目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位

蔣紅珍

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

一、 問題的提出

近期，對比例原則的一個認知趨向是，它正在歷經(jīng)某種“突破性發(fā)展”(breakthrough progress)。[注]參見蔣紅珍：《比例原則的全球化與本土化》，載《交大法學(xué)》2017年第4期。從國際視野看，十八世紀末發(fā)端于德國警察行政法的比例原則，如今正以日益旺盛的生命力，在全球不同的法律體系、不同的法律部門中廣泛傳播，被稱為比例原則的“全球化現(xiàn)象”(Globalisierung des Verh?ltnism?ssigkeit)。[注]參見Matthias Klatt & Moritz Meister, Verh?ltnism?ssigkeit als universelles Verfassungsprinzip, Der Staat 51 (2012), S. 159; Matthias Klatt & Moritz Meister, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus, Jus 2014, S. 193; Johannes Saurer, Die Globaliserung des Verh?ltnism?ssigkeitsgrundsatzes, Der Staat 51 (2012), S. 3; Julia Rivers, Proportionality and Discretion in International and European Law, in Nicholas Tsagourias eds., Transnational Constitutionalism: International and European Models, Cambridge University Press, 2007, p.107; Bernhard Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere but Here?, 22 Duke J. Comp. & Int’l L. 291 (2012); Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Colum. J. Transnat’l L. 72 (2008); Vicki C. Jackson, Ambivalent Resistance and Comparative Constitutionalism: Opening up the Conversation on “Proportionality,” Rights and Federalism, 1 U. Pa. J. Const. L. 583 (1999); Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins, 8 Int’l J. Const. L. 263 (2010).從國內(nèi)視角看，伴隨新近民法、[注]黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期；易軍：《所有權(quán)自由與強制視域中的單雙號限行常態(tài)化》，載《法學(xué)》2015年第2期；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期；李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。刑法、[注]姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013年第1期；姜濤：《比例原則與刑法積極主義的克制》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第8期。訴訟法、[注]從刑事訴訟法領(lǐng)域，比例原則被認為可對刑事偵查和刑事訴訟予以構(gòu)造。參見秦策：《刑事程序比例原則構(gòu)造方法論探析》，載《法學(xué)研究》2016年第5期；裴煒：《犯罪偵查中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的信息披露義務(wù)——以比例原則為指導(dǎo)》，載《比較法研究》2016年第4期。經(jīng)濟法、[注]參見蘭磊：《比例原則視角下〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款解釋——一視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭為例》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。稅法、[注]參見葉金育、顧德瑞：《稅收優(yōu)惠的規(guī)范審查與實施評估——以比例原則為分析工具》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期；付大學(xué)：《比例原則視角下稅務(wù)訴訟從“雙重前置”之審視》，載《政治與法律》2016年第1期。國際法、[注]參見安佰生：《WTO“必要性測試”規(guī)則探析》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第2期；韓秀麗：《論WTO法中的比例原則》，廈門大學(xué)出版社2007年版。勞動法[1]等學(xué)科領(lǐng)域研究的興起，比例原則似乎大有突破傳統(tǒng)公法之藩籬而發(fā)展成為整個法律帝國之基本原則的趨勢。[注]“比例原則早已跨越具體部門法的疆界而成為現(xiàn)代法治社會中具有普遍性和根本性的指導(dǎo)原則?！眳⒁婈愯骸墩?dāng)防衛(wèi)與比例原則》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期。然而，呈現(xiàn)在這轟轟烈烈的研究浪潮背后需要率先厘清的是，比例原則究竟是什么的問題。[注]需要說明的是，盡管比例原則被不同學(xué)科所倡導(dǎo)，但考慮到其脫胎于公法層面，本文主要從公法尤其是行政法視角展開相關(guān)素材的收集和分析。

(一) 比例原則的位階理論與目的正當(dāng)性審查的定位

規(guī)范意義上的通說認為，比例原則由三個分支原則構(gòu)成，它們分別是：(1)適當(dāng)性原則。即政府所采取的手段必須有助于目標(biāo)的達成；(2)必要性原則。當(dāng)存在多種有助目標(biāo)達成的手段中，在相同有效實現(xiàn)目標(biāo)的情況下應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利損害最小的手段；(3)均衡性原則，也稱狹義比例原則。是指政府所采取措施所欲達成的公共利益的目標(biāo)必須與手段所侵害的公民權(quán)利的負擔(dān)達成均衡。[注]有關(guān)比例原則內(nèi)涵的介紹，參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學(xué)評論》1999年第62期。傳統(tǒng)三分論的位階理論，不僅被主流學(xué)說認可，也獲得典型判例的支持。[注]參見“陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案”，載最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判指導(dǎo)案例》第1卷，中國法制出版社2010年版，第94-98頁。相關(guān)案例分析可參見蔣紅珍：《比例原則在陳寧案中的適用》，載《交大法學(xué)》2014年第2期。

然而，伴隨全球化和本土化的討論浪潮，比例原則傳統(tǒng)的三階論遭遇質(zhì)疑，其中，重建比例原則位階結(jié)構(gòu)，尤其是將“目的正當(dāng)性”審查引入比例原則的觀點，引起學(xué)理和實務(wù)界的關(guān)注。[注]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl., München: Beck, p.67 (2012); Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitation, Cambridg University Press, pp.529-548 (2012).這一主張的核心在于：目的正當(dāng)性是公權(quán)力行使正當(dāng)?shù)那疤幔瑧?yīng)當(dāng)將目的正當(dāng)性原則納入比例原則之中從而重構(gòu)為比例原則“四階論”[2]。換言之，在比例原則審查手段是否符合目標(biāo)之前，必須首先啟動目的是否正當(dāng)?shù)膶彶?，并將之作為獨立審查階段予以對待?！八碾A論”的提出，[注]事實上，比例原則在學(xué)理中一直存在“兩分論”的主張，不過并未形成主流說。關(guān)于兩分論，參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第375頁。不僅改變傳統(tǒng)比例原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)和審查步驟，并且實際上還將產(chǎn)生調(diào)整行政法的審查標(biāo)準甚至是一般原則之關(guān)系的后果，需要加以嚴密論證。為了避免純粹學(xué)理分析的過度抽象性，本文借助一個具體個案，來討論目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位。并試圖揭示：盡管對于政府措施的合比例性評價，目的本身及其正當(dāng)性審查有邏輯和規(guī)范意義上的不可或缺性，但這并不必然得出它將直接導(dǎo)致比例原則位階秩序重構(gòu)的結(jié)論。

(二) 個案的引入：比例原則適用的“悖離情境”

2015年年末，圍繞我國國內(nèi)成品油價格調(diào)整機制，曾經(jīng)出現(xiàn)過一陣短暫卻激烈的討論。當(dāng)時，國際原油價格持續(xù)走低，被業(yè)界斷定國內(nèi)油價將迎來“四連跌”。但就在調(diào)價前夜，國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱發(fā)改委)發(fā)布題為“國內(nèi)成品油價格形成機制將進一步完善”的通知稱，根據(jù)成品油價格形成機制的有關(guān)規(guī)定，暫緩調(diào)整國內(nèi)成品油價格(下文簡稱“緩降油價通知”)。理由是發(fā)揮油價的杠桿作用，通過保持國內(nèi)成品油價格穩(wěn)定等手段應(yīng)對當(dāng)前全國多地遭遇的霧霾等環(huán)境問題。

“緩降油價”是為了治理霧霾，這一官方解釋立即引起國內(nèi)輿論的強烈反響，并將國內(nèi)成品油定價和監(jiān)管體制推上風(fēng)口浪尖，甚至出現(xiàn)公民起訴發(fā)改委降價不作為的訴訟。[注]華東政法大學(xué)一名學(xué)生向北京市第二中級人民法院提交訴狀，起訴發(fā)改委對成品油價格調(diào)整的不作為，引發(fā)嘩然輿論。對法學(xué)而言，“目的與手段的合理性及其因果關(guān)系的考慮，在法律、法院以及其他領(lǐng)域都應(yīng)該發(fā)揮重要功能”[3]，由此，緩降油價和治理霧霾之間是否符合目的手段間的理性關(guān)系，成為考察發(fā)改委之決定是否正當(dāng)?shù)闹攸c。盡管寬泛意義上的合理性原則(principle of reasonableness)也可能會觸及政府措施正當(dāng)與否的判斷問題，[注]合理性原則具有廣義和狹義之分。按照英國學(xué)者Paul Craig的觀點，“寬泛意義”(umbrella sense)的合理原則，實際上概括眾多具體的司法審查標(biāo)準，如違反相關(guān)性(relevance)、不恰當(dāng)目的(improper purpose)或惡意。而狹義合理性原則僅指“溫斯伯里不合理”(Wednesbury Unreasonableness)。參見Paul Craig, Unreasonableness and Proportionality in UK Law, in Evelyn Ellis eds., The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing: Oxford-Portland Oregon, 1999, p.85.我國學(xué)者也有持類似觀點，參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社2015年版，第42-43頁。但眾所周知，比例原則作為公法領(lǐng)域的皇冠原則，代表著更具指向性地評價目的手段關(guān)系的分析工具。與我國學(xué)理上不斷細化合理性原則的具體標(biāo)準一致，[注]將比例原則作為我國行政法上合理性原則的具體標(biāo)準的介紹，參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第43-44頁。司法領(lǐng)域也逐漸確立比例原則作為審查行政行為合法性的審查標(biāo)準。[注]比例原則作為行政行為審查標(biāo)準的分析工具，已在司法領(lǐng)域顯現(xiàn)。包含有最高院行政庭司法適用意向的案例，如見“匯豐實業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案”，最高人民法院終審行政判決書〔1999〕行終字第20號，判決書載胡錦光主編：《中國十大行政法案例評析》，法律出版社2005年版，第183-192頁；“王麗萍訴河南省中牟縣交通局交通行政賠償案”，載《最高人民法院公報》2003年第3期；“曾偉勇訴福建省安溪縣人民政府等不履行職責(zé)及行政賠償案”，載最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》第2卷，中國法制出版社2011年版，第214-218頁；“蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標(biāo)侵權(quán)行政處罰案”，載《最高人民法院公報》2013年第10期。但是頗有吊詭的是，倘若用比例原則審查“緩降油價決定”的合法(正當(dāng))性，其所包含的審查框架恐怕尚不足以抵達“符合或違法比例原則”的最終結(jié)論。恰恰相反，它的論證層次會在目的正當(dāng)性審查環(huán)節(jié)進行“自我截斷”，只探討單維度的“目的”本身，而不再深入目的與手段的兩維度討論；因而，從具體標(biāo)準看，存在放棄比例原則而需引入其它審查標(biāo)準的情形。[注]比如借鑒英國法上的“不恰當(dāng)目的”(improper purpose)、“違反相關(guān)性考慮”(relevance)，或者是大陸法系的“不正當(dāng)聯(lián)結(jié)”。

之所以形成比例原則適用在預(yù)期和結(jié)果之間的悖離，一方面是因為目的匹配手段對于法律分析的重要性，[注]比如有學(xué)者認為“目的符合手段是法律中使用的唯一正當(dāng)性方法”，Vincent Wellman, Practical Reasoning and Judicial Justification: Toward an Adequate Theory, 57 University of Colorado Law Review 45 (1985).而比例原則素以處理目標(biāo)與手段關(guān)系見長；但另一方面，比例原則針對目的審查的功能，有其局限性。無論是傳統(tǒng)理論構(gòu)架中比例原則不審查“目的正當(dāng)性”，還是新近倡導(dǎo)的增設(shè)“目的正當(dāng)性審查”以構(gòu)建比例原則的四階論[2]，簡單地看待目的正當(dāng)性審查在比例原則中的定位，將存在從“審查不足”直接過渡到“審查過當(dāng)”的短板交接。其中的問題和可能的應(yīng)對，下文將結(jié)合“緩降油價決定”的個案情境加以具體展開。

二、 比例原則中目的正當(dāng)性審查之爭：從“審查不足”到“審查過度”

(一) 審查不足：舍棄目的正當(dāng)性審查

所謂“目的正當(dāng)性審查不足”，也即“目的性審查缺失”，意味著比例原則所確立的規(guī)范框架，忽略對目的正當(dāng)性的考察，而直接進入“手段是否有助于目標(biāo)實現(xiàn)”的適當(dāng)性審查階段。學(xué)理認為：比例原則預(yù)設(shè)了一個前提，那就是立法目的本身是正當(dāng)?shù)摹注]Jeremy Kirk, Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionality, 21 Melb. U. L. Rev. 1 (1997).在德國憲法實踐中，除非當(dāng)事人質(zhì)疑立法目的合憲性，一般法院都推定目的合憲。[注]Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, in: 50 Jahre Bundverfassungsgericht, Bd. 2, 2001,S.450.行政法上，可能是因為比例原則最早誕生于行政法領(lǐng)域，依法律行政的形式法治要求，使目的本身直接來源于立法(尤其是議會立法)，因此也沒有對立法自身所確立的目的加以審查的必要性[4]。不過，由于目的性審查缺陷，比例原則的“三階論”也經(jīng)常身陷囹圄，有學(xué)者主張放棄適當(dāng)性審查，干脆采取兩階論得了。[注]有關(guān)比例原則兩階論和三階論的爭議，參見蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構(gòu)》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期。

目的性審查缺失，遭致爭議。在缺乏目的正當(dāng)性審查的前提下，直接進入到“手段是否有助于目的實現(xiàn)”的適當(dāng)性審查，并將此作為比例原則規(guī)范框架的起點，相當(dāng)于對整個論證框架和邏輯體系進行“截流”。有學(xué)者提出：“任何不追求正當(dāng)目的的決定顯然是不合理的?！盵注]Julia Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65 (1) Cambridge L. J. 174,195(2006).只有目的正當(dāng)，才能產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男袨?；如果作為起點的目的不正當(dāng)，追求此目的而設(shè)置的手段也自然不具有正當(dāng)性。“目的審查將會使很多政府行為產(chǎn)生合憲性問題?！盵注]Ashutosh Bhagwatt, Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis, 85 Cal. L. Rev. 297,301(1997).缺乏目的正當(dāng)性審查對比例原則保護基本權(quán)利功能的實現(xiàn)勢必會大打折扣。這樣，無論從比例原則適用的邏輯體系還是功能預(yù)期看，默認或推定目的合法，舍棄對目的正當(dāng)性的審查似乎并不足取。

(二) 擴展目的正當(dāng)性的獨立審查階段：是否構(gòu)成預(yù)期過度？

基于對目的正當(dāng)性審查不足的反思，學(xué)理和實務(wù)界走向另一種思路，那就是比例原則不僅必須強調(diào)目的正當(dāng)性審查，并且要將其置于獨立的審查位階之上，由此重構(gòu)比例原則的位階秩序理論，采用所謂“四階論”。[注]即在傳統(tǒng)適當(dāng)性、必要性和均衡性審查的結(jié)構(gòu)之前，插入目的正當(dāng)性審查的獨立階段。有學(xué)者認為：比例原則的審查包括四個步驟，其中第一個步驟為目的正當(dāng)性審查[5]。德國學(xué)者斯特芬·德特貝克在其新版教科書中指出：比例原則第一階段應(yīng)為目的審查，“法院首先應(yīng)查明國家活動的目的……然后再審查這種目的是否合法或違法……如果國家追求一個違法目的，就會損害權(quán)利，這種國家活動也就不再具有合比例性。”[注]Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht: mit Verwaltungsprozessrecht, 10 Aufl., München: Beck，67(2012).劉權(quán)博士發(fā)表的“目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)”[2]文章，從標(biāo)題中就可看出對目的正當(dāng)性審查作為獨立審查階段的肯定和重構(gòu)位階秩序原理的支持態(tài)度。

確實，任何手段都應(yīng)目的而生。雖然目的正當(dāng)性不能證明手段的正當(dāng)性，但是缺乏目的正當(dāng)性，所有手段正當(dāng)性的論證都將淪為空洞。從這個意義上說，批判比例原則模式或推定目的正當(dāng)，無異于對目的手段關(guān)系的完整邏輯體系進行強制“截流”，是有一定道理的[4]。更何況，經(jīng)驗不止一次地告訴我們，政府有自身利益，可能受規(guī)制俘獲，可能實施某種違法甚至是惡意目的。[注]關(guān)于管制俘獲，參見David Thaw, Enlightened Regulatory Capture, 89 Wash. L. Rev. 329 (2014).由此，增加目的性審查應(yīng)當(dāng)成為倡導(dǎo)的方向[6]。這里的問題是，目的性審查究竟在比例原則的規(guī)范框架中應(yīng)居于何種地位？尤其是，是否需要將其視為獨立的審查階段，并賦予“位階秩序論”意義上的子原則地位？這是值得在學(xué)理和制度建構(gòu)之前謹慎把握的問題。

三、 目的性審查的結(jié)構(gòu)和層次：圍繞個案展開

從發(fā)改委通知看，緩降油價的原因是：“隨著社會經(jīng)濟快速發(fā)展，我國環(huán)保形勢日漸嚴峻，機動車尾氣排放是造成空氣污染的重要原因之一。充分發(fā)揮成品油價格杠桿作用，是促進資源節(jié)約、治理大氣污染的重要手段。同時，低油價時，保持國內(nèi)成品油價格基本穩(wěn)定，有利于抑制石油消費的過快增長和能源結(jié)構(gòu)調(diào)整。”這段文字，包含著對多重目的的闡述，構(gòu)成對目的正當(dāng)性判斷的基礎(chǔ)。這兩者，也是比例原則目的性審查中兩個彼此分離又相互聯(lián)結(jié)的層次：一是確定目的本身；二是就目的正當(dāng)性做出判斷。既然涉及多重目的，這里首先介紹多重目的并聯(lián)情形下目的類型和界定方法，并借助分類和甄別技術(shù)，確定發(fā)改委緩降油價決定的目的；進而結(jié)合學(xué)理和規(guī)范，對發(fā)改委“緩降油價決定”進行目的正當(dāng)性分析。

(一) 復(fù)雜的目標(biāo)層次及類型化

通常，對于一項政府規(guī)制措施而言，其目標(biāo)可區(qū)分縱向和橫向兩個維度。其中，縱向?qū)哟紊峡煞譃楹暧^目標(biāo)、領(lǐng)域性目標(biāo)和具體目標(biāo)。[注]以分析瘋牛病時期牛肉制品的進口銷售禁令為例看，政府規(guī)制的宏觀目標(biāo)是市場安全和風(fēng)險監(jiān)管，領(lǐng)域性目標(biāo)是食品尤其是肉類食品安全，而具體目標(biāo)則是預(yù)防瘋牛病牛肉類制品在國內(nèi)市場的流通。橫向?qū)哟蝿t涉及多重目標(biāo)并聯(lián)狀態(tài)下的界分問題。對比例原則而言，目的性審查更多地涉及橫向意義上的多重目標(biāo)。

1. 多重目標(biāo)并聯(lián)和權(quán)重。法律并不禁止立法者以某種模式同時追求數(shù)個目標(biāo)實現(xiàn)。德國聯(lián)邦憲法法院曾明確表示：“立法目的聯(lián)結(jié)”不構(gòu)成立法權(quán)的濫用。[注]該案主要案情是：由于戰(zhàn)后工業(yè)技術(shù)的發(fā)展，德國對進口原油的依賴程度日深，而煤的市場需求量卻日益萎縮。為了有效應(yīng)對因為政治危機或原油出產(chǎn)國抵制，可能引發(fā)原油供給中斷的危機，德國頒布《石油煉制品最低存量法》，它要求某些種類的石油煉制品必須儲存(主要有柴油、汽油、燃油等)，負有儲存義務(wù)的主體，包括該類產(chǎn)品的輸入者和通過進口原油提煉該類產(chǎn)品的制造者。BverGE 30, 292(318).但不同目標(biāo)之間的權(quán)重可能并不一致。在石油調(diào)價風(fēng)波中，發(fā)改委也給出多重并聯(lián)目標(biāo)，包括節(jié)約資源、治理大氣污染、保持油價市場穩(wěn)定、抑制石油消費增長和調(diào)整能源結(jié)構(gòu)。從表述看，尤其結(jié)合通知出臺前北京正遭遇重度霧霾而首度拉響紅色警報，大氣污染防治權(quán)重最高，代表著價格杠桿機制運用的核心目標(biāo)。[注]發(fā)政委“緩降油價通知”指出：隨著社會經(jīng)濟快速發(fā)展，我國環(huán)保形勢日益嚴峻，一些地區(qū)以臭氧、灰霾污染為特征的復(fù)合型污染日益突出，機動車尾氣排放是造成空氣污染的重要原因之一。難怪媒體和公眾普遍認為：暫緩下調(diào)油價是為了治理霧霾。[注]高油價能否有效改善空氣質(zhì)量也受到普遍質(zhì)疑。如見《保持高油價就能改善空氣質(zhì)量？》，載http:// cskunv.blog.sohu.com/310900051.html，2018年10月9日訪問。

2. 主要目的與附屬目的。與多重目的權(quán)重配比相關(guān)聯(lián)的，是政府決策通常有主要目的與附屬目的之分。一般而言，附屬目的雖然不是最主要的考慮，但它亦具有規(guī)制目標(biāo)中的獨立地位。在德國“原油煉制品儲存”案中，法院在目的審查時區(qū)分立法措施的主要目的和附屬目的，并認為：不能孤立地對其中一項目的加以觀察，而必須進行綜合的判斷。[注]立法措施的主要目的在于確保能源供給的穩(wěn)定，其附屬目的則是通過提高原油制品的成本來增強煤的競爭力，從而改變能源結(jié)構(gòu)對原油的過度依賴。BverGE 30, 292(318).可見，雖然權(quán)重不同，但主要目標(biāo)與附屬目標(biāo)均有獨立地位，在政府措施的目的確定中不可或缺。

3. 明示目的與隱藏目的。基于正當(dāng)或不正當(dāng)考慮，政府可能會借助明示目的以掩藏其真實目的，尤其是伴隨“政府代表公共利益”的觀點遭受質(zhì)疑，政府受規(guī)制俘獲和利益集團游說已經(jīng)成為共識，由此，甄別明示目標(biāo)背后是否還有隱藏目的，以及還原政府隱藏在公開目的中的真實意圖，也成為目的性論證中的關(guān)鍵。正如美國布蘭代斯法官所說“經(jīng)驗告訴我們，當(dāng)政府目的是增加福利時，我們更應(yīng)警惕保護自由?！盵注]Olmstead v. United States, 277 U.S. 438,479(1928).

4. 直接目的與遠程目的。在直接目的之外，政府決策往往還有可擴展的遠程目的。[注]參見盛子龍：《比例原則作為規(guī)范違憲審查之標(biāo)準》，臺灣大學(xué)法理學(xué)研究所碩士論文，1989年6月，第35頁。臺灣地區(qū)司法機構(gòu)在審查《肅清煙毒條例》和《毒品危害防制條例》時，確認其直接目的在于防止毒品危害，維護公民身心健康；但其遠程目的則是維持社會秩序良性健康發(fā)展，并進而維持國家安全穩(wěn)定。[注]參見臺灣地區(qū)司法機構(gòu)大法官解釋文第476號。高點法學(xué)研究室編著：《法學(xué)概念判解精選》(公法篇)，高點文化出版有限公司2000年版，第121-123頁。通常說來，由于目標(biāo)在縱向意義上確實可做宏觀解讀，但過于宏觀的遠程目標(biāo)并不利于鎖定于個案中的比例原則分析。[注]尤其是當(dāng)目標(biāo)過于宏觀時，不利于對手段選擇提供“波段區(qū)域”的限縮效果。參見蔣紅珍：《論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第213-214頁。

(二) “緩降油價決定”的目標(biāo)甄別

從發(fā)改委公布的信息看，緩降油價決定涉及多重目標(biāo)并聯(lián)結(jié)構(gòu)，至少在明示目標(biāo)中，包含促進資源節(jié)約、治理大氣污染、保持油價市場穩(wěn)定、抑制石油消費增長和調(diào)整能源結(jié)構(gòu)等多重目標(biāo)。一旦涉及多重目標(biāo)并聯(lián)，就有必要引入甄別機制。

1. 多重目標(biāo)并聯(lián)時的目標(biāo)甄別方法。結(jié)合學(xué)理分析和實務(wù)經(jīng)驗，針對多重目標(biāo)并聯(lián)時的甄別，發(fā)展出正面推論和逆向推定的兩種技術(shù)方法：[注]這些方法，除了有助于確定多重目的的區(qū)分之外，也有助于判斷目的是否具有正當(dāng)性。關(guān)于它們對目的正當(dāng)性的判斷，請參見余凌云：《論對行政裁量目的不適當(dāng)?shù)膶彶椤罚d《法制與社會發(fā)展》2003年第5期；蔣紅珍：《羈束行政行為與裁量行政行為》，載胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第129-130頁；余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第96頁。

第一，正面推定。具體可區(qū)分為：(1)主導(dǎo)目的說(dominant purpose)。主導(dǎo)目的說有助于區(qū)分主要目的與附屬目的，一般說來，在多重目的中居于主導(dǎo)地位的是主要目的，反之則是附屬目的；(2)真實目的說(true purpose)。真實目的說用于界別明示目的與隱藏目的。通過對真實目的的還原，揭示明示目的背后的隱藏目的，從而確定政府措施的真實意圖；(3)決定性目的說(decisive purpose)。決定性目的說有助于區(qū)分主要目的與遠程目的。盡管遠程目的是社會整體目標(biāo)的組成部分，但對于具體政府措施而言有時會顯得過分宏觀，需要通過決定性目的來限縮和確定主要目的。

第二，逆向推定。具體可區(qū)分為兩種方法：(1)因果關(guān)系說(causation test)。該說認為，政府措施的目的可以通過手段的選擇后果來加以確定，換言之，通過手段選擇與哪個目的產(chǎn)生因果關(guān)聯(lián)來推斷目的本身；(2)反推理論(backstepping theory)。該理論采取反推方式：政府措施的選擇是否追求這樣的目標(biāo)，如果追求另一目標(biāo)，是否還會采取相同的措施，從而來確定真正的規(guī)制目的。總體而言，正面推定試圖從多重目的中得出政府措施背后真正的、占據(jù)主導(dǎo)和決定地位的目標(biāo)；而逆向推定則試圖借助對手段的分析，來輔證政府目標(biāo)的界別。當(dāng)然，由于政府目標(biāo)在現(xiàn)實呈現(xiàn)樣態(tài)的復(fù)雜性，有時需要交錯地采取多種方法進行綜合審查。

2. 尋找“緩降油價決定”的真實、主導(dǎo)和決定性目標(biāo)。結(jié)合多重目標(biāo)并聯(lián)時的甄別技術(shù)看，可將逆向推定為輔助、采用正面推導(dǎo)方式來尋找到政府決策背后真實、主導(dǎo)和占據(jù)決定性地位的目標(biāo)。

由發(fā)改委披露的信息看，它在這多重目標(biāo)之中，十分突出油價不降對治理大氣污染的意義，著重說明機動車尾氣排放對空氣污染的影響，和我國不少地區(qū)以臭氧、灰霾污染為特征的復(fù)合型污染。從地方政府管理的經(jīng)驗看，也不乏以控制機動車行駛來實現(xiàn)治理霧霾目標(biāo)的例子。媒體和公眾的普遍感知是：大氣治理就是發(fā)改委在“緩降油價決定”背后多重明示目標(biāo)中的主要目標(biāo)。

油價作為市場杠桿，確實可能適度改變消費結(jié)構(gòu)，并進而調(diào)整能源結(jié)構(gòu)。但這個效果的顯現(xiàn)需要極其緩慢的過程。有反對意見甚至認為，油價在合理范圍內(nèi)的漲跌幅度，本質(zhì)上并不足以對公民是否選擇機動車作為出行方式造成影響，此價格杠桿并不足以改變消費結(jié)構(gòu)。[注]新浪新聞推出的調(diào)查結(jié)果顯示，有超過2.7萬名網(wǎng)友參與調(diào)查，有89.1%的網(wǎng)友表示“不支持，油價與空氣污染無關(guān)”。即使能源結(jié)構(gòu)問題，以及所謂“能源安全”問題，可視作“緩降油價決定”的目標(biāo)，充其量也只是遠程目標(biāo)，不足以成為本次油價下調(diào)暫緩的主導(dǎo)性和決定性目的。

那么，在名義上占據(jù)重要位置的“治理大氣污染”，是否足以被認定為石油調(diào)價風(fēng)波中真實、主導(dǎo)和占據(jù)決定性意義的目標(biāo)呢？答案可能并不令人驚喜。從當(dāng)時《國務(wù)院關(guān)于實施成品油價格和稅費改革的通知》(國發(fā)〔2008〕37號)和《國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)〈石油價格管理辦法(試行)〉的通知》(發(fā)改價格〔2009〕第1198號)看，我國國內(nèi)成品油出廠價格以國際市場原油價格為基礎(chǔ)，加國內(nèi)平均加工成本、稅金和適當(dāng)利潤確定。當(dāng)國際市場原油一段時間內(nèi)平均價格變化超過一定水平時，相應(yīng)調(diào)整國內(nèi)成品油價格。發(fā)改委作為石油價格經(jīng)管理辦法授權(quán)的規(guī)則制定主體和實際油價調(diào)控的決策主體，僅2015年間就形成過19次關(guān)于國內(nèi)成品油價漲跌的通知。在此過程中，價格形成機制基本都依托“國際原油價格”這一指揮棒。不少批評指出，隱含在“治理大氣污染”這一明示的主要目標(biāo)背后，是降價所導(dǎo)致的國內(nèi)成品油利潤的直接下滑。人民網(wǎng)隨即引用專家觀點表示：國家不再隨國際原油價格下跌調(diào)整成品油價格，有利于我國的石油行業(yè)穩(wěn)定、長期能源安全，也可以避免國內(nèi)石油企業(yè)進一步大幅度虧損。[注]《國內(nèi)油價暫緩調(diào)整的背后成品油定價機制將再完善》，載http:// energy.people.com.cn/n1/2015/1216/c71661-27937163.html，2018年10月9日訪問。這也印證本次石油調(diào)價風(fēng)波在“防治霧霾”背后至少隱含著“價格保護”的真實意圖。

(三) 目標(biāo)正當(dāng)性的層次和個案分析

如果說防治霧霾和消費結(jié)構(gòu)調(diào)整僅是暫緩下調(diào)油價的表面理由，而真正的、占據(jù)主導(dǎo)和決定性的原因在于對石油企業(yè)利潤的價格保護，那么這一真實目的本身，以及在政府決策的技術(shù)處理上以防治霧霾作為明示目標(biāo)的做法，是否符合目標(biāo)正當(dāng)性分析呢？

1. 目的正當(dāng)性的內(nèi)涵?；诎l(fā)改委作為“小國務(wù)院”在宏觀調(diào)控層面的功能定位，與“防治霧霾”一樣，為減少國內(nèi)石油企業(yè)利潤虧損而進行價格保護的目標(biāo)本身，在主觀層面并不能對之進行“惡意”的歸類；并且眾所周知，我國國內(nèi)成品油市場幾乎呈“兩桶油”壟斷格局，其均屬國有企業(yè)。由此，無論是明示目標(biāo)的“防治霧霾”還是隱含目標(biāo)中的“價格保護”，似乎都不能歸結(jié)為“目的不正當(dāng)”。不過這種理解，是將目的不正當(dāng)過于狹義地解釋為“惡意”。

目的論考察中，目標(biāo)正當(dāng)性包含兩個層次：第一即所謂“惡意”(bad faith)。與善意(good faith)相對，它涉及對行為的道德評價，并帶有強烈的道德非難色彩。一般僅限于行政機關(guān)在違背法律目的前提下恣意行使權(quán)力、性質(zhì)惡劣的情形，例如徇私枉法、打擊報復(fù)、任性專橫、反復(fù)無常等。第二則是“目的不恰當(dāng)”(improper purpose)。與“惡意”包含對主觀層面的道德譴責(zé)不同，不恰當(dāng)目的則是以“立法授權(quán)目的為參照物進行比對之后得出的結(jié)論”。[注]參見余凌云：《論對行政裁量目的不適當(dāng)?shù)膶彶椤?，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期;余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第96頁。即政府試圖追求一項超越或違背法定目標(biāo)之外的目的，從而造成目的正當(dāng)性的瑕疵。

2. “緩降油價決定”的目的正當(dāng)性考察。既然不恰當(dāng)目的是以立法授權(quán)目的為參照物進行對比得出的結(jié)論，那就極有必要考察在法的意義上賦予暫停調(diào)價的理由是什么？不少媒體和專家評論都是以發(fā)改委牽頭制定的《石油價格管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)作為質(zhì)疑“緩降油價決定”的依據(jù)，實際上該辦法當(dāng)時已經(jīng)失效。[注]《國家發(fā)展和改革委員會令第4號——決定廢止和修改的規(guī)章和規(guī)范性文件目錄》，2013年8月20日公布。但是，《國務(wù)院關(guān)于實施成品油價格和稅費改革的通知》依然有效，根據(jù)其規(guī)定：“國家發(fā)展改革委根據(jù)上述完善后的成品油價格形成機制，另行制定石油價格管理辦法?！笨梢哉f，已然失效的《辦法》正是以此為授權(quán)依據(jù)加以制定和公布的。之所以媒體和專家評論依然以《辦法》為依據(jù)展開分析，背后的理由可解釋為：首先，發(fā)改委在廢止原《辦法》時，并未按照《國務(wù)院關(guān)于實施成品油價格和稅費改革的通知》的規(guī)定，履行制定相關(guān)石油價格管理辦法的義務(wù)。其二，由于缺乏后續(xù)規(guī)范的跟進，現(xiàn)行石油價格管理相當(dāng)于陷入無具體實施依據(jù)的狀態(tài)；在沒有明示規(guī)范與前廢止規(guī)范相沖突的情況下，前廢止規(guī)范中涉及石油價格漲跌的規(guī)則能否作為行政機關(guān)進行自我拘束的先例加以延續(xù)，直至出現(xiàn)阻卻該行政慣例繼續(xù)拘束的情形？[注]2015年我國汽、柴油價格共經(jīng)歷了23輪調(diào)價周期，其中12次下調(diào)，7次上調(diào)，4次“擱淺”。擱淺理由多是因為價格調(diào)整幅度過小而暫緩調(diào)整。

《辦法》根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于實施成品油價格和稅費改革的通知》而制定，滿足什么條件，價格如何升降，都有明確規(guī)定，這也正是之所以業(yè)界會對國內(nèi)成品油價格的浮動周期和升降形成預(yù)期的原因。關(guān)于暫緩調(diào)價，《辦法》第6條規(guī)定，“當(dāng)國內(nèi)價格總水平出現(xiàn)顯著上漲或發(fā)生重大突發(fā)事件，以及國際市場油價短時內(nèi)出現(xiàn)劇烈波動等特殊情形需對成品油價格進行調(diào)控時，由國家發(fā)展改革委報請國務(wù)院同意后，可以暫停、延遲調(diào)價，或縮小調(diào)價幅度。”從嚴格法律適用的角度看，空氣污染和環(huán)境治理，既難以匹配“價格總水平出現(xiàn)顯著上漲”和“國際市場油價短時內(nèi)出現(xiàn)劇烈波動”，也很難解釋成“重大突發(fā)事件”。難怪有評論認為：“本次暫緩調(diào)價，在《辦法》中找不到依據(jù)，是對既定規(guī)則的違反?！盵注]李曙明：《“油價暫緩下調(diào)”的法治考量》，載http:// news.sina.com.cn/o/2015-12-17/doc-ifxmttcn4903477.shtml，2018年10月9日訪問。

然而，之所以石油調(diào)價風(fēng)波會引發(fā)目的不正當(dāng)?shù)钠毡橘|(zhì)疑，與其說是因為霧霾治理不符合法定目標(biāo)，倒不如說是公眾實際上并不認可發(fā)改委公布的“防止霧霾”之理由是真正的理由，表象背后還隱藏著基于“利益”考慮的深層次目的，那就是通過價格保護機制以保障油企利潤和財政收入。[注]發(fā)改委在官方微博上發(fā)表國家能源咨詢專家委員會常務(wù)副理事長周大地刊登在《新華網(wǎng)》的“國內(nèi)成品油價格要考慮多重政策”文章，文中指出暫緩下調(diào)油價，是為避免國內(nèi)油企進一步虧損，并將減少油企大幅虧損與國家能源安全的遠程目標(biāo)聯(lián)結(jié)在一起。從我國成品油價的組成看，[注]根據(jù)有關(guān)分析，我國成品油價有兩部分組成：一是原油成本價格；二是稅費，其中包括作為“從量稅”的成品油消費稅和作為“從價稅”的增值稅。由于中國石企在國內(nèi)原油勘探和開采環(huán)節(jié)的高成本，當(dāng)跟隨國際原油價格浮動致使成品油價格下調(diào)時，會導(dǎo)致中國油企在中上游環(huán)節(jié)利潤減少，甚至虧損。此時，一方面油企可能需要政府進行財政補貼；同時，政府在增值稅等稅收方面的財政收入也會降低。由此，在成品油價方面，油企和政府屬于利益捆綁體。但顯然，這種以利益掛帥的政策目標(biāo)很難有效說服民眾，尤其是當(dāng)政策目標(biāo)明顯地包含著對普遍個體利益的普遍損害時，容易陷入“政企合謀，侵害消費者利益”的困局。

試圖用國家能源安全的遠程目標(biāo)來證成價格保護也未必合適。有評論指出，油企利潤下降或者虧損，也并不等同于國家能源安全受到威脅。[注]國家能源安全的內(nèi)涵是指能夠以可接受的價格獲得充足的能源供應(yīng)，不能將油企的經(jīng)營收益風(fēng)險等同于能源安全風(fēng)險。聶日明：《暫緩調(diào)油價是為保護國家能源安全嗎》，載http:// opinion.caixin.com/2015-12-18/100889938.html，2018年10月9日訪問。退一萬步說，即使減損油企經(jīng)營風(fēng)險能夠?qū)崿F(xiàn)國家能源安全的遠程目標(biāo)，從當(dāng)下發(fā)改委以公布“防治霧霾”這一理由來回避對“價格保護”這一真實目標(biāo)的信息披露和政府誠信角度看，也值得在目的正當(dāng)性層面予以審視。在法國就曾發(fā)生過政府以維持風(fēng)化和公共秩序為由，來隱藏其真實的增加財政收入目的，被法院撤銷的案例。[注]該市政府名義上以維持風(fēng)化和公共秩序為由禁止游泳者在海灘上更衣，實際是希望通過迫使公眾在收費的公共浴室里更衣從而增加該市財政收入，被法院撤銷。該案例介紹，請參見王桂源：《法國行政法中的均衡原則》，載《法學(xué)研究》1994年第3期。

四、 返回比例原則之爭：目的正當(dāng)性審查的定位

上述分析可知，發(fā)改委“緩降油價決定”，若以真實、主導(dǎo)和決定性目的為標(biāo)準，將得出政府目標(biāo)違反正當(dāng)性的結(jié)論。這樣，如果目的性審查本身是以比例原則為啟動環(huán)節(jié)的話，就涉及兩種路徑的選擇：

(一) 獨立位階說

第一條路徑是將“目的正當(dāng)性”視為比例原則中具有獨立位階秩序意義的分支原則(以下稱之為“獨立位階論”)，這樣，比例原則傳統(tǒng)“三階論”拓展為“四階論”。[注]Kyung S. Park, Korean Principle of Proportionality, American Multi-leveled Scrutiny, and Empiricist Elements in U.S.-Korean Constitutional Jurisprudence, 1. J. Korean L. 105(2001).按照階層秩序理論，比例原則的位階適用只有在符合了上一分支原則之要求的前提下，才能夠進入到下一原則的審查階段。[注]U. Zimmerli, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im ?ffentlichen Recht, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, N. F.B.97.Ⅱ.1978,S.13.正因如此，每后一個原則都有強化(versch?fung)前一個原則的功能。[注]A. Wolffers, Neue Aspekte des Grundsatzes der Verh?ltnism??igkeit, Zeitschrift des Bernischen Juristenverein, Bd.113.1977,S.298.一旦政府措施無法滿足“目的正當(dāng)性”要求，比例原則的后續(xù)審查就此中斷。以“緩降油價決定”為例，它將以“目的性審查”開始，因無法滿足目的合法性審查而得出“違反比例原則”為結(jié)論。

“獨立位階論”的優(yōu)勢，在于強化目的論審查在比例原則中的地位；此外，在邏輯進路上也顯得較為清晰。正如同有學(xué)者所說的那樣：“適用比例原則的完整邏輯順序應(yīng)當(dāng)是先判斷目的是否正當(dāng)，然后再判斷手段是否合目的、是否損害最小，最后再判斷手段與目的之間是否成狹義比例?！盵2]但“獨立位階論”的困惑在于：無論是語義上“比例”一詞本身所包含的比較和對比的涵義，還是從比例原則對目的—手段間關(guān)系處理的定位，[注]德國憲法上，比例原則也被理解處理基本權(quán)利緊張關(guān)系中的“權(quán)衡裁判”，權(quán)衡本身包含著對至少兩種法益的衡量。有關(guān)“權(quán)衡裁判”，可參見馮威：《基本權(quán)利的緊張關(guān)系與權(quán)衡裁判》，載《交大法學(xué)》2017年第4期。將僅僅違反目的正當(dāng)性的措施視為“違反比例原則”，似乎有“過度拉伸”比例性解釋的嫌疑。能否在強化目的論審查之價值和邏輯優(yōu)勢的前提下，克服對比例性解釋“牽強拉伸”的質(zhì)疑？這涉及對第二條路徑的選擇。

(二) 審查環(huán)節(jié)說

倘若目的性審查的缺失將造成比例原則司法適用邏輯斷裂的困境，但同時，將目的性審查作為獨立審查階段的“獨立位階論”又可能存在過度拉伸比例性解釋，那么如何在確保目的性審查不可或缺的同時，避免作為獨立審查位階所帶來的“去權(quán)衡化”，可就涉及對目的性審查在比例原則適用中的定位。

有一種可能的方式是在確認比例原則需包含對目的論審查的前提下，僅僅保留其作為審查環(huán)節(jié)的地位，姑且稱之為“審查環(huán)節(jié)說”[7]。換言之，目的性審查確實作為比例原則適當(dāng)性審查中的首要審查環(huán)節(jié)。[注]有關(guān)適當(dāng)性審查中對于目的論的討論，請參見蔣紅珍：《論適當(dāng)性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。當(dāng)適當(dāng)性審查考慮手段是否符合目標(biāo)時，首先必須確定目標(biāo)。與此同時附帶審查目的正當(dāng)性。以國務(wù)院“緩降油價決定”為例，在適當(dāng)性審查過程中，伴隨目標(biāo)確定而同時展開的，可以是圍繞著行政決定在主要目的與次要目的、核心目的與附隨目的，以及明示目的與隱含目的之間的細致甄別，確定行政決策背后真正的、決定性的目的同時也伴隨著對該目的正當(dāng)性的審查。換言之，可將目的性審查視為適當(dāng)性審查行進“當(dāng)中”或者“之前”的一個環(huán)節(jié)。[注]將目的性審查包含在適當(dāng)性審查之中的好處是會充實適當(dāng)性原則本身，使其規(guī)范內(nèi)涵和審查層次更為豐滿；而將目的性審查設(shè)置在適當(dāng)性原則之前，則容易在邏輯架構(gòu)上凸顯出目的自身的審查要素。

將目的性審查僅僅視為審查環(huán)節(jié)，而非獨立位階的意義在于：一旦確認行政措施無法滿足“目的正當(dāng)性”，那么比例原則的后續(xù)審查就此中斷，政府措施則不必以“違反比例原則”為結(jié)論，而代之以在行政法學(xué)學(xué)理和實務(wù)上同樣豐富且漸趨成熟的“不正當(dāng)目的”。[注]G. D. S. Taylor, Judicial Review of Improper Purposes and Irrelevant Considerations, 35 Cam. L. J 272 (1976).在具體類型上，“惡意目的”“不恰當(dāng)目的”和“違反相關(guān)性”都可能用來作為具體的裁判理由。以國務(wù)院“緩降油價決定”為例，如果是審查環(huán)節(jié)意義上確認行政決定背后的真實和主導(dǎo)性意圖在于確保油企利潤，減少油價下浮所帶來的企業(yè)利潤和稅收壓力，則應(yīng)當(dāng)從“不恰當(dāng)目的”或者“違反相關(guān)性”角度論證處于比例原則審查中的個案不符合目的性審查，從而解決比例原則在審查不足到審查過度間短板相接的困頓。

五、 比例原則審查之預(yù)備階段的嘗試

由此，比例原則需包含目的論審查的環(huán)節(jié)，對此又可細分為“目的確定”和“目的正當(dāng)性審查”兩個步驟。其中，目的正當(dāng)性審查并不具有階層秩序意義上的獨立性，由此并不改變傳統(tǒng)三分論的結(jié)構(gòu)。當(dāng)政府措施無法滿足目的正當(dāng)性審查時，應(yīng)以“不正當(dāng)目的”或相關(guān)具體標(biāo)準作出實質(zhì)合法性判斷的審查結(jié)論，從而防止比例原則作為“目標(biāo)與手段”之間因果關(guān)系處理情境中陷入悖離。

既然目的正當(dāng)性審查必須作為比例原則的啟動階段，又不具有階層秩序意義上的獨立性，那么如何在比例原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)中予以定位，依然是個可供探討的話題。就此，“比例原則審查之預(yù)備階段”代表一種理論嘗試。比如有學(xué)者認為：“一旦確認國家行為限制、干預(yù)基本權(quán)利，便進入比例原則的預(yù)備階段，追問國家行為的目的與目的本身的正當(dāng)性。”[8]由此，預(yù)備階段意味著僅僅對目的本身，而尚未深入到權(quán)衡裁判的單一維度審查?！芭c……將在法益衡量的脈絡(luò)中考察國家行為目的之重要性不同，是在暫不進入此一脈絡(luò)、暫不衡量目的重要性的條件下追問目的本身的正當(dāng)性。”[8]近似觀點也得到一定程度的認定，比如有學(xué)者認為：“在結(jié)構(gòu)上，比例原則的審查步驟包括一個預(yù)備階段(確定目的)和三個子階段……預(yù)備階段是指確定某個目的，包括追問該目的的正當(dāng)性?！盵9]由此，將目的(正當(dāng)性審查)作為比例原則的預(yù)備階段予以確立，卻沒有改變比例原則位階秩序本身的規(guī)范構(gòu)成。