胎兒權(quán)益保護(hù)探究

周學(xué)鳳

摘要：我國《民法總則》第十六條對胎兒權(quán)益保護(hù)問題進(jìn)行了規(guī)定，彌補(bǔ)了先前《民法通則》在胎兒權(quán)益保護(hù)問題上的立法空白。從羅馬法開始，法學(xué)家、立法者以及司法實踐者就開始關(guān)注胎兒權(quán)益保護(hù)的問題。從目前各國的立法現(xiàn)狀看，對胎兒權(quán)益保護(hù)主要采取概括式和列舉式兩種保護(hù)模式，理論界對胎兒權(quán)益保護(hù)形成了權(quán)利能力說和無權(quán)利能力說兩大陣營。隨著立法的完善，法理研究的不斷深入，胎兒權(quán)益保護(hù)也愈加周全。

關(guān)鍵詞：胎兒；胎兒權(quán)益；胎兒保護(hù)學(xué)說；胎兒立法保護(hù)

一、胎兒權(quán)益保護(hù)的法理學(xué)研究

從羅馬法開始，胎兒權(quán)益保護(hù)的問題就備受關(guān)注。目前胎兒權(quán)益保護(hù)在理論界形成了兩大陣營，即權(quán)利能力說和無權(quán)利能力說。其中權(quán)利能力說包含了完全權(quán)利能力說（該學(xué)說包括了絕對的完全權(quán)利能力說、相對的完全權(quán)利能力說）和部分權(quán)利能力說兩種學(xué)說，無權(quán)利能力說包含了生命法益說、人身權(quán)延伸保護(hù)說以及侵權(quán)責(zé)任說三種學(xué)說。

（一）生命法益說

生命法益是一個生命有機(jī)體本來就享有的權(quán)益，生命法益是先于法律而存在的，它不應(yīng)該受到立法的限制。任何生命的孕育都是自然創(chuàng)造的結(jié)果，任何人都沒有資格和權(quán)利阻止一個新生命的誕生。立法之所以要規(guī)定生命法益，不是在賦予它權(quán)利，而是對這種利益給予法律上的保護(hù)，以實現(xiàn)其應(yīng)有的法律效果。胎兒的利益受到侵害的時候，應(yīng)該被認(rèn)為是對生命有機(jī)體健康的侵害，是對生命有機(jī)體自然生長的阻礙。胎兒的健康發(fā)育受到這種阻礙的時候，不應(yīng)該單純的被法律所界定，法律不能超乎自然規(guī)律而存在。

生命法益高于法律而存在，只需存在生命，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。人的有機(jī)體不受法律或其他任何事物的阻礙，自然規(guī)律不應(yīng)當(dāng)受到法律適用的拘束，胎兒生命亦是自然規(guī)律的結(jié)果，法律不可違背這一規(guī)律。對胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，是人道主義的需要，也是基于生命應(yīng)該被尊重，每個生命都是平等的考量。但是這一理論所存在的弊端在于雖然承認(rèn)了對生命法益進(jìn)行保護(hù)，但是缺乏立法用語的準(zhǔn)確性，保護(hù)的對象過于寬泛和抽象，司法實踐中難以把握。

（二）人身權(quán)延伸保護(hù)說

人身權(quán)延伸保護(hù)說是與生命法益保護(hù)說相類似的學(xué)說。法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其誕生前或死亡后的人身利益給予延伸保護(hù)。對民事主體誕生前和死亡后的人身利益進(jìn)行保護(hù)，主要是因為：第一、民事主體出生前和出生后的利益密切相關(guān)。雖然出生前的人身利益和出生后的人身權(quán)利存在著本質(zhì)上的區(qū)別，但是這些人身利益會對其出生以后的人身權(quán)利會產(chǎn)生重要的影響。第二、受胎、出生到死亡的三個階段是緊密聯(lián)系在一起的，都應(yīng)該對其進(jìn)行法律保護(hù)。任何一個部分保護(hù)的疏漏，都將會造成人生法益保護(hù)的殘缺。第三、人身權(quán)利的保護(hù)是中心，先期的人身利益的保護(hù)是人身權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，死后人身利益的保護(hù)是完善。

有的學(xué)者也主張應(yīng)該嚴(yán)格的區(qū)分人身權(quán)延伸保護(hù)說和生命法益說，但是筆者認(rèn)為兩者并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。人身權(quán)延伸保護(hù)說強(qiáng)調(diào)的是對胎兒利益的間接保護(hù)，這種保護(hù)只是對民事主體人身權(quán)利保護(hù)的一種補(bǔ)充，而生命法益說強(qiáng)調(diào)的是對胎兒利益的直接保護(hù)，但是兩者本質(zhì)上都是在獨(dú)立以民事權(quán)利能力理論的基礎(chǔ)上來討論胎兒權(quán)益保護(hù)的問題。他們都認(rèn)為對胎兒權(quán)益的保護(hù)是屬于對胎兒法益的保護(hù)，而不屬于權(quán)利保護(hù)的概念。在法學(xué)概念中，法益和權(quán)利兩者是存在著本質(zhì)上的區(qū)別的。

（三）侵權(quán)責(zé)任說

該學(xué)說認(rèn)為胎兒的健康受到損害的時候，直接用現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任理論進(jìn)行保護(hù)即可。胎兒健康受到侵害時，以一般的請求權(quán)為基礎(chǔ)，即以胎兒健康損害賠償請求權(quán)提起損害賠償即可，該學(xué)說在司法實踐中具有比較強(qiáng)的可操作性。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任說這一學(xué)說，也有學(xué)者認(rèn)為適用該理論的前提是胎兒活著出生。因為該學(xué)說主要強(qiáng)調(diào)的是對胎兒的健康進(jìn)行保護(hù)，但是實質(zhì)上是為了將來胎兒出生以后可以有更好的生活保障，即是對未來民事主體利益進(jìn)行的保護(hù)。

侵權(quán)責(zé)任說簡明的規(guī)定了胎兒受到侵權(quán)行為侵害時，可以以侵權(quán)責(zé)任損害賠償請求權(quán)為基礎(chǔ)提出損害賠償，具有可操作性，但是該學(xué)說所保護(hù)的范圍過于狹隘。胎兒的利益不僅涉及物質(zhì)性人格利益，還涉及財產(chǎn)性利益，該說的保護(hù)明顯是不完全的，容易造成胎兒權(quán)益保護(hù)的缺失。

（四）民事權(quán)利能力說

根據(jù)傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力以出生為享有條件，胎兒是被排除在民事權(quán)利能力享有的主體范圍以外的。有學(xué)者指出從目前各國的立法看，通過法律擬制，法人也具有了民事權(quán)利能力，民事權(quán)利能力只不過是立法技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果，因而提出了胎兒具有民事權(quán)利能力的學(xué)說。也有學(xué)者認(rèn)為，胎兒一般情況下不具有權(quán)利能力，但是在例外的情況下可以視為具有權(quán)利能力。有的學(xué)者還提出，只要涉及胎兒利益保護(hù)，胎兒就應(yīng)該享有民事權(quán)利能力，具體是視為具有權(quán)利能力還是擬制為具有權(quán)利能力，各國立法不一。因此在承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力的前提下，該學(xué)說包括了絕對的全面權(quán)利能力說、相對的全面權(quán)利能力說和部分權(quán)利能力說三種學(xué)說。

1. 絕對的全面權(quán)利能力說

該學(xué)說認(rèn)為，胎兒具有完全的權(quán)利能力，應(yīng)該對其進(jìn)行全面的保護(hù)。江平學(xué)者認(rèn)為胎兒遲早是要出生的，所以必須對胎兒將來的利益進(jìn)行保留及保護(hù)，在這一基礎(chǔ)上，胎兒享有權(quán)利能力是不應(yīng)該受到妨礙的。

2. 相對的全面權(quán)利能力說

該學(xué)說認(rèn)為，在涉及胎兒利益的情況下，胎兒享有權(quán)利能力，強(qiáng)調(diào)對胎兒權(quán)益的總括保護(hù)。目前，大部分國家立法采取了這一學(xué)說。對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)，采用附法定解除條件說或者法定條件停止說。 王澤鑒教授認(rèn)為：“胎兒于出生前，已享有權(quán)利能力，即可主張其個人利益，保護(hù)較為周全，通說采之，應(yīng)值贊同?！?/p>

3. 部分民事權(quán)利能力說

部分權(quán)利能力說對胎兒利益的保護(hù)采取個別保護(hù)主義，即胎兒的權(quán)益并不像自然人的權(quán)益那樣全面，只有部分利益涉及胎兒，所以只要針對這一部分利益賦予胎兒權(quán)利能力即可。部分權(quán)利能力是處于完全權(quán)利能力和無權(quán)利能力的一種中間的權(quán)利能力形態(tài)，這樣的權(quán)利狀態(tài)才能夠解決涉及胎兒利益的問題。有學(xué)者指出：“部分民事權(quán)利能力的概念界定為具有部分人格要素的人或組織的人格狀態(tài)，準(zhǔn)人格欠缺規(guī)范化的意志能力，具有部分人格要素，其權(quán)利能力并未得到法律的規(guī)定，并且具有開放性的特征。”從另一個角度思考，我國民法中只有完全權(quán)利能力一種權(quán)利形態(tài)，若將部分權(quán)利能力進(jìn)行立法規(guī)定，會改變權(quán)利能力體系單一的狀態(tài)。

二、胎兒權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀

（一）關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)內(nèi)容的立法模式

1. 列舉式保護(hù)

列舉式保護(hù)是將對胎兒利益的保護(hù)內(nèi)容一一進(jìn)行列舉，這種保護(hù)模式的好處就在于我們可以清晰的知道法律保護(hù)的事項。但是該保護(hù)模式也存在著明顯的弊端，即隨著社會的發(fā)展，就會出現(xiàn)新的需要保護(hù)的胎兒利益，而法律具有滯后性，不可能窮盡所有的情況，就有可能形成立法保護(hù)不到位，無法可依的狀況。

2. 概括式保護(hù)

概括式保護(hù)即不具體列舉保護(hù)的內(nèi)容，而是采取籠統(tǒng)規(guī)定的方式對胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。這種立法方式對胎兒權(quán)益實現(xiàn)了普遍性的保護(hù)，可以比較靈活的適用法律，也有效的彌補(bǔ)了法律滯后性的缺點(diǎn)。但是對胎兒利益保護(hù)進(jìn)行概括式的規(guī)定，顯得過于的抽象。在司法實踐中，很難把握保護(hù)的度，每一個司法實踐者都有自己的價值判斷，很容易出現(xiàn)同案不同判的情況，進(jìn)而有損司法權(quán)威。

（二）胎兒保護(hù)的域外立法考察

英美法系和大陸法系國家對胎兒權(quán)益保護(hù)的立法模式是不同的，即使是同一法系的國家，在具體的規(guī)定上也有可能存在差異。

1. 美國胎兒權(quán)益保護(hù)立法

美國開始出現(xiàn)胎兒遭受侵害的案件最早可以追溯到19世紀(jì)中后期，這一時期，胎兒的權(quán)益沒有受到法律保護(hù)。當(dāng)胎兒利益受到損害的時候，其損害賠償請求權(quán)是得不到法院的支持的。法院認(rèn)為胎兒不屬于法律保護(hù)的“人”，它僅是母體的組成部分，其侵權(quán)損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系是不能被證明的。法院的這種判決是很保守的，引起了很多法學(xué)學(xué)者的強(qiáng)烈批判。直到1946年Bonbrestv.Kotz案，受訴法院廢棄先例，在判決中承認(rèn)活體出生的胎兒就其出生前所受侵害有賠償請求權(quán)。以后，美國的各州才開始陸續(xù)承認(rèn)了胎兒的損害賠償請求權(quán)。目前，美國有《聯(lián)邦兒童醫(yī)療保險計劃》和《胎兒暴力犯罪受害人法》以及相關(guān)的先例對胎兒權(quán)益進(jìn)行了比較全面的保護(hù)。

2. 英國胎兒權(quán)益保護(hù)立法

英國關(guān)注胎兒利益保護(hù)的案件是沙利竇邁度事件，即始于20世紀(jì)70年代。英國的《生而殘障民事責(zé)任法》是目前世界上唯一一部專門保護(hù)胎兒權(quán)益的法律。該法規(guī)定，胎兒不能就其損害提起損害賠償請求，只有在其出生以后，才可以就生前的損害提起損害賠償請求。而且更為嚴(yán)格的是要求出生以后必須存活達(dá)到48小時才可以享有該項權(quán)利。

3. 德國胎兒權(quán)益保護(hù)立法

德國法對胎兒權(quán)益的保護(hù)采取的是一種列舉式的保護(hù)，德國民法典規(guī)定胎兒在繼承、受遺贈胎兒的撫養(yǎng)義務(wù)人被殺等特定情形下視為已出生。其采用了部分權(quán)利能力說，以胎兒活著出生為條件，對其采取附條件的特定利益保護(hù)。

（三）我國胎兒權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀

在《民法總則》出臺以前，只有《繼承法》對胎兒繼承利益進(jìn)行了直接的規(guī)定?！独^承法》第二十八條規(guī)定了胎兒份額保留制度，即在出現(xiàn)繼承問題時，應(yīng)該保留胎兒的繼承份額，只有胎兒出生是死體時，保留的繼承份額才可以按照法定繼承的方法進(jìn)行分割。 在《勞動法》、《計劃生育法》等法律中通過對母體的保護(hù)，間接地體現(xiàn)了對胎兒利益的保護(hù)。但是母體和胎兒是兩個獨(dú)立的生命有機(jī)體，兩者的利益也有存在沖突的時候，美國的預(yù)遺囑制度的修改過程充分的說明了這一點(diǎn)，所以不能將對母體權(quán)益的保護(hù)視為已經(jīng)對胎兒權(quán)益進(jìn)行了保護(hù)。

《民法總則》第十六條從規(guī)定的內(nèi)容看出我國的立法列舉了遺產(chǎn)繼承和接受贈與兩種情況，具有列舉式立法的特點(diǎn)，同時又加了一個等字，具有開放性，不失為概括立法的模式，所以我國采取的是列舉和概括相結(jié)合的模式。但是究其立法本意，應(yīng)該是以概括式保護(hù)為主導(dǎo)的。有學(xué)者指出，該條規(guī)定的立法精神是準(zhǔn)確的，但還不夠完美。首先，例示規(guī)定范圍狹窄。其次，接受贈與的提法不夠準(zhǔn)確，應(yīng)該改為接受權(quán)利或利益。我國采取的保護(hù)是一種總括的保護(hù)，當(dāng)涉及胎兒利益的時候視為胎兒已經(jīng)出生，而不是擬制，屬于附法定解除條件的保護(hù)。

三、對胎兒權(quán)益保護(hù)的幾點(diǎn)思考

（一）胎兒受保護(hù)的開始

在法學(xué)領(lǐng)域，若將胎兒像醫(yī)學(xué)領(lǐng)域一樣定義為是妊娠8周以后的胎體，那么我們不禁會提出這樣的疑問，是否延遲了對其權(quán)益的保護(hù)。筆者認(rèn)為答案是肯定的，因為對胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，是為了其將來出生以后的利益，可以擁有更好的生活。而在女性受孕以后，一個受精卵就有可能不斷的發(fā)育，而最終成為自然人。也就是說，受孕開始就孕育了新的生命，就有法律保護(hù)的必要。

我國法學(xué)家胡長清學(xué)者指出：“ 胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒?！彼x的胎兒也即從受孕開始。在法律上出于習(xí)慣而使用“胎兒”一詞并沒有不恰當(dāng)?shù)牡胤剑梢饬x上的胎兒覆蓋了從受孕，孕育一直到出生的整個過程。所以，法律上對胎兒的保護(hù)應(yīng)該從受孕開始，以實現(xiàn)對生命有機(jī)體的完整全面的保護(hù)，而不能按照醫(yī)學(xué)定義標(biāo)準(zhǔn)從受孕后第八周開始，這樣會造成法律上胎兒權(quán)益保護(hù)的缺失。

（二）對民事權(quán)利能力體系的質(zhì)疑

傳統(tǒng)的民事權(quán)利能力理論認(rèn)為，民事權(quán)利能力始以出生，終于死亡，也就是說出生之前的胎兒和死亡之后的遺體都被排除在了享有權(quán)利能力的主體范圍之外。之所以出現(xiàn)對民事權(quán)利能力體系的質(zhì)疑，主要有以下原因。第一、一般認(rèn)為民事權(quán)利能力具有倫理性，始以出生，終于死亡。但是隨著社會發(fā)展的需要，法律通過法律擬制的立法技術(shù)，賦予了法人，社會團(tuán)體等非自然人民事權(quán)利能力。所以有學(xué)者認(rèn)為，民事權(quán)利能力不具有理論性，它只不過是立法的需要，是立法技術(shù)運(yùn)用的結(jié)果。第二、社會發(fā)展到今天，胎兒利益保護(hù)有了更為迫切的需要，而胎兒被排除在了享有權(quán)利能力主體的范圍之外，這就造成了胎兒權(quán)益保護(hù)的缺失。當(dāng)然，除了胎兒還有其他一些需要保護(hù)的主體也被排除在外。所以就產(chǎn)生了對民事權(quán)利能力體系質(zhì)疑的聲音。筆者認(rèn)為，這種質(zhì)疑是沒有必要的。因為民法本身就具有倫理性的特點(diǎn)，對民事權(quán)利能力作出這樣的限定無可厚非。如若改變這種體系，將會引起民法理論體系的巨大變化，同時將民事權(quán)利能力看做是立法技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果，將其與公司法等等同，本身就是對社會價值觀念的顛覆。所以，權(quán)利能力體系有其存在的重大價值，不能隨便進(jìn)行更改。

（三）附條件保護(hù)是否有例外情形

目前各國立法對胎兒權(quán)益保護(hù)的規(guī)定大多都是附法定解除條件的?？傮w上，這種規(guī)定對胎兒利益的保護(hù)是全面的，胎兒權(quán)益包括了胎兒的物質(zhì)性人格權(quán)利和胎兒的財產(chǎn)性權(quán)利兩種類型。胎兒的財產(chǎn)性權(quán)利包括了繼承權(quán)，接受贈與等權(quán)利，當(dāng)胎兒出生為死體時，通過其法定代理人代為接受的這些財產(chǎn)性利益按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還即可。在財產(chǎn)性利益保護(hù)方面，以活體出生為條件符合胎兒權(quán)益保護(hù)的目的。

物質(zhì)性人格利益是指，當(dāng)胎兒的健康權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)等權(quán)利受到侵權(quán)損害時，可以提起損害賠償請求，但是出生為死體的，這種請求就溯及的消滅而被認(rèn)為自始不存在。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定不利于胎兒權(quán)益甚至生命的保護(hù)。因為侵權(quán)人可能會通過加重對胎兒損害的方式，致使胎兒出生為死體來避免自己的侵權(quán)責(zé)任。也就是說，為了更好的保護(hù)胎兒的健康生長，胎兒物質(zhì)性人格利益的保護(hù)應(yīng)該屬于附條件保護(hù)的例外情形。

四、結(jié)語

隨著胎兒權(quán)益保護(hù)理論的不斷發(fā)展，立法的不斷完善，胎兒的權(quán)益獲得了更好的保護(hù)。我國的《民法總則》已經(jīng)對胎兒利益的保護(hù)提出了大的方向，希望在分則中對胎兒利益的保護(hù)做更加完善的規(guī)定。尊重生命，生命平等是我們在保護(hù)胎兒權(quán)益時始終應(yīng)該堅持的原則。

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（作者單位：貴州大學(xué)）