出庫單”復印件4張?！俺鰩靻巍憋@示，C公司A省中轉庫于2017年共4次將D公司的獸用生物制品（非國家強制免疫疫苗）銷售到了A省B市某養(yǎng)殖場。執(zhí)法人員對A省B市某養(yǎng)殖場進行調查，了解到該養(yǎng)殖場于2017年共4次從C公司業(yè)務員處采購了D公司的獸用生物制品，貨值50 000元，貨款直接打入了D公司賬戶。

3 處理結果

經調查，當事人經營D公司獸用生物制品的行為，超出其《獸藥經營許可證》載明的經營范圍，違反了《獸用生物制品經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定的《獸藥經營許可證》的經營范圍應當載明委托的獸用生物制品生產企業(yè)名稱及委托銷售的產品類別等內容。經營范圍發(fā)生變化的，經銷商應當辦理變更手續(xù)”。根據《辦法》第十六條的規(guī)定：“養(yǎng)殖戶、養(yǎng)殖場、動物診療機構等使用者轉手銷售獸用生物制品的，或者獸藥經營者超出《獸藥經營許可證》載明的經營范圍經營獸用生物制品的，屬于無證經營，按照《獸藥管理條例》第五十六條的規(guī)定處罰。 ”

本案經集體討論，認定當事人超范圍經營獸用生物制品50 000元的違法事實存在。依據《獸藥管理條例》第五十六條的規(guī)定，參照《A省農業(yè)行政處罰自由裁量基準》，執(zhí)法機關作出“沒收違法所得50 000元，處貨值金額50 000元三倍的罰款，即150 000元”的行政處罰決定。當事人未提出陳述、申辯及要求聽證的權利，在規(guī)定時間內繳納了罰款。

4 爭議分析

4.1 關于違法事實認定

有執(zhí)法人員認為：當事人未直接收受貨款，也無直接證據證明當事人銷售D公司產品的行為取得了收益，當事人不構成超范圍經營行為。

集體討論認定：C公司即是生產企業(yè)又是經營企業(yè)。在C公司銷售D公司產品時，我們將C公司看作經營企業(yè)。C公司《獸藥經營許可證》上載明的經營范圍為本公司產品， C公司銷售D公司產品的行為超出該公司《獸藥經營許可證》載明的經營范圍，所以無論C公司是否取得收益，其超范圍經營的客觀事實存在。

4.2 關于案件定性

意見一：該案的罰則是《獸藥管理條例》第五十六條，案由是“無獸藥經營許可證經營獸藥案”；意見二：當事人辦理了《獸藥經營許可證》，不存在無證經營，此案應當定性為“超出《獸藥經營許可證》載明的經營范圍經營獸用生物制品案”；意見三：當事人雖然在C省辦理了《獸藥經營許可證》《獸藥生產許可證》，但是其在A省設立中轉庫再向A省各地級市分銷產品的行為，應當在A省再辦理《獸藥經營許可證》。當事人只能提供C省辦理的《獸藥經營許可證》的行為屬于無證經營。

集體討論后認定：本案適用《獸藥管理條例》第五十六條處罰，那么案由必定是按《獸藥管理條例》確認，所以C公司超出其《獸藥經營許可證》載明的經營范圍經營獸用生物制品屬無證經營。

4.3 關于案件調查范圍

本案中的調查范圍僅限于A省B市。意見一：當事人的違法行為在A省全省范圍內存在，調查范圍應當擴大到全?。灰庖姸盒姓^(qū)域內調查到的當事人的違法行為證據鏈很完整，違法行為是確鑿的，外地的違法行為很難查實，致函其他相關部門告知即可。

集體討論后認定：根據《行政處罰法》第二十條“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄”的規(guī)定違法行為地包括違法行為著手地、經過地、實施地和危害結果發(fā)生地，因此處罰機關將本案調查的范圍鎖定在B市，并無不當。 C公司在A省B市銷售D公司產品至A省其他地州市的違法行為，處罰機關致函A省農業(yè)行政主管部門，建議A省農業(yè)行政主管部門責成A省相關地州市查處。

4.4 關于違法所得認定

有執(zhí)法人員認為，當事人沒有直接收受貨款，只能算是代銷D公司的產品，所以本案沒收50 000元的違法所得不適當。當事人的違法所得應當進一步調查。

集體討論后認定：C公司雖沒有直接收受貨款，但50 000元銷售金額是C公司違法行為導致的銷售所得，無論C公司是否直接收受，都應認定為違法所得。

4.5 關于庫存D公司產品的處置

有執(zhí)法人員認為，當事人A省中轉庫內存放的D省生物藥品有限公司的獸用生物制品應當沒收，而且貨值應當算到罰款的總貨值中去。

集體討論后認定： D公司的產品沒有直接銷售給了C公司，也沒有法律規(guī)定D公司的產品不能存放在C公司的倉庫內；C公司的違法行為僅僅發(fā)生在代銷D公司的產品的時候，所以D公司存放在C公司租賃的冷庫內的產品為D公司所有，不應沒收。

5 思考與建議

具有資質的獸用生物制品生產企業(yè)，在發(fā)證地以外經營和設立倉庫應如何監(jiān)管

根據《辦法》第八條第二款的規(guī)定，生產企業(yè)可以直接在國內銷售自己生產的非國家強制免疫用生物制品。但此類生產企業(yè)的經營行為應怎樣監(jiān)管，法律并無明文規(guī)定。像C公司和D公司這樣的生產企業(yè)在外省設立中轉倉庫的行為，由誰監(jiān)管，如何監(jiān)管，是按《獸藥生產質量管理規(guī)范》，還是《獸藥經營質量管理規(guī)范》監(jiān)管，給執(zhí)法人員造成較大困惑。

根據《獸藥經營質量管理規(guī)范》第五條第二款的規(guī)定，經營企業(yè)變更倉庫位置，增加、減少倉庫數只要在變更后30個工作日內向發(fā)證機關備案即可。換言之，即便獸藥經營企業(yè)沒有向發(fā)證機關備案，處罰權也理應在發(fā)證機關。像C公司這樣在C省辦理了《獸藥經營許可證》，在A省設立中轉庫房， C省監(jiān)管部門可以說是“鞭長莫及”。A省的監(jiān)管部門因為不知道C公司在自己的轄區(qū)內設立了倉庫，也有較大監(jiān)管難度。

綜上所述，基于獸用生物制品的特殊性，作者認為，無論是生產企業(yè)還是經營企業(yè)，在非發(fā)證地設立倉庫經營時，應當主動到當地監(jiān)管部門報備或者辦理獸藥經營許可證。依據相關研究[1-2]，建議我國獸藥質量安全法制監(jiān)管應審查現行獸藥管理法律法規(guī)，并適時修訂獸藥法律規(guī)章制度，逐步開展網絡監(jiān)督。