破解中企在美合規(guī)經營難題

文/杭東霞 編輯/王亞亞

我國企業(yè)在境外進行實體投資后，不但面臨著市場競爭壓力，還需要按照當?shù)氐钠髽I(yè)合規(guī)要求運營，并打造企業(yè)的合規(guī)制度和文化；否則，可能因為違規(guī)對實體運營造成負面影響。然而，由于境外法律體系和監(jiān)管制度的不同以及境外合規(guī)制度的龐雜，有些中國企業(yè)在企業(yè)合規(guī)事項上并不能一開始就找到正確的做法，往往是在承擔了一定的合規(guī)成本后才逐步重視或者找到了正確的合規(guī)治理途徑。本文以美國為例，分享中國企業(yè)在美經營中的合規(guī)管理思路、制度和具體相關措施。

高度重視 有備無患

中資企業(yè)在美國運營，企業(yè)高層一定要高度重視企業(yè)的合規(guī)工作。在美國的法律制度下，合規(guī)并不是軟性的規(guī)則，而是以法律法規(guī) “高級形式”出現(xiàn)的硬性要求。比如在《美國聯(lián)邦組織量刑指南》，就對有效合規(guī)體系做了明確要求。中國企業(yè)比較熟悉的《薩班斯-奧克斯利法案》（又稱《上市公司會計改革和投資者保護法案》）也是美國合規(guī)管理法律化的一個實例。與此同時，中國在美企業(yè)應該明白，企業(yè)不合規(guī)運營的后果十分嚴重。因此，所有在美的中國企業(yè)都應慎重對待合規(guī)管理，特別是要杜絕僥幸心理，不能寄希望于監(jiān)管部門“來不及”監(jiān)管。

目前，美國采取了經濟獎勵措施來調動更廣范圍的力量監(jiān)督不合規(guī)企業(yè)，導致不少不合規(guī)企業(yè)被舉報。根據(jù)《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》,舉報人舉報的企業(yè)不合規(guī)信息若屬實，會得到一筆獎勵金，金額約為該公司因違規(guī)受罰金額的10%—30%?？梢韵胂螅绱烁哳~的獎勵金制度肯定會吸引和鼓勵社會力量對于企業(yè)合規(guī)工作的關注和監(jiān)督。而美國的律師事務所也傾向于代理此類訴訟案件，通過法院判決為消費者取得巨額的懲罰性賠償。

此外，中資企業(yè)在合規(guī)管理上要摒棄狹隘的地域化觀點，不要認為不在美國本土發(fā)生的事件就不需要遵守美國的相關合規(guī)要求。以《美國反海外腐敗法》為例。該法律旨在禁止賄賂外國官員和規(guī)范內控機制，并為此賦予了美國監(jiān)管機構以較寬的域外管轄權。一般而言，該法律不僅適用于美國公司、美國個人（包括在海外為外國公司工作的美國個人），還適用于與美國有生意往來、業(yè)務關系的機構和個人，甚至只要違法行為利用了美國的通訊體系或銀行等金融機構，則違法行為即使發(fā)生在美國境外，違規(guī)企業(yè)也設在美國境外，還是會被納入該法律的調整范圍。而對于中國在美國經營的企業(yè)，此法律還適用于該公司的員工、董事、股東，以及與公司存在代理或委托關系的個人。

掌握合規(guī)訴求 按圖索驥

由于美國是案例法系國家，所以無法用國內傳統(tǒng)的法律思維方式去考慮美國企業(yè)的合規(guī)問題。比較高效的做法是，根據(jù)企業(yè)所在行業(yè)的不同，以行業(yè)內部的約束先確定合規(guī)要求，然后對照所有合規(guī)要求建立合規(guī)制度和措施。

首先要熟悉美國的雙重法規(guī)框架。美國采取的是雙重法規(guī)框架制度，一為聯(lián)邦法規(guī)框架體系，二為州法律框架體系。所以企業(yè)必須優(yōu)先考慮聯(lián)邦監(jiān)管部門、州監(jiān)管部門的雙重監(jiān)管要求及其技術規(guī)范。同時，對一些非監(jiān)管部門但是對合規(guī)管理同樣存在影響的機構及其文件，企業(yè)也必須熟稔于心，如所在行業(yè)的行業(yè)協(xié)會發(fā)布的一些自愿標準框架體系，檢驗和認證機構出具的一些認證要求等。在這些文件體系中，法律法規(guī)均需要強制實施，而協(xié)會等機構的標準是自愿執(zhí)行，但需要注意，如果協(xié)會等機構的自愿標準被引入法規(guī)，也就需要被強制實施。

其次，企業(yè)在研究合規(guī)法律適用問題時，一定要注意法規(guī)適用范圍涵蓋哪些行業(yè)和細分行業(yè)。如《美國家具合規(guī)要求指引》就明確其適用范圍僅為兒童家具、軟墊家具和其他類型家具，不包含床墊、小塊地毯和類似地毯的家具用品。

再者，企業(yè)要厘清各個監(jiān)管機構的職責關系。美國國會制定法律以后，各個監(jiān)管機構會出臺相應的法規(guī)來執(zhí)行該法律。這些法規(guī)則是合規(guī)工作的主要依據(jù)。一個企業(yè)根據(jù)所在行業(yè)不同，可能會有多個監(jiān)管部門分不同角度和模塊進行合規(guī)監(jiān)管。如金融企業(yè)，僅反洗錢合規(guī)工作就有可能與所在州的金融監(jiān)管機構——金融服務局，以及財政部金融執(zhí)法局、美國商品期貨委員會、外國資產管理辦公室、反洗錢金融特別組織等多家監(jiān)管機構打交道。而家具領域的企業(yè)則可能需要和消費品安全委員會、海關與邊境保護局、環(huán)境保護局、農業(yè)部、聯(lián)邦貿易委員會等監(jiān)管部門，以及所在州的空氣資源局、消費者事務部、環(huán)境健康危害評估辦公室、公共衛(wèi)生部、商業(yè)部等部門打交道。

最后，企業(yè)要詳細閱讀和遵守行業(yè)合規(guī)指南。這些容易被企業(yè)忽視的“指南”性文件，實際上恰恰是企業(yè)需要遵照執(zhí)行的標準。美國合規(guī)指南往往會根據(jù)行業(yè)來制定，如《美國醫(yī)療器械質量體系合規(guī)指南》《瓶裝水：質量標準：鄰苯二甲酸二（2-乙基己）酯（DEHP）允許限量——小企業(yè)合規(guī)指南》《食品和飼料衛(wèi)生運輸法規(guī)小型實體合規(guī)指南》《美國海外賬戶稅收合規(guī)法案》《舊金山阻燃劑合規(guī)指南》，等等。有些指南還以手冊的形式出現(xiàn)，如《美聯(lián)儲金融消費者保護合規(guī)手冊》。美國監(jiān)管部門在進行合規(guī)檢查時，往往會依據(jù)企業(yè)所處的行業(yè)對照相關指南進行檢查。

合規(guī)管理落地三部曲

美國法律法規(guī)的龐雜，給中國在美企業(yè)的合規(guī)管理帶來了很大的挑戰(zhàn)，加之企業(yè)經營者往往不具有法律專業(yè)背景，所以，在多層次、多角度的法律法規(guī)面前，企業(yè)很難找到合規(guī)管理工作的突破口。如果考慮到中國企業(yè)的經營者還需要對合規(guī)成本進行考量，就更加大了企業(yè)合規(guī)工作的難度。對此，筆者建議，企業(yè)的合規(guī)工作必須在企業(yè)投資運營之初即著手建立，并通過以下三部曲來完成和落實：建立企業(yè)合規(guī)體系-制定合規(guī)制度-切實執(zhí)行制度。

企業(yè)合規(guī)體系必須由企業(yè)經營者親身參與制定。企業(yè)經營者首先要理解美國合規(guī)監(jiān)管的立法用意和監(jiān)管取向，建立敏感的合規(guī)管理意識和正確的合規(guī)警戒意識。美國司法部的反欺詐部門2017年發(fā)布了《公司合規(guī)機制評估指引》，旨在指導司法部的執(zhí)法人員在調查中正確考察和評價被調查企業(yè)合規(guī)體系是否有效、是否健全、是否被完整執(zhí)行。建議中國在美企業(yè)的經營者，特別是企業(yè)的高級管理人員，認真研讀、學習該指引，這對理解美國執(zhí)法機構的執(zhí)法流程，并據(jù)此打造企業(yè)自身的合規(guī)體系，樹立起符合美國監(jiān)管的合規(guī)意識，均大有裨益。

在建立企業(yè)合規(guī)制度時，一定要從企業(yè)自身情況和所處行業(yè)出發(fā)，有針對性地建立合規(guī)制度。根據(jù)《公司合規(guī)機制評估指引》，企業(yè)合規(guī)制度要覆蓋下列10個主要問題：（1）企業(yè)是否存在潛在違法或不當行為；如存在，對潛在違法或不當行為的原因分析和防范的具體制度和措施的設置。（2）企業(yè)哪些屬于高級和中級管理人員，這些高、中級管理人員個體對于合規(guī)管理工作的態(tài)度、合規(guī)意識，以及在面臨合規(guī)風險和其他合規(guī)工作時的真實應對反應和實際行動的狀況；其糾正不合規(guī)事項的主觀意志和決心為何種狀態(tài)；其面對合規(guī)檢查和監(jiān)管機構的態(tài)度。（3）企業(yè)有無設立合規(guī)部門；如有，合規(guī)部門的具體設置情況，包括是否具有獨立性，是否有必要的資源投入，以及合規(guī)人員本身的資質和經驗是否與工作匹配。（4）企業(yè)合規(guī)政策安排和企業(yè)合規(guī)程序的設計和執(zhí)行；合規(guī)政策和合規(guī)程序應包括企業(yè)經營的整個過程，不僅僅是財務、內控，還包括企業(yè)外部的人員和主體，如供應商等。（5）企業(yè)合規(guī)風險評估制度的建立和執(zhí)行；合規(guī)風險評估應是一個動態(tài)的過程，范圍要覆蓋企業(yè)的經營整體。（6）員工的合規(guī)培訓、日常合規(guī)指導工作的規(guī)則和流程，合規(guī)政策的溝通傳達，合規(guī)新政策的宣導和講解。（7）企業(yè)匿名舉報制度的建立，企業(yè)應對舉報的調查制度、流程和對被舉報人的申訴等權利的保護；對于舉報信息屬實人員的獎勵制度和對被舉報人員的懲處措施。（8）合規(guī)政策和制度的持續(xù)改進流程，合規(guī)制度本身的定期測試和審查流程，合規(guī)制度的執(zhí)行情況。（9）合規(guī)制度中對于企業(yè)第三方管理的制度。（10）企業(yè)進行投資并購、跨境交易的合規(guī)制度，如盡職調查、投后管控及損失補救等。

中國在美企業(yè)尤其要明白，美國的合規(guī)文化有其司法判例和公司治理等多方面的演變淵源，其合規(guī)制度絕不是只停留在紙面上，其合規(guī)要求也絕不是“形式主義”，而是必須要切實執(zhí)行。在美國，如果面對制度而不執(zhí)行，可能就不只是有“法”不依的問題，而是會被監(jiān)管部門推導出另一個結論：企業(yè)是故意不執(zhí)行合規(guī)制度、規(guī)避合規(guī)管理，并據(jù)此被認定為惡意不合規(guī)。

中國在美企業(yè)要認清合規(guī)工作的缺失或不到位所可能發(fā)生的法律和經濟后果。一般而言，可能會罰款、立案調查、暫停交易行為、市場禁入，嚴重者還會涉及刑事訴訟。雖然在一些場景下，可以進行和解談判，但是市場信譽的喪失是無法補救的損失。所以中企在美務必要提高合規(guī)意識，提高合規(guī)風險識別能力，提高合規(guī)危機處置能力，而且要長期且與時俱進地更新企業(yè)合規(guī)管理體系，不斷提升企業(yè)的合規(guī)管理能力。