“首次銷售原則”空間范圍判斷標準的“破”與“立”

李棣森

(上海大學法學院，上海 200444)

對于存在于一國范圍內(nèi)的作品原件或復制件的銷售行為，“首次銷售原則”的適用一般極少存在爭議，然而隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展與繁榮，在作品跨國貿(mào)易中首次行使的發(fā)行權“用盡”或者“窮竭”的空間范圍問題卻引發(fā)了理論與實務界的熱議?！皺嗬麌鴥?nèi)窮竭說”和“權利國際窮竭說”兩種觀點多年來針鋒相對，先后發(fā)生于美國的“歐米茄訴好市多案”(2010年)及Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案(2013年)同為版權平行進口案件，卻得到截然相反的判決，這種局面將學術界“國內(nèi)窮竭說”和“國際窮竭說”的博弈再度推上風口浪尖。

1 兩則案例揭示現(xiàn)有學說的固有局限

“歐米茄訴好市多案”是美國版權平行進口的典型案例。在世界范圍內(nèi)具有極高知名度的鐘表制造企業(yè)歐米茄公司對其生產(chǎn)的手表上鐫刻的“歐米茄全球設計”字樣進行了著作權登記。雖然歐米茄手表的產(chǎn)地均在瑞士，但其上述著作權登記卻選擇在了美國。2004年，美國連鎖批發(fā)市場好市多在未經(jīng)歐米茄許可的情況下，從ENELimited公司購買了一定數(shù)量的歐米茄手表并在美國銷售，這些手表分別轉(zhuǎn)售自巴拉圭、以色列及土耳其。據(jù)此，歐米茄公司將好市多訴至法院，稱其從未許可好市多在美國銷售歐米茄手表，故而好市多的行為構成著作權侵權。而好市多公司則以首次銷售原則進行抗辯，認為歐米茄公司于國外銷售該手表之后，對這些手表就不再享有權利。該案最終于2010年由美國最高法院判決歐米茄發(fā)行權并未用盡，好市多公司侵權成立。

同樣發(fā)生于美國的Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案，案情與“歐米茄訴好市多”案相似，但判決結果卻迥然不同。John Wiley公司是一家學術性教材的出版商，授權其全資子公司John Wiley(亞洲)在亞洲地區(qū)銷售英語教材。來自泰國、就讀于美國的學生Kirtsaeng托人在泰國購買了一批由John Wiley(亞洲)公司經(jīng)銷的英語教材。拿到這批書后，Kirtsaeng在美國將這些教材賣掉從而賺取差價。John Wiley認為這種行為侵犯了自身的發(fā)行權，遂于2008年起訴Kirtsaeng。Kirtsaeng則根據(jù)首次銷售原則主張自己并不侵權。本案在地區(qū)法院和第二巡回上訴法院的審理中，原告的主張都獲得了支持，但美國最高法院最終卻做出了與上述法院相反的判決，即首次銷售原則適用于國外合法生產(chǎn)的作品復制件，故而對版權平行進口問題采取“國際窮竭說”的做法受到肯定并得以確立。

表面看來，兩案分別采取了“國內(nèi)窮竭說”和“國際窮竭說”作為判斷“首次銷售原則”空間范圍的標準，導致了相似案情下截然相反的判決，說明法院在“國內(nèi)窮竭”與“國際窮竭”兩種適用標準之間的搖擺不定，但筆者認為，多年的爭論及問題的懸而未決恰恰在實質(zhì)上說明了上述兩種學說在作為判定“首次銷售原則”所適用的空間范圍的依據(jù)時均有局限。在發(fā)行權一次“用盡”的空間范圍這一問題上，應當以所銷售的原件或復制件上承載的著作權自身所固有的地域性標準作為判斷首次銷售行為發(fā)生后發(fā)行權窮竭范圍的依據(jù)。

2 發(fā)行權自取得到消亡的地域性表現(xiàn)

作為知識產(chǎn)權區(qū)別于一般物權的固有特征，根源于知識產(chǎn)權客體無形性的地域性是指知識產(chǎn)權只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。因此發(fā)行權的地域性概念可以理解為，發(fā)行權可以同時依不同國家的著作權法產(chǎn)生，又只在其依法產(chǎn)生的各自地域內(nèi)有效的屬性。

作為發(fā)行權與生俱來的固有屬性，地域性不因任何外力的限制和干預而發(fā)生動搖，故而發(fā)行權的權利窮竭作為從外部對著作權施加的限制，其在實施中仍然不能逾越地域性這一發(fā)行權固有的內(nèi)在屬性。也就是說，發(fā)行權從取得到行使、保護，以及最終的消亡，整個過程必須在地域性的制約范圍內(nèi)進行，因此，發(fā)行權的獲取、保護和消亡這“由生到死”的三個環(huán)節(jié)無不體現(xiàn)著地域性的要求。

2.1 發(fā)行權“分國家取得”

在權利的取得上，著作權在大多數(shù)國家中都采取自動保護原則，作品無需登記即可自動產(chǎn)生著作權并受到法律保護。但這并不意味著著作權的取得中無法體現(xiàn)其地域性的特征。著作權雖然能夠自動取得和保護，但該“取得”所依據(jù)的仍然是一國的國內(nèi)法，并且所取得的著作權“因國而異”，即同一作品在不同的國家依據(jù)其各自的國內(nèi)法取得的著作權分別是各個國家的著作權，彼此之間相互獨立，絕非同一個著作權。通俗地說，即就一部作品而言，會產(chǎn)生德國的版權、法國的版權、意大利的版權、英國的版權等等，細化至發(fā)行權上，即為德國的發(fā)行權、法國的發(fā)行權、意大利的發(fā)行權、英國的發(fā)行權等等，多個發(fā)行權在各自相應的地域內(nèi)同時存在，互不干涉。

從權利取得的角度來看，地域性成為“歐米茄訴好市多案”判決的重要依據(jù)：歐米茄在美國對鐫刻在手表上的字樣進行了版權登記，顯然該字樣據(jù)此可以在美國獲得著作權保護；同時，在本案中發(fā)生首次銷售行為的產(chǎn)品是在瑞士制造的歐米茄手表，因此基于著作權能夠分國家取得的理論，在本案中出現(xiàn)了并行的美國發(fā)行權和瑞士發(fā)行權兩項權利。本案首次銷售行為中的這批手表是在瑞士制造完成后通過其所授權的遍布世界各國的經(jīng)銷商進行銷售的，也就意味著該銷售行為用盡了原告在瑞士的發(fā)行權，但這絲毫不會對其在美國的發(fā)行權產(chǎn)生任何影響。本案中，原告未曾在美國行使或者授權他人行使所銷售的該批手表上相應字樣的發(fā)行權，因此美國的發(fā)行權尚未用盡，故被告好市多公司在美國的銷售行為對原告歐米茄構成侵權。

2.2 發(fā)行權保護的獨立性

基于“發(fā)行權分國家取得”的理論可知，對同一作品而言，其可以在不同國家同時取得相應國家的發(fā)行權，又因授予該作品發(fā)行權的各個國家之間互不干涉，故而各國著作權法在本國范圍內(nèi)對該作品的發(fā)行權進行獨立保護，與其他國家的著作權法互不影響。每一國內(nèi)取得的發(fā)行權僅在該國的地域范圍內(nèi)有效。一部作品雖然可以同時承載著不同國家的多個發(fā)行權，但作者在其中任何一個國家主張權利時，就只能適用向之主張權利的那個國家的國內(nèi)法，與他國著作權法沒有任何聯(lián)系。

在“歐米茄訴好市多案”中，從發(fā)行權獨立保護的角度理解，原告合法取得的在美國的發(fā)行權僅在美國領域范圍內(nèi)有效，該美國的發(fā)行權在美國范圍內(nèi)是否用盡是本案的審理法院裁量的主要依據(jù)，而相應的瑞士的發(fā)行權的行使狀況、是否用盡等問題不在美國法院裁量時需要考慮的范圍內(nèi)。既然在美國領域內(nèi)原告未曾行使或授權他人行使涉案字樣的發(fā)行權，則認定原告的發(fā)行權未用盡，被告未經(jīng)許可的銷售行為對原告造成侵權。

2.3 發(fā)行權失效的地域性表現(xiàn)

在發(fā)行權分國家取得并由各國獨立保護的基礎上，發(fā)行權在某一國家的失效亦絲毫不會影響該作品在其他國家所取得并受到保護的發(fā)行權的效力。

“歐米茄訴好市多”一案的爭議焦點在于，案中的銷售行為發(fā)生后，歐米茄在美國對于該批產(chǎn)品之上的“歐米茄全球設計”字樣的發(fā)行權是否已經(jīng)窮竭。但首次銷售行為中的這批手表是在瑞士制造完成后通過其所授權的遍布世界各國的經(jīng)銷商進行銷售的，也就是說，是瑞士的法律授予了這批產(chǎn)品的著作權并且首次銷售行為也是依照瑞士的法律所進行，因此，本案中的首次銷售行為所窮竭的是這批手表在瑞士的發(fā)行權，亦只在瑞士的國家范圍內(nèi)用盡，對這批手表在美國的版權沒有任何影響，歐米茄在美國的發(fā)行權尚未窮盡，好市多構成侵權。

3 以地域性為標準判斷“首次銷售原則”的空間范圍

發(fā)行權在取得、行使、保護和消亡全過程中的地域性表現(xiàn)無法在“國際窮竭說”和“國內(nèi)窮竭說”理論中得到解釋。一方面，權利的國際窮竭說從根本上違背了發(fā)行權的地域性。發(fā)行權分國家取得，同一作品在不同的國家依據(jù)其各自的國內(nèi)法取得的發(fā)行權分別是各個國家的著作權，彼此之間相互獨立，相應地，發(fā)行權在其中某一個國家的窮竭也不會影響該作品在其他國家的發(fā)行權的正常效力，因此權利的國際窮竭學說所堅持的產(chǎn)品第一次投放市場后則發(fā)行權不分國界而在世界范圍內(nèi)窮盡的論斷顯然與發(fā)行權地域性的固有屬性不相契合。另一方面，權利的國內(nèi)窮竭說同樣與地域性理論有所出入，地域性理論說明“雖然一部作品可能在兩個國家都取得了著作權法保護，但是它們是兩個完全獨立于彼此的、完整的權利，而國內(nèi)窮竭說的學者得出結論的前提是將這兩個基于不同著作權法而產(chǎn)生的版權看作一個統(tǒng)一的版權，這顯然是與著作權的地域性相矛盾的”。

不同于上述“國內(nèi)窮竭”與“國際窮竭”標準的局限，地域性是貫穿于發(fā)行權的取得、行使、保護和消亡全過程的固有屬性，不會因任何外力因素而動搖，因而判斷“首次銷售原則”中權利用盡的空間范圍可以將發(fā)行權的地域性作為標準和依據(jù)。

在首次向公眾的銷售行為發(fā)生后，判斷此時發(fā)行權窮盡的地域范圍，首先要確定已經(jīng)銷售的作品原件或復制件上承載的著作權是如何取得的，即著作權由哪一國的法律授予；首次銷售的作品原件或復制件上承載的著作權的授予國法律亦是保護該著作權的唯一依據(jù)，該首次銷售行為所行使的發(fā)行權亦只在該國著作權法的管轄范圍內(nèi)宣告窮竭；上述窮竭不會對此次銷售行為中作品原件或復制件上承載的其他國家所授予的著作權的效力產(chǎn)生任何影響。

簡而言之，在作品的原件或者復制件的首次銷售或者贈與行為中，所銷售或贈與的作品原件或復制件上承載的是哪個國家的法律所授予的著作權，銷售行為所依據(jù)的是哪個國家的法律，則此次銷售行為中“用盡”的就是哪個國家范圍內(nèi)的發(fā)行權，該作品在其他國家的發(fā)行權不受“權利窮竭”的影響。

從地域性標準的角度反觀Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案，爭議焦點同樣在于首次銷售行為發(fā)生后，John Wiley在美國的對于該銷售教材的發(fā)行權是否已經(jīng)窮竭。與“歐米茄訴好市多”案不同，本案中發(fā)生的首次銷售行為由獲得美國公司合法授權的John Wiley(亞洲)公司實施，其首次銷售的教材承載的是依據(jù)美國法律產(chǎn)生的版權或發(fā)行權，故而當John Wiley(亞洲)公司的首次銷售行為發(fā)生后，所銷售的教材之美國發(fā)行權就已經(jīng)宣告窮竭。因此依據(jù)地域性的理論，在首次銷售行為發(fā)生后，經(jīng)由Kirtsaeng的親朋及其本人之手再度輾轉(zhuǎn)返銷回美國的教材已經(jīng)可以自由流轉(zhuǎn)，不再受著作權人發(fā)行權的限制，因為早在John Wiley(亞洲)公司的首次銷售行為發(fā)生時，其在美國的發(fā)行權就已經(jīng)用盡，Kirtsaeng在美國的銷售行為不構成對John Wiley著作權的侵犯。

由此可見，兩個案情相似的案例之所以判決結果迥然不同，并非由于法官態(tài)度的搖擺不定，而是由于首次銷售行為發(fā)生后，發(fā)行權一次用盡的范圍需要以地域性理論作為判斷標準，兩案中爭議的發(fā)行權之取得所依據(jù)的法律不同，受保護的地域不同，“用盡”的空間范圍因此也各不相同。

地域性作為發(fā)行權的固有特征，自發(fā)行權“取得生命”之際就為發(fā)行權的空間效力劃定了邊界，并貫穿于發(fā)行權的取得、行使、保護和消亡的全過程。因此，地域性標準可以為“首次銷售原則”的空間適用范圍提供依據(jù)，在地域性的要求下，發(fā)行權在獲得之時被授予的空間效力范圍就是其被相應著作權法保護的范圍，亦是該發(fā)行權窮竭的空間范圍。

我國目前尚未明確將“首次銷售原則”引入《著作權法》，故而首次銷售行為中發(fā)行權窮竭的空間范圍亦未能在立法層面予以明確。但從司法實踐的層面來看，“首次銷售原則”目前在發(fā)行權相關案件，尤其是涉及平行進口行為的案件中已經(jīng)得到廣泛運用，因此在版權平行進口案件的處理過程中，發(fā)行權“一次用盡”空間范圍判斷標準的明確是目前的司法實踐中亟待解決的重要問題。相信本文所提出的地域性標準會對我國版權平行進口案件的處理產(chǎn)生一定的參考價值。

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