WTO補貼制度歐洲化方案評析*

易 在 成

一、問題的提出

一段時間以來，中美貿(mào)易形勢使人們對WTO的前景產(chǎn)生了前所未有的擔(dān)憂。就具體制度而言，世界貿(mào)易組織(WTO)補貼制度也正面臨著前所未有的困境。2001年發(fā)起的多哈回合進展緩慢，除2015年內(nèi)羅畢第十次部長會議就全面取消農(nóng)產(chǎn)品出口補貼達(dá)成一致外，WTO成員在修改和完善現(xiàn)有補貼和反補貼規(guī)則方面的談判陷入停滯。盡管無人能準(zhǔn)確預(yù)測多哈回合在何時何地，以何種方式結(jié)束，失去耐心乃至信心的WTO成員已然積極利用WTO框架下的雙邊或區(qū)域談判機制，力圖在貿(mào)易自由化方面先行一步。其中，歐盟、美國主導(dǎo)的國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定(TiSA)和跨大西洋貿(mào)易及投資伙伴協(xié)議(TTIP)以及美國主導(dǎo)的跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)議(TTP)等巨型區(qū)域貿(mào)易協(xié)定談判因其經(jīng)濟體量大、涵蓋范圍廣而備受矚目。但是，這些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定未能就補貼和反補貼規(guī)則作出根本性的變革。以2016年美國、日本、加拿大、澳大利亞等12國簽署的TPP協(xié)定為例[注]美國特朗普總統(tǒng)上臺之后，美國政府于2017年1月退出了TPP協(xié)定。，該協(xié)定不僅未直接規(guī)范補貼問題，還在貿(mào)易救濟一章明確規(guī)定，協(xié)定不會對締約方依1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT 1994)第6條、WTO反傾銷協(xié)定(ADP)及補貼與反補貼措施協(xié)定(SCM協(xié)定)實施程序或措施造成任何額外的權(quán)利或義務(wù)。考慮到理論界和實務(wù)界一直就補貼和反補貼爭論不休的現(xiàn)實[注]歐美理論界的爭議可體現(xiàn)在三次大型補貼規(guī)制專題學(xué)術(shù)研討會上：20世紀(jì)70年代的喬治城(1979)研討會；20世紀(jì)80年代的艾斯特里爾(1981)、布魯日(1989)和喬治城(1989)學(xué)術(shù)研討會以及近期的伯明翰(2015)學(xué)術(shù)研討會。就爭議而言，截至2017年10月，WTO共有116起案件涉及SCM協(xié)定，涵蓋汽車、航空器、船舶、農(nóng)業(yè)、紡織品、酒類、可再生能源以及稅收體制等。， TPP就補貼和反補貼問題采取謹(jǐn)慎態(tài)度是可以理解的。問題是，如果在貿(mào)易自由化方面較為激進的TPP尚無法推動補貼和反補貼規(guī)則的完善，WTO成員指望多哈回合取得突破性成果顯然更不現(xiàn)實。

即使對美國退出WTO多邊貿(mào)易體制的憂慮在今天已經(jīng)達(dá)到一個頂峰，但如WTO制度的建立是從二戰(zhàn)后ITO(國際貿(mào)易組織)動議發(fā)端，歷經(jīng)近五十年的多國磋商醞釀才破土而出一樣，該多邊貿(mào)易體系的命運并不會僅僅由一個國家來決定。各成員難以就改進WTO補貼與反補貼規(guī)則達(dá)成共識的現(xiàn)實困難并未澆滅學(xué)者優(yōu)化補貼制度的理論熱情。長期以來，以美國學(xué)者薩克斯為代表的經(jīng)濟分析學(xué)派從經(jīng)濟理性的外部視角質(zhì)疑WTO補貼制度的合理性，認(rèn)為應(yīng)放松乃至廢除對補貼的規(guī)制，包括限制采用和實施反補貼措施[注]See Alan O Sykes, Countervailing Duty Law: An Economic Perspective, 89 Colum. L. Rev. 199 (1989); Alan O. Sykes, The Questionable Case for Subsidies Regulation: A Comparative Perspective, 2 J. Legal Analysis 473 (2010).。這一“自由放任”補貼的觀點與美國聯(lián)邦對各州補貼的態(tài)度類似：盡管國會和聯(lián)邦法院可利用“潛伏商業(yè)條款”(dormant commerce clause)禁止各州補貼，但在實踐中，除非存在稅收歧視，聯(lián)邦法院一般不會干預(yù)州內(nèi)直接支付行為[注]See Dan T Coenen, Business Subsidies and the Dormant Commerce Clause. 107 Yale L. J. 965 (1998). In New Energy Co. of Indiana v. Limbach, 486 U.S. 269, 278 (1986): “Direct subsidization of domestic industry does not ordinarily run afoul of the commerce clause; discriminatory taxation of out of state commerce does.”。當(dāng)前，對薩克斯提出的WTO補貼制度美國化方案，至少存在兩類反對觀點：一類觀點認(rèn)為，該理論具有明顯的唯名主義特征，將美國國內(nèi)法語境下的補貼簡單地等同于國際貿(mào)易法語境下的補貼，未能考慮到國際貿(mào)易之多樣化形態(tài)和復(fù)雜的價值追求[注]See Andrews F. Lowenfeld, International Economic Law (2nd Ed.), Oxford University Press (2008), pp.7-8.；另一類觀點認(rèn)為，該理論實為經(jīng)濟理論在法律領(lǐng)域適用的產(chǎn)物，混淆了外部視角和內(nèi)部視角，未能考慮到經(jīng)濟體系和法律體系不可通約，現(xiàn)代法治國的理念不允許將法律秩序降格為經(jīng)濟理性的工具[注]See Matthias Herdegen, Principles of International Economic Law (2nd Ed.), Oxford University Press (2016), p12.。因此，在WTO補貼制度繼續(xù)存在的客觀情況下，美國化方案不僅不能為WTO成員改進補貼和反補貼規(guī)則提供有力的智識支持，自身的合理性也值得商榷。

近期，受到歐盟委員會利用歐盟國家援助(state aid)制度打擊大規(guī)模國際避稅案件、要求成員國回收巨額稅收優(yōu)惠的啟示，在WTO補貼制度美國化方案之外，有學(xué)者提出了WTO補貼制度歐洲化方案[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple: State Aid as A Model of Robust Anti-Subsidy Rule, 48 Geo. J. Int’l L. 381 (2017).。該方案旨在借鑒歐盟國家援助制度的相關(guān)規(guī)定和機制，改善WTO補貼制度。鑒于WTO法和歐盟法均已構(gòu)成相對自足的國際法體制，WTO補貼制度的歐洲化方案必然涉及制度間的比較、借鑒和移植等事項?，F(xiàn)有研究表明，僅從外部視角進行文本或功能的鏡像比較往往會陷入邏輯上的“錯誤抽象”，難以洞悉相關(guān)法律制度設(shè)計的具體語境、基本理念、內(nèi)在邏輯及固有缺陷等[注]參見[美]威廉·B.埃瓦爾德著，于慶生、郭憲功譯：《比較法哲學(xué)》，北京：中國法制出版社，2016年，第269、274頁。。為了確定歐洲國家援助制度相關(guān)規(guī)定之于WTO補貼和反補貼規(guī)則的可借鑒性和可移植性，有必要深入探討此兩類制度的思維模式和內(nèi)在理據(jù)。唯有如此，方可避免類似于美國化方案所面臨的唯名主義或體系不可通約理論的指責(zé)，對歐洲化方案的建設(shè)性作用作一客觀評估。

二、WTO補貼制度歐洲化方案概況

(一)歐盟委員會稅收規(guī)則決定所引發(fā)的爭議

自1951年巴黎公約成立歐洲煤鋼共同體、1957年羅馬公約成立經(jīng)濟共同體和原子能共同體起，國家援助制度就成為歐盟基本法的重要組成部分。從那時起，主要由歐盟委員會特別是競爭總署負(fù)責(zé)禁止“由成員國提供或通過國家資源而提供的援助”，以避免扭曲競爭，影響成員國之間的貿(mào)易[注]Art. 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU.。盡管歐盟國家援助制度已經(jīng)存續(xù)了六十多年之久，并且對歐洲成員國的各類補貼行為施加了實質(zhì)性限制，但直至近幾年才引起國際社會的普遍關(guān)注。在很大程度上，這與2014年歐盟委員會就提供給跨國公司的稅收規(guī)則啟動國家援助調(diào)查有關(guān)。此類稅收規(guī)則大多涉及如何就交易或安排進行征稅，旨在為跨國公司納稅人提供法律確定性。值得一提的是，本輪歐盟委員會的稅收規(guī)則調(diào)查主要針對美國著名跨國公司，如星巴克、蘋果、亞馬遜等，涉及稅款規(guī)模十分巨大。2016年8月，歐盟委員會認(rèn)定愛爾蘭給予蘋果公司的稅收優(yōu)惠構(gòu)成被禁止的國家援助，并要求愛爾蘭回收高達(dá)130億歐元的稅款。這一決定在歐盟與愛爾蘭以及歐盟與美國之間引發(fā)了激烈爭議[注]See David Organ & Jason, EU Ruling on Apple Stirs Calls for U.S. Tax Reform, Reuters, (Aug. 20, 2016).。

對于歐盟委員會利用國家援助制度打擊成員國稅收規(guī)則的做法，國際法學(xué)者從不同視角提出了不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，歐盟委員會的決定威脅到成員國主權(quán)，構(gòu)成對美國公司的歧視，與國際貿(mào)易法不符[注]See Itai Grinberg, A Constructive U.S. Counter to EU State Aid Cases, Tax Notes Int’l 167 (Jan. 11. 2016); Christopher Bobby, A Method inside the Madness: Understanding the European Union State Aid and Taxation Rulings, 18 Chi J. Int’l L. 186 (2017).。有學(xué)者則指出，歐盟強有力的國家援助制度獨一無二，如果WTO成員意圖強化WTO補貼制度的功能，可將之作為模板[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple, State Aid As A Model of A Robust Anti-Subsidy Rule, 18 Geo. J Int’l L. 381 (2017).。從內(nèi)容分析，上述不同觀點位于不同層次，相互之間并不矛盾。前者持司法論立場，試圖在當(dāng)前國際貿(mào)易法語境下分析歐盟委員會稅收規(guī)則決定的合法性；后者持立法論立場，旨在借鑒歐盟國家援助制度強化WTO補貼紀(jì)律。從現(xiàn)實角度而言，討論歐盟委員會決定在WTO框架下的合法性顯然更具緊迫性和針對性[注]See Claus-Dieter Ehlermann and Martin Goyette, The Interface between EU State Aid Control and the WTO Disciplines on Subsidies, 4 Eur. S. A. L. Q. 695 (2006).。但是，考慮到補貼問題談判在多哈回合陷入僵局，各方急需找到突破口以凝聚政策共識，WTO補貼制度歐洲化方案更具深遠(yuǎn)意義。

任何法律借鑒或移植均會對受體產(chǎn)生影響，但如果受體因此而被消除或被徹底改造，則會喪失借鑒或移植的初衷，并遭致受體的強烈抵抗。比如，薩克斯關(guān)于WTO補貼制度的經(jīng)濟分析在學(xué)界享有盛譽，但從未被WTO成員認(rèn)真對待的原因之一是，即使該分析在邏輯上完美無缺，其效果卻要全面否定WTO補貼制度，這使得法律的借鑒或移植失去了現(xiàn)實意義。與薩克斯的方案不同，WTO補貼制度歐洲化方案首先承認(rèn)WTO補貼制度存在的必要性，而借鑒或移植歐盟國家援助制度的目的在于強化前者規(guī)制補貼的強度。因此，相對于美國化方案而言，歐洲化方案更具建設(shè)性。

理論上，對WTO補貼制度歐洲化方案的評估可分為法律政策層面和法律技術(shù)層面，一個在法律政策上可行的方案并不必然在法律技術(shù)上也具有可行性，反之亦然。然而，在立法論的意義上，政策層面與技術(shù)層面并不能截然區(qū)分，兩者存在相互影響的關(guān)系，政策空間越大，技術(shù)改進空間也越大。需要強調(diào)的是，在以實用為導(dǎo)向的WTO法律制度下，理論推定——各成員意在強化WTO補貼制度——不應(yīng)成為肆意引入新政策或新技術(shù)的借口，而應(yīng)成為理論分析的邊界。 WTO補貼制度歐洲化雖然具有建設(shè)性，但如果相關(guān)政策的確定或技術(shù)的選擇與WTO制度存在理念上的沖突，則此類建設(shè)性方案極有可能逾越WTO制度底線，而遭致WTO成員的一致反對。在此情況下，相關(guān)理論分析會因為違背理論(推定)前提而不再具有指導(dǎo)性和啟示性。

(二)WTO補貼制度歐洲化方案的主要內(nèi)容

WTO補貼制度歐洲化方案的內(nèi)容主要包括如下兩個部分：一是借鑒歐盟國家援助制度中的援助定義及援助類型修正WTO特別是SCM協(xié)定關(guān)于補貼的定義與類型設(shè)置；二是借鑒歐盟國家援助制度中的執(zhí)行機制和救濟機制的相關(guān)內(nèi)容強化WTO的補貼約束機制[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple, State Aid As A Model of A Robust Anti-Subsidy Rule, 18 Geo. J Int’l L. 381 (2017).。歐洲化方案之所以集中于這兩大部分，與歐盟國家援助制度和WTO補貼制度在整體框架上的高度相似息息相關(guān)。

廣義的歐盟國家援助制度由歐盟基本法、次級立法、歐盟委員會的通訊、通知、指南、框架文件以及歐洲法院的相關(guān)判決等構(gòu)成。其中，最為重要的當(dāng)屬歐盟運行條約(TFEU)第107條至109條。第107條規(guī)定了應(yīng)予禁止的國家援助及其例外。該條第1款一般性地禁止國家援助，第2款涉及三項自動例外，第3款涉及5項裁量例外，第108條規(guī)定了執(zhí)行機制。該條第1款授權(quán)歐盟委員會有權(quán)定期審查成員國中存在的各項資助制度；第2款規(guī)定歐盟委員會有權(quán)就成員國的國家援助是否與內(nèi)部市場相容作出一項歐洲決定，并有權(quán)要求成員國在確定的時限內(nèi)取消或改變該國家援助；第3款規(guī)定成員國應(yīng)向歐盟委員會通報任何發(fā)放或改變援助的計劃，以使委員會能在援助生效之前就該援助是否與內(nèi)部市場相容作出決定。第108條第4款和第109條規(guī)定歐盟理事會有權(quán)制定條例，預(yù)先明確哪些類型的援助無需事先通報歐盟委員會。通過上述第107條至109條的規(guī)定，歐盟國家援助制度的整體框架可分為兩大部分：被禁止或被許可國家援助的定義及類型以及對各成員國國家援助進行控制的執(zhí)行機制和救濟機制。

與歐盟國家援助制度相比，WTO補貼制度更為復(fù)雜。廣義的WTO補貼制度不僅包括GATT1994第6條項下的反補貼措施規(guī)定、第16條項下的補貼規(guī)定、SCM協(xié)定，還包括農(nóng)業(yè)協(xié)定中關(guān)于補貼的規(guī)定以及貿(mào)易爭端解決機構(gòu)專家組和上訴機構(gòu)的裁決報告和補貼與反補貼委員會的相關(guān)決議等[注]See Gustavo Luengo Hernandez De Madrid, Conflicts Between the Disciplines of EC State Aids and WTO Subsidies: Of Books, Ships and Aircraft, 13 Eur. F. Af. Rev. 1. 2 (2008).。其中，最為重要的規(guī)則規(guī)定在SCM協(xié)定之中。SCM協(xié)定第一次清晰地界定了補貼的定義，即相關(guān)補貼需以SCM協(xié)定第1條界定的兩種方式——財政資助或任何形式的收入或價格支持——提供，并因此而授予一項利益。按其司法特性，SCM協(xié)定將補貼分為禁止性補貼、可訴補貼與不可訴補貼三類，分別規(guī)定了不同的國際層面補救程序。最后，SCM協(xié)定還詳細(xì)地規(guī)定了國內(nèi)層面的補救措施——反補貼措施。由于2000年起不可訴補貼條款已不再適用[注]參見[美]戴維·帕爾米特、[希臘]佩羅特斯·C.馬弗魯?shù)谒怪?，羅培新、李春林譯：《WTO中的爭端解決：實踐與程序》(第二版)，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第170頁。，理論上所有的補貼均可被歸類為禁止性補貼和可訴補貼兩類，并受制于國內(nèi)或國際補救機制。通過上述規(guī)定，SCM的整體框架可大致分為兩類：補貼的定義及補貼的類型；對于不同類型補貼性對應(yīng)的國際補救機制以及國內(nèi)補救機制。

由于歐盟國家援助制度與WTO補貼制度在整體框架上存在對應(yīng)關(guān)系，并且，前者在規(guī)制援助的實際效果方面明顯優(yōu)于后者，由此引發(fā)利用前者若干因素強化后者的提議。然而，兩類法律制度具有相似的整體框架并不能解決這樣的問題：歐盟國家援助制度中的援助定義、援助類型、執(zhí)行機制和救濟機制在何種程度上可被WTO補貼制度所借鑒？為此，有必要分析兩類制度之間存在的差異以及產(chǎn)生此類差異的原因，并以此來確定，在不違背WTO補貼制度基本理念和根本原則的前提下，可吸收那些具體的歐盟國家援助規(guī)定或機制，以提升WTO規(guī)制補貼的強度。

三、WTO補貼制度與歐盟國家援助制度之間的差異

與WTO補貼制度歐洲化方案相對應(yīng)，表面上，WTO補貼制度與歐盟國家援助制度之間的差異大致體現(xiàn)在四個方面。

(一)定義差異

歐盟運行條約第107(1)條將國家援助界定為：“除非本條約另有規(guī)定，任何由成員國提供或通過國家資源提供的援助，不論其形式如何，凡優(yōu)待某些企業(yè)或產(chǎn)品制造，以致扭曲競爭或威脅扭曲競爭，對成員國之間的貿(mào)易造成不良影響時，應(yīng)被認(rèn)為與內(nèi)部市場不相容?！盨CM協(xié)定第1.1條將補貼界定為，在一成員領(lǐng)土內(nèi)，存在由政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助，或存在GATT 1994第16條意義上的任何形式的收入或價格支持，并以此而授予一項利益，即構(gòu)成補貼。只有構(gòu)成專向性的補貼，才受制于SCM協(xié)定的約束。根據(jù)以上定義，SCM項下的補貼由兩要素構(gòu)成：(1)財政資助和收入或價格支持；(2)利益。歐盟國家援助則由四要素構(gòu)成：(1)國家資源轉(zhuǎn)移；(2)選擇性優(yōu)勢；(3)競爭扭曲；(4)貿(mào)易影響[注]See Judgement of the European Court of Justice of 24 July 2003, Case C-280/00, Altmark Trans GmbH and Regierungspr?sidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (“Altmark judgment”), paragraph 75.。

除了構(gòu)成要素數(shù)量的不同之外，在如下兩個方面，WTO補貼與歐盟國家援助也存在重大差異。一是如何理解國家資源或財政資助的性質(zhì)，特別是，補貼或國家援助是否必須體現(xiàn)為公共賬戶支出[注]所謂公共賬戶支出，包括兩個方面：政府行為涉及財政負(fù)擔(dān)，表現(xiàn)為公共預(yù)算的成本或潛在成本；對本來可收取財政收入的豁免或減少。See Joined Case C-106/09 P and C-107/09 P Commission v Government of Gibraltar and United Kingdom EU:C:2011:732, para 72; Case C-169/08 Presidente del Consiglio dei Ministri EU:C:2099:709, para. 58.，二是如何確定選擇性或?qū)ｍ椥浴?/p>

1.資源性質(zhì)的差異

就資源性質(zhì)問題，早期的歐洲法院認(rèn)為，只要歸屬于國家的措施賦予特定企業(yè)經(jīng)濟優(yōu)勢，就構(gòu)成國家援助，而不管是否給國家施加財政負(fù)擔(dān)[注]See Case 173/73, Italy v. Commission, 1974 ECR 709, at para. 16.。1990年之后，歐洲法院改變觀點，認(rèn)為只有國家承擔(dān)某類財政負(fù)擔(dān)的援助才構(gòu)成國家援助[注]See Cases C-72 & 73/91, Sloman Neptun, 1993 ECR I-887; Cases C-52-54/97, Viscido and Others v. Ente Poste Italiene, 1998 ECR I-2629; Case C-189/91, Petra Kirsammer-Hack v. Nurhan Sidal, 1994 ECR I-6185; Case C-295/97, Rinaldo Piaggio SpA v. International Factors Italia SpA, 1999ECR I-3735; Case C-379/98, PreussenElektra AG v. Schleswag AG, 2001 ECR I-2099; and Case C-345/02, Pearle BV and others, 2004 ECR I-7139.。與之不同，SCM協(xié)定未對補貼的財政負(fù)擔(dān)提出額外要求。這一點尤為突出地體現(xiàn)在對SCM協(xié)定第1.1(a)1條第(iv)子目的解釋之上。第(iv)子目將“政府向一籌資機構(gòu)付款，或委托或指示一私營機構(gòu)履行以上(i)至(iii)列舉的一種多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質(zhì)差別”的情況也作為“有政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助”之一種。上訴機構(gòu)認(rèn)為，SCM協(xié)定之所以規(guī)定第(iv)子目，一個重要的理由是SCM協(xié)定第1.1(a)1條的“財政資助”包括范圍廣泛的交易。考慮到該條所規(guī)定的前三項財政資助類型——資金直接轉(zhuǎn)移，稅收放棄或豁免，政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)、或購買貨物——可被輕易規(guī)避，故有必要通過第(iv)子目實施反規(guī)避[注]See Appellate Body Report, US-Softwook Lumber IV (2004), para 52; See Appellate Body Report, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMs (2005), para. 115.。而將私營企業(yè)的政府職能行為納入財政資助范圍，意味著即使政府無需承擔(dān)財政負(fù)擔(dān)，依然可以構(gòu)成財政資助。

盡管如此，我們并不能就此推斷歐盟國家援助的范圍小于WTO補貼。根據(jù)歐盟運行條約第107(1)條，任何形式的援助均有可能被視為構(gòu)成被禁止的國家援助。因此，此類援助并不僅限于貨物貿(mào)易，也可能指向服務(wù)貿(mào)易。而在WTO項下，各成員并未就服務(wù)貿(mào)易補貼達(dá)成約束性協(xié)議[注]GATS第15條僅規(guī)定，對于補貼，“各成員應(yīng)進行談判，以期制定必要的多邊紀(jì)律”。。不僅如此，歐盟委員會在認(rèn)定國家援助時，具有非常大的裁量權(quán)，傾向于采取較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，在近期關(guān)于稅收規(guī)則的調(diào)查中，委員會認(rèn)為，行政裁量權(quán)的行使可能構(gòu)成非法的國家援助[注]See Commission Decision On State Aid SA.38373 (2014/C) (ex 2014/NN) (ex 2014/CP) implemented by Ireland to Apple, Bruseels, 30.8.2016, C(2016) 5605 final, at 44.。而在WTO裁決中，專家組對含義廣泛的收入或價格支持采取了狹義解釋[注]See Panel Report, China-GOES (2012), para. 7.84.。因此，就貨物貿(mào)易補貼而言，歐盟國家援助的范圍與WTO補貼的范圍并不完全重合。

2.選擇性與專向性的差異

選擇性和專向性在國家援助與補貼定義中的作用有所不同。根據(jù)歐盟運行條約第107(1)條，選擇性即“優(yōu)待某些企業(yè)或產(chǎn)品制造”，是國家援助定義的構(gòu)成要素之一；而根據(jù)SCM協(xié)定第1.2條，專向性是相關(guān)補貼受制于SCM協(xié)定項下國際或國內(nèi)救濟機制的前提要件之一。不僅如此，在次國家級補貼(地區(qū)補貼)的選擇性或?qū)ｍ椥哉J(rèn)定方面，兩者存在根本差別。

歐盟運行條約第107(1)條明確規(guī)定，一成員國對本國境內(nèi)的企業(yè)或產(chǎn)品生產(chǎn)提供一般性援助不具有選擇性，因而不構(gòu)成應(yīng)予禁止的國家援助。但是，如果次國家機構(gòu)對本區(qū)域內(nèi)的企業(yè)或產(chǎn)品生產(chǎn)提供一般性援助則會被認(rèn)為具有選擇性，從而構(gòu)成對內(nèi)部市場的競爭扭曲[注]See Case C-88/03, Portugal v. Commission, 2006 ECR I-7115; Commission Decision 2005/77/EC of 30 March 2004 on the aid scheme implemented by the United Kingdom in favour of Gibraltar Qualifying Companies (OJ 2005, L 29/24), at paras 65-67.。與之不同，盡管SCM協(xié)定第2.2條將限于授予機關(guān)管轄范圍內(nèi)指定地理區(qū)域的某些企業(yè)的補貼屬于專項性補貼，但是， “就本協(xié)定而言，不得將有資格的各級政府所采取的確定或改變普遍使用稅率的行為視為專向性補貼”。

從上述分析可知，歐盟關(guān)于國家援助的定義既寬于又窄于WTO關(guān)于補貼的定義。從強化WTO補貼制度的角度出發(fā)，一個需要繼續(xù)討論的問題是，將歐盟國家援助制度中的選擇性，特別是次級機構(gòu)一般性援助構(gòu)成選擇性的規(guī)定適用于SCM協(xié)定專向性是否必要以及可行。

(二)類型差異

歐盟運行條約第107條將國家援助分為兩類：與內(nèi)部市場不相容的國家援助以及與內(nèi)部市場相容的國家援助。兩者構(gòu)成一般禁止與例外許可的關(guān)系。SCM協(xié)定項下的補貼有兩類：禁止性補貼與可訴性補貼。兩者分別對應(yīng)不同的國際補救機制，并均可受制于進口國反補貼措施的約束。

根據(jù)許可條件的不同，歐盟國家援助制度將與內(nèi)部市場相容的援助分為兩類：自動相容援助和裁量相容援助。前者指相關(guān)國家援助只要符合107(2)條的規(guī)定，即自動與內(nèi)部市場相容，無需受制于107(1)條一般禁止規(guī)定的約束[注]根據(jù)第107(2)條，如下三類國家援助自動與內(nèi)部市場相容： (1)提供個人消費者、具有社會性且未對產(chǎn)品原產(chǎn)地實施歧視的援助；(2)補償因自然災(zāi)害或意外事故導(dǎo)致?lián)p害的援助；(3)對聯(lián)邦德國某些因德國分裂而受到影響地區(qū)的援助。。后者指相關(guān)國家援助如果符合第107(3)條之規(guī)定，可被視為與內(nèi)部市場具有相容性[注]第107(3)條規(guī)定了五類可被認(rèn)為與內(nèi)部市場相容的國家援助：(1)對生活水準(zhǔn)異常低下或存在嚴(yán)重失業(yè)地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的援助；(2)促進合乎歐洲共同利益重要項目的執(zhí)行或救濟成員國經(jīng)濟嚴(yán)重擾亂的援助；(3)促進特定經(jīng)濟活動或特定經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)展的援助；(4)推動文化和遺產(chǎn)保護的援助；(5)其他類似的，由理事會根據(jù)委員會之建議而決定其他援助等。。在一系列的案件中，歐洲法院指出，第107條關(guān)于裁量相容的規(guī)定賦予歐盟委員會以非常寬泛的自由裁量權(quán)，委員會可通過利益權(quán)衡的方式個案確定某一國家援助是否符合第107(3)以及是否可以偏離第107(1)條[注]See Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission 1980 ECR 2671, paras 24-25).。在法院看來，某一特定國家援助與共同市場是否相容必然涉及與經(jīng)濟實施和環(huán)境有關(guān)的審查與評估，它們不僅內(nèi)容復(fù)雜，且變化多端。因此，法院應(yīng)對于引發(fā)爭議的歐盟委員會決定采取司法謙抑態(tài)度，遵從其對事實特別是經(jīng)濟事項的評估結(jié)論[注]See e.g. Case 301/87 France v Commission 1990 ECR I307, para 15; case 225/91 Matra v Commission 1993 ECR I-3203, para 23.。

在WTO成立之初，SCM協(xié)定第8條和第9條也規(guī)定了針對禁止性補貼和可訴補貼的例外——不可訴補貼。然而，根據(jù)SCM協(xié)定第31條，不可訴補貼的規(guī)定只能自WTO協(xié)定生效之日起臨時適用5年。自2000年之后，所有構(gòu)成專向性的補貼或被歸類為禁止性補貼或被歸類為可訴補貼，致使一國很難就其補貼在SCM協(xié)定行下尋求例外。不僅如此，GATT1994第20條的一般例外可否適用于SCM協(xié)定還存在爭議[注]See Bradly J. Condon, Climate Change and Unresolved Issues in WTO Law, 12 J. Int’l Econ. L. 895, 907 (2009).。這使得SCM協(xié)定關(guān)于補貼類型的規(guī)定顯得過于嚴(yán)格。

當(dāng)然，如果從強化WTO補貼制度的角度出發(fā)，至少有兩個問題需要進一步探討：一是總體上，歐盟國家援助制度中的“一般禁止+例外許可”規(guī)定是否嚴(yán)于SCM協(xié)定下的“禁止性補貼+可訴補貼”的規(guī)定，二是前者對后者是否有借鑒意義以及如何借鑒。

(三)執(zhí)行機制差異

歐盟運行條約第108條規(guī)定了國家援助計劃的執(zhí)行機制。根據(jù)該條，歐盟委員會有權(quán)定期審查成員國所有國家援助措施，如果委員會發(fā)現(xiàn)某一成員國通過國家資源提供的援助與第107條項下的內(nèi)部市場不相容，或者該援助被誤用、濫用，則有權(quán)作出決定要求相關(guān)國家在委員會確定的時限內(nèi)取消或改變該援助。第108(3)條還規(guī)定，成員國應(yīng)將任何發(fā)放或改變援助的計劃通報委員會，由后者審查是否與第107條項下的內(nèi)部市場要求相容，并作出相應(yīng)決定?；谏鲜鲆?guī)定，歐盟運行條約建立起非常強勢的“通報+審查”事前審批制度。然而，歐盟成員國國家援助項目繁多，由歐盟委員會一一進行事前審查顯然很不現(xiàn)實。有鑒于此，依據(jù)第108(4)條和109條的授權(quán)性規(guī)定，歐盟委員會借助微量許可和總體豁免的方式減輕其工作量。與此同時，委員會還發(fā)布相關(guān)通訊、通知、指南和框架文件，指導(dǎo)成員國采取與內(nèi)部市場相容的援助，以最大限度減少法律適用上的不確定性。

與歐盟國家援助制度類似，WTO諸協(xié)定中也有關(guān)于補貼通知的規(guī)定。比如，GATT1994第16.1條規(guī)定，一締約方應(yīng)就其給予或維持的任何補貼通知其他締約方；SCM協(xié)定第25條規(guī)定，各成員應(yīng)通知其領(lǐng)土內(nèi)給予或維持的任何專向性補貼，并且有權(quán)要求其他成員提供補貼信息。但是，WTO協(xié)定沒有規(guī)定任何關(guān)于補貼的事前審查或?qū)徟绦颉CM協(xié)定第26條僅規(guī)定，補貼與反補貼措施委員會應(yīng)在3年一屆的特別會議上審查根據(jù)GATT 1994第16條和SCM第25條提交的新的和全面的通知。在兩屆特別會議之間提交的通知(更新通知)應(yīng)在委員會的每次例會上審議。此類審議沒有任何約束性法律效力。

從強化WTO補貼制度的角度出發(fā)，歐盟國家援助制度中的執(zhí)行機制顯然有借鑒意義。問題是，這一帶有強烈行政色彩的事前審查制度能否被成功引入WTO補貼制度之中？

(四)救濟機制差異

根據(jù)歐盟運行條約第108(3)條，如果成員國在委員指定期限內(nèi)未能按要求取消或改變援助，則委員會或其他利害關(guān)系國可直接將該問題提交歐洲法院，所涉成員國也可向理事會尋求復(fù)議，在復(fù)議期間，委員會的決定暫停實施。除此此外，歐盟國家援助制度還包含了一項極具懲罰性的救濟措施[注]See Case 70/72, Commission v. Germany (Kohlegesetz), 1973 E.C.R. 813, para. 13.，即委員會可要求成員國回收長達(dá)十年之久的非法國家援助(附加利息)，以恢復(fù)內(nèi)部市場的有效競爭[注]Council Regulation 2015/1589 of July 13, 2015 Laying Down Detailed Rules for the Application of Article 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union, art. 16(1) 2015 O.J. (L 248) 9.。因此，針對禁止性國家援助，第108條既規(guī)定了前瞻性的救濟方式——取消或改變援助，也規(guī)定了追溯性的救濟方式——回收已經(jīng)提供援助。正是基于后一救濟方式，諸多受惠于歐盟成員國稅收規(guī)則的跨國企業(yè)面臨返還稅收優(yōu)惠的法律風(fēng)險，并引起跨國公司母國的擔(dān)憂和不滿。

WTO對于補貼的救濟可分為國內(nèi)和國際兩種機制。SCM協(xié)定項下的國際救濟機制因補貼的類別有所不同。就禁止性補貼而言，SCM協(xié)定第4.7條規(guī)定，如所涉措施構(gòu)成禁止性補貼，專家組應(yīng)建議進行補貼的成員立即撤銷該補貼；就可訴補貼而言，SCM協(xié)定第7.8條規(guī)定，如獲得通過的專家組或上訴機構(gòu)報告確定一成員的利益因補貼受到不利影響，則給予或維持該補貼的成員應(yīng)采取適當(dāng)步驟以消除不利影響，或撤銷該補貼。這些規(guī)定均以前瞻性為其特點，表明SCM協(xié)定旨在規(guī)制各國補貼行為，而非為受害國提供救濟。國內(nèi)救濟機制規(guī)定在GATT1994第6條以及SCM協(xié)定第五部分。根據(jù)GATT1994第6.3條，反補貼稅的金額不得超過補貼進口產(chǎn)品在原產(chǎn)國或出口國制造、生產(chǎn)或出口時所直接或間接給予的津貼或補貼的估計金額。根據(jù)SCM協(xié)定第19.4條，對任何進口產(chǎn)品征收的反補貼稅不得超過認(rèn)定存在的補貼金額。SCM協(xié)定第20.1條強調(diào)，臨時措施和反補貼稅僅針對相關(guān)決定生效之后進口供消費的產(chǎn)品適用。僅在特殊情況下，才可對特定期間的進口產(chǎn)品追溯征收最終反補貼稅。與歐盟國家援助制度中的援助返還機制相比，這一追溯征收反補貼稅的時限更短，范圍也更小。

因此，就救濟機制而言，引入歐盟國家援助的懲罰性返還措施顯然有助于增強SCM協(xié)定的威懾性。剩下的問題是，該懲罰性救濟機制能否被引入WTO，而不會根本顛覆WTO的補貼制度。

四、WTO補貼制度與歐盟國家援助制度不同的運行機理

WTO補貼制度與歐盟國家援助制度采取大致相同的整體框架，但在定義、類型、執(zhí)行機制與救濟機制方面存在重大差異。就法律借鑒和移植而言，如果能夠理解產(chǎn)生這些差異的原因，則有助于在實踐中更好地確定移植目標(biāo)和對象，避免陷入“抽象錯誤”。

(一)內(nèi)部市場運行視野下的歐盟國家援助制度

從制度間的關(guān)系考察，歐盟法與WTO法并非毫無關(guān)聯(lián)。GATT 1994第24條以及GATS第5條均允許成員締結(jié)更為自由化的協(xié)定。在此意義上，歐盟法所建構(gòu)的關(guān)稅歐盟不僅不違反WTO法，還有可能為WTO法的進一步發(fā)展提供方向。然而，歐盟法所涵蓋事項不僅于此。根據(jù)歐盟運行條約第3條，除關(guān)稅同盟之外，歐盟還在諸如建立內(nèi)部市場運行所必需之競爭規(guī)則、歐元區(qū)貨幣政策、共同漁業(yè)政策下海洋生物資源維護以及共同商業(yè)政策方面擁有獨占權(quán)能。根據(jù)第4條，歐盟在諸如內(nèi)部市場，社會政策，經(jīng)濟、社會和地區(qū)融合，農(nóng)業(yè)和漁業(yè)，環(huán)境，消費者保護，交通，泛歐互聯(lián)網(wǎng)，能源，自由、安全和司法領(lǐng)域，與公共衛(wèi)生有關(guān)的公共安全等方面與成員國共享權(quán)能。

在歐盟運行條約的體例下，由國家實施的援助同適用于企業(yè)的規(guī)則一起，被列入第七編第一章——“關(guān)于競爭的規(guī)則”項下。結(jié)合上述歐盟運行條約第3條的規(guī)定，可以看出，關(guān)于歐盟國家援助的規(guī)定與內(nèi)部市場運行存在密不可分的關(guān)系。

首先，就定義而言，第107(1)條明確將涉及國家資源轉(zhuǎn)移、給予特定企業(yè)或產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)濟優(yōu)勢、扭曲或威脅扭曲競爭、影響成員國之間貿(mào)易的援助定性為與內(nèi)部市場不相容。實踐中，歐盟委員會通常推定，如果一項援助滿足了其他要素，就可被認(rèn)為構(gòu)成競爭扭曲，并影響到成員國之間的貿(mào)易[注]See Case 730/79 Phillip Morris EU:C:1980:209, para. 11 and Joined Cases T-298/97, T-312/97 etc. Alzetta EU:T:2000:151, para. 80.。需要強調(diào)的是，該推定并不減損競爭扭曲和貿(mào)易影響兩要素在歐盟國際援助制度中的價值與意義。歐盟國家援助定義之所以要明確納入這兩個要素，主要因為它們是判斷內(nèi)部市場運行是否受到不當(dāng)干擾的重要指標(biāo)。相關(guān)國家援助之所以被禁止，歸根結(jié)底是因為它與內(nèi)部市場運行的要求相抵觸。

其次，就類型而言，歐盟國家援助制度將援助區(qū)分為與內(nèi)部市場不相容的援助以及與內(nèi)部市場相容的援助。前者被一律禁止，而后者被例外許可。第107(2)條和第107(3)條則進一步將例外許可的援助分為兩類：自動相容援助和裁量相容援助。在這一分類模式下，區(qū)分自動相容與裁量相容的關(guān)鍵在于，前者所涵蓋之國家援助被認(rèn)為不會與內(nèi)部市場運行的要求相抵觸，而后者所涵蓋之國家援助則會被認(rèn)為可能影響歐盟交易條件和競爭，只不過，如果此類影響不至于達(dá)到有礙歐洲共同利益的程度，歐盟委員會將容許相關(guān)國家援助的存在。

再次，就執(zhí)行機制而言，無論是第108(3)條的事前審批制度，還是第108(2)條的事后取消或改變制度，均以相關(guān)援助是否與內(nèi)部市場相容為前提。實踐中，歐盟委員會之所以允許微量許可或給予總體豁免，其根本原因在于，這些被預(yù)先許可或豁免的援助本身不太可能對內(nèi)部市場運行造成實質(zhì)性影響。

最后，就救濟機制而言，歐盟國家援助制度設(shè)置了獨一無二的回收援助要求，即委員會有權(quán)要求成員國從相關(guān)企業(yè)回收援助。就稅收規(guī)則而言，回收的數(shù)額為實際繳納稅額與理應(yīng)繳納稅額之間的差額[注]Commission notice on application of the state aid rules to measures concerning direct business taxation, 1998 O.J. C-384/ 03, para. 35 (Dec. 10, 1998). Commission notice on the notion of state aid as referred to in TFEU art. 107(1), O.J. C 262/1, at para. 74 (July 19, 2016) (2016 notice).，回收的時限可追溯10年之久。該回收援助背后的理念是將特定企業(yè)和成員國在歐盟內(nèi)部市場中的狀況恢復(fù)到如同沒有接收或發(fā)放國家援助時的狀態(tài)。

總而言之，建立內(nèi)部市場運行所必需之競爭規(guī)則為歐盟獨占權(quán)能之一，歐盟國家援助制度的目的在于防止各國競相提供國家援助，從而促進貨物、人員、服務(wù)和資本在內(nèi)部市場的自由流動[注]Art. 26(2) of TFEU.。在歐盟的機構(gòu)建制下，歐盟委員會承擔(dān)促進聯(lián)盟一般利益和采取適當(dāng)措施完成其目的的職能[注]Art. 17 of TFEU.。從促進歐盟共同利益的角度出發(fā)，委員會負(fù)責(zé)審查成員國援助是否與內(nèi)部市場具有相容性，不僅如此，第108(2)條還就委員會的歐洲決定設(shè)置了行政復(fù)議和司法審查制度?？梢哉J(rèn)為，就國家援助而言，歐盟已經(jīng)建立起一套較為成熟的、以內(nèi)部市場一體化為前提的行政審查機制。

(二)公平貿(mào)易視野下的WTO補貼制度

嚴(yán)格說來，WTO法及其前身GATT法并不以自由貿(mào)易而是以貿(mào)易自由化為其政策目標(biāo)，即“期望通過達(dá)成互惠互利安排，實質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易中的歧視待遇，從而為實現(xiàn)這些目標(biāo)作出貢獻(xiàn)”[注]參見GATT 1947前言第2段以及WTO協(xié)定前言第3段。。在長達(dá)近50年的時間內(nèi)，GATT于貿(mào)易自由化領(lǐng)域取得了重大進展。這不僅體現(xiàn)在締約方通過多輪談判顯著降低了關(guān)稅稅率，還體現(xiàn)在通過國際貿(mào)易中的非歧視原則，相關(guān)談判成果被迅速多變化。隨著WTO的成立，除繼續(xù)通過最惠國待遇和國民待遇追求平等貿(mào)易之外，WTO成員還通過多邊化的反傾銷協(xié)定、補貼與反補貼協(xié)定追求公平貿(mào)易，通過技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定和實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定追求規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的國際化與一致性，并通過與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定追求執(zhí)行上的一致性等[注]See Veijo Heiskanen, The Regulatory Philosophy of International Trade Law, 38 J. World Trade, 1, 4-5 (2004).。由此，借助“不平等貿(mào)易—平等貿(mào)易—公平貿(mào)易—規(guī)制協(xié)調(diào)貿(mào)易”等規(guī)制組合，WTO法得以持續(xù)提升貿(mào)易自由化程度。其中，補貼規(guī)制規(guī)則屬于貿(mào)易自由化的中間狀態(tài)。正是這一定位，決定了WTO補貼制度在定義、類型、執(zhí)行機制和救濟機制方面有其特殊性。

首先，就定義而言，SCM協(xié)定通過財政資助和收入與價格支持以及利益等要素來定義補貼，與歐盟國家援助定義相比，該定義缺少競爭扭曲和貿(mào)易影響兩個要素。雖然不能以此推斷SCM協(xié)定不關(guān)注補貼的競爭或貿(mào)易效應(yīng)，但這一事實足以說明，WTO規(guī)制補貼的主要目的不是建立統(tǒng)一內(nèi)部市場，而是追求成員國之間的公平貿(mào)易。

其次，就類型而言，SCM協(xié)定將補貼區(qū)分為禁止性、可訴和不可訴三類。這一分類便于爭端解決。其中禁止性補貼，即出口補貼和進口替代補貼被定義為自身違法，可訴補貼被定義為后果違法。前者之所以被定性為自身違法，原因之一在于此類補貼會對國際貿(mào)易產(chǎn)生直接影響，影響其他成員的利益。后者之所以被定性為后果補貼，原因之一在于此類補貼既影響國內(nèi)貿(mào)易也影響國際貿(mào)易。如果從建立統(tǒng)一內(nèi)部市場的角度來考察，上述區(qū)分顯然是不合理的。理論上，當(dāng)某一補貼影響到成員國間的貿(mào)易時，應(yīng)被一律禁止，而不管其是否會影響到國內(nèi)貿(mào)易。但是，如果從公平貿(mào)易的角度考察，考慮到其他國內(nèi)補貼可能同時影響國內(nèi)和國際貿(mào)易，對之采取相較于出口補貼或進口替代補貼更為緩和的規(guī)制措施似乎更符合公平正義感[注]當(dāng)然，從經(jīng)濟分析的角度，出口補貼似乎更應(yīng)值得贊賞。See Alan O. Sykes, The Questionable Case For Subsidy Regulation: A Comparative Perspective, 2 J. L. Analysis 473, 476 (2010).。

再次，就執(zhí)行機制而言，SCM協(xié)定設(shè)置了非常弱的執(zhí)行機制。根據(jù)GATT1994第16.1條和SCM協(xié)定第25.1條，成員承擔(dān)補貼通知義務(wù)，并且補貼與反補貼委員會有權(quán)對相關(guān)通知進行審議。然而，SCM協(xié)定沒有就成員違反通知義務(wù)作出限制性規(guī)定。對于收到的補貼通知，委員會也沒有事前審查權(quán)。究其原因，WTO補貼體制仍以尊重成員的補貼規(guī)制權(quán)為前提，相關(guān)爭議主要通過多邊貿(mào)易爭端解決機制和單邊反補貼措施加以解決。既然是否給予或變更補貼、如何進行補貼的最終決策權(quán)仍在成員手中，則SCM協(xié)定在進行制度設(shè)計時，只能以追求成員間的公平貿(mào)易為目標(biāo)，而很難在建立市場一體化方面有所作為。

最后，就救濟機制而言，WTO設(shè)置了兩套機制：單邊反補貼措施和多邊補貼反措施。單邊反補貼措施的主動權(quán)掌握在產(chǎn)品進口國手中，但受范圍所限，難以根本消除外國補貼在母國和第三國產(chǎn)生的貿(mào)易影響。多邊補貼反措施因補貼類型不同而不同。就禁止性補貼而言，只要一成員有理由認(rèn)為另一成員正在給予或維持的一禁止性補貼，則該成員即可請求與另一成員進行磋商。如所涉措施被視為屬于禁止性補貼，則專家組應(yīng)建議立即撤銷該補貼。就可訴補貼而言，只有利益受到損害的成員方可請求與另一成員磋商。如果獲得通過的專家組或上訴機構(gòu)的報告認(rèn)定，相關(guān)補貼造成不利影響，則另一成員應(yīng)采取步驟消除不利影響或撤銷該補貼。 但是，這些前瞻性措施均難以完全消除此前補貼所造成的影響，充其量，這些救濟措施只能矯正不公平市場行為，無關(guān)市場一體化[注]參見彭岳：《論反補貼稅適當(dāng)金額的確定》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期，第175—176頁。。

(三)不同運行機理影響下的法律借鑒和移植

從上述分析可知，盡管WTO補貼制度與歐盟國家援助制度在整體框架上存在相似性，均含有定義、類型、執(zhí)行機制和救濟機制等內(nèi)容，但是在內(nèi)在機理上存在根本的不同。

歐盟國家援助制度旨在成員國之間建立統(tǒng)一內(nèi)部市場。為此，歐盟委員會被賦予重任，通過“通報+審查”事前審批程序，成員國將扭曲競爭、影響成員國間貿(mào)易的補貼規(guī)制權(quán)轉(zhuǎn)讓給歐盟，并輔之以行政復(fù)議和司法救濟來保證歐盟委員會依法履行職責(zé)。在此模式下，受到規(guī)制的國家援助被分類兩類：與內(nèi)部市場不相容而被禁止的國家援助以及獲得委員會許可的被認(rèn)為與內(nèi)部市場相容的國家援助。為建立內(nèi)部市場，委員會還引入了極具殺傷力和威嚇性的援助回收措施。雖然該類措施飽受爭議，但充分地體現(xiàn)出委員會借此恢復(fù)內(nèi)部市場競爭秩序的政策意圖。

受制于WTO制度本身宗旨的約束，SCM協(xié)定從未試圖在WTO成員間建立起一體化的市場，而是通過為禁止性補貼和可訴補貼設(shè)置不同的國際救濟程序以及約束各國單邊反補貼措施來創(chuàng)造一個相對公平的國際貿(mào)易環(huán)境。在此制度下，WTO僅是各成員進行貿(mào)易談判和解決爭端的場所[注]參見WTO協(xié)定第3條。，關(guān)于給予、撤銷和變更補貼政策的決定權(quán)仍牢牢地掌握在各國手中。因此，盡管GATT1994第16條和SCM協(xié)定第25條規(guī)定成員負(fù)有通知補貼的義務(wù)，但并未對之施加不利法律后果。不僅如此，SCM協(xié)定也未賦予補貼與反補貼委員會以事前審查權(quán)。與缺乏事先審批程序相對應(yīng)，SCM協(xié)定無意恢復(fù)被各類補貼扭曲的國際貿(mào)易市場，而是采取前瞻性的救濟方式，消除或緩解當(dāng)前補貼的不利影響[注]在Australia Leather案中，美國曾要求從澳大利亞政府獲得無息貸款的公司返還其利息，后又撤回該請求。有學(xué)者認(rèn)為，美國之所以作出撤回決定，主要是害怕自身給予的補貼也會被要求返還。See Luca Rubini, The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press (2009), at 144.。

正是因為所追求的目標(biāo)不同，歐盟國家援助制度和WTO補貼制度在國際機構(gòu)的設(shè)置與職能安排上存在著本質(zhì)差異。與之相對應(yīng)，很難想象，僅僅基于公平貿(mào)易之目的，WTO成員愿意授權(quán)補貼與反補貼委員會對各國補貼進行事前審查，并決定其合法性。畢竟，如由WTO內(nèi)設(shè)的國際機構(gòu)來審查各國補貼政策，則意味著各成員需向WTO移交更多的補貼規(guī)制權(quán)。不僅如此，即便補貼與反補貼委員會有權(quán)審查補貼的合法性，SCM協(xié)定的相關(guān)規(guī)定以及WTO的制度架構(gòu)也不足以支持委員會行使此類權(quán)能。比如，就可訴補貼而言，其非法性源于其對其他成員的利益造成不利影響。為確定是否存在不利影響，委員會必須掌握大量的信息，而且很多關(guān)于不利影響的判斷必須根據(jù)補貼的實施狀況而定[注]SCM協(xié)定第6.1條規(guī)定了可推定存在嚴(yán)重侵害的四類情形。但是根據(jù)SCM協(xié)定第31條，該第6.1條僅臨時適用至2000年1月1日。因此，整體而言，對于不利影響的判斷是一種事后判斷，而非事前推定。。另外，與歐盟國家援助制度不同，WTO補貼制度沒有補貼豁免規(guī)則，這意味著，即使補貼與反補貼委員會獲得事前審查權(quán)，其法律意義也會大打折扣?？梢韵胂螅瑢Ρ煌ㄖ难a貼，如果委員會只能就補貼類型作出認(rèn)定，而無權(quán)給予豁免或相容性判斷的話，成員國必然缺乏足夠動力向委員會通知相關(guān)補貼。

因此，在歐盟國家援助制度中，作為歐盟機構(gòu)的歐盟委員會起到了核心作用，通過行使事前審查權(quán)和事后監(jiān)督權(quán)，歐盟委員會在建立統(tǒng)一內(nèi)部市場與追求其他合法政策目標(biāo)之間尋求微妙平衡[注]See Karsten Mause and Friedrich Gr?teke, The Economic Approach to European State Aid Control: A Politico-Economic Analysis, 17 J Ind. Compet. Trade 185, 187 (2017).。而在WTO補貼制度中，仍由成員占主導(dǎo)地位。WTO成員不僅自主決定補貼的給予、變更和撤銷，還通過WTO貿(mào)易爭端解決機制挑戰(zhàn)其他成員補貼的合法性以及對進口補貼產(chǎn)品征收反補貼稅抵消補貼對本國的不利益影響。這種運行機理上的根本差異說明，我們很難徑直將歐盟國家援助制度中的執(zhí)行機構(gòu)和救濟機制移植到WTO補貼制度之中。在設(shè)計之初，WTO補貼制度本身就是一個成員主導(dǎo)型的相對較弱的規(guī)制體制，貿(mào)然引入具有中央集權(quán)性質(zhì)的執(zhí)行體制和救濟體制只會造成WTO補貼體制的混亂。

當(dāng)然，運行機理不同并不意味著歐盟國家援助制度的若干規(guī)定毫無借鑒意義。其意義主要體現(xiàn)在如下另個方面：

首先，就定義而言，歐盟國家援助制度次級機構(gòu)援助構(gòu)成選擇性的規(guī)定,與SCM協(xié)定的專向性規(guī)定相比更為嚴(yán)格。歐盟國家援助制度之所以作出嚴(yán)格規(guī)定，一是因為前者關(guān)于國家援助的定義包括四個要素，其中，競爭扭曲和貿(mào)易影響要素足以保證某些沒有扭曲競爭和影響貿(mào)易的次級機構(gòu)援助被排除在國家援助的定義之外。二是因為前者在一般性禁止國家援助之外，還規(guī)定了若干與內(nèi)部市場相容的例外，即使一項次級機構(gòu)援助被界定為國家援助，仍可通過尋求相容性而免受禁止。與之不同，SCM協(xié)定的專向性主要用于識別可訴補貼[注]根據(jù)SCM協(xié)定第2.3條，禁止性補貼應(yīng)被視為專向性補貼。，除專向性要素之外，可訴補貼還包括對其他成員利益造成不利影響這一要素。理論上，這一要素可以將某些未造成不利影響的次級機構(gòu)補貼排除在外。但是，由于SCM協(xié)定的不可訴補貼已然停止適用，如果直接引入歐盟較為嚴(yán)格的選擇性標(biāo)準(zhǔn)，則某些可能發(fā)揮重要經(jīng)濟、社會價值的次級機構(gòu)補貼很可能因為難以獲得豁免而被誤傷。因此，如要引入較為嚴(yán)格的選擇性標(biāo)準(zhǔn)，就必須對補貼類型作出相應(yīng)的變更。

其次，就類型而言，歐盟國家援助制度將援助分為兩類：禁止性援助以及與內(nèi)部市場相容援助。在實際操作層面，對于裁量相容援助，主要由歐盟委員會基于歐盟共同利益進行權(quán)衡來判定一項援助是否與內(nèi)部市場相容。這一做法顯然不同于WTO補貼體制。當(dāng)前，后者僅存禁止性補貼和可訴補貼兩類。考慮到SCM協(xié)定原本存在不可訴補貼的現(xiàn)實，現(xiàn)有的WTO補貼體制顯然過于嚴(yán)格。因此，當(dāng)務(wù)之急是恢復(fù)SCM協(xié)定關(guān)于不可訴補貼建制?？紤]到WTO成員僅在追求公平貿(mào)易的限度內(nèi)對補貼加以規(guī)制的現(xiàn)實，全面復(fù)制歐盟國家援助制度，賦予補貼與反補貼委員會類似于歐盟委員會的權(quán)能并不現(xiàn)實。在此情況下，已經(jīng)失效的SCM協(xié)定第8條和第9條仍有其啟示意義。第8條規(guī)定了通知審議程序，即成員應(yīng)在實施之前將補貼通知委員會。應(yīng)一成員要求，秘書處應(yīng)審議該通知，再由委員會審議秘書處的的結(jié)果，或如未請求秘書處審議，則委員會審議通知本身。對于委員會的審議，應(yīng)一成員的要求，可提交有約束力的仲裁。第9條規(guī)定了磋商和救濟程序，即如一成員的不可訴補貼導(dǎo)致對另一成員國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重不利影響，則后者可與給予或維持改該貼的成員進行磋商。如磋商未果，提出磋商請求的成員可將此事項提交委員會。如委員會確定存在此類影響，可建議提供補貼的成員修改補貼計劃。如相關(guān)計劃在6個月內(nèi)未得到遵守，則委員會應(yīng)授權(quán)提出請求的成員采取適當(dāng)?shù)姆创胧?。顯然，與歐盟國家援助制度相比，SCM協(xié)定的上述規(guī)定更能體現(xiàn)對成員補貼規(guī)制權(quán)的尊重，也更有助于實行公平貿(mào)易這一政策目標(biāo)。因此，即使SCM協(xié)定重新引入不可訴補貼以緩解現(xiàn)有過于嚴(yán)格的補貼規(guī)制制度，其理想的起點應(yīng)是重新啟用SCM協(xié)定第8條和第9條，而非授權(quán)補貼與反補貼委員會對成員國的補貼計劃實施事前審批。

結(jié) 論

早在1969年，杰克遜國際貿(mào)易規(guī)制就作出如下描述：“GATT和國際貿(mào)易所面臨的最基礎(chǔ)問題之一是就‘自由貿(mào)易’是否存在適當(dāng)?shù)南拗?。超出該限制之外的自由貿(mào)易政策將對特定國家的社會或政治體系施加太多的一致性，或?qū)μ囟▏易非笃渥陨砩鐣繕?biāo)的自由施加過多限制。這一問題類似于一國治理結(jié)構(gòu)中的‘聯(lián)邦主義’事項，它提出了在地方、國家和國際權(quán)威機構(gòu)之間如何適當(dāng)配置權(quán)力的問題?！盵注]John Jackson, World Trade and Law of GATT (New York: Bobbs-Merrill: 1969), pp. 28-29.歐盟國家援助制度與WTO補貼制度在運行機理上的差異在很大程度上印證了杰克遜的這一洞見。

歐盟國家援助制度以鼓勵歐盟成員采取各類措施謀求歐洲經(jīng)濟、政治和社會一體化為其運行前提。在對成員國家援助行為采取總體禁止的同時，該制度又允許成員采取某些可能扭曲市場競爭，影響成員貿(mào)易，但有利于歐盟共同利益的補貼政策。為在禁止與許可之間達(dá)成微妙平衡，歐盟委員會被賦予較大的裁量權(quán)?？傮w而言，歐盟國家援助制度具有濃厚的中央集權(quán)行政管理特征[注]See Gustavo E. Luengo Hernandez De Madrid, Conflicts Between the Disciplines of EC State Aids and WTO Subsidies: Of Books, Ships and Aircraft, 13 Eur. F. Aff. Rev. 1, 30 (2008).。與之不同，GATT 1994第6條、第16條以及 SCM協(xié)定規(guī)制補貼和反補貼的政策目標(biāo)在于促進成員間的貿(mào)易具有公平性。補貼是否應(yīng)被禁止或應(yīng)受限制與該補貼是否具有國際貿(mào)易公平性相關(guān)。而對貿(mào)易公平性的救濟也主要由成員自主發(fā)起，如發(fā)生爭議，最終依賴于貿(mào)易爭端解決機制加以解決。因此，WTO補貼制度具有濃厚的司法性和成員自主性[注]參見[比]約斯特·鮑威林著，周忠海等譯：《國際公法規(guī)制之沖突：WTO法與其他國際法規(guī)則如何聯(lián)系》，北京：法律出版社，2005年，第89、102頁。。歐盟國家援助制度與WTO補貼制度在追求的目標(biāo)以及當(dāng)?shù)?、國家和國際權(quán)威機構(gòu)之間的權(quán)限配置是如此的不同，以至于在執(zhí)行機制和救濟機制方面，前者對后者幾無借鑒價值。雖然歐盟國家援助制度中的“一般禁止+例外許可”有啟示意義，但因為缺乏相應(yīng)的國際層面中央集權(quán)機構(gòu)而很難在WTO補貼制度中落地實施。WTO補貼制度歐洲化方案并不像倡導(dǎo)者所認(rèn)為的那樣理所當(dāng)然。