論互聯(lián)網(wǎng)背景下的經(jīng)營者集中
——兼議滴滴出行和優(yōu)步中國合并事件

賈宜臻

（山東大學(xué)，山東青島266000）

2016年8月1日下午，滴滴官方宣布與優(yōu)步全球達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議，將收購優(yōu)步中國的全部資產(chǎn)。滴滴宣稱優(yōu)步全球?qū)⒊钟械蔚?.89%的股權(quán)，相當(dāng)于17.7%的經(jīng)濟(jì)權(quán)益；而優(yōu)步一方則宣稱優(yōu)步中國占合并后實(shí)體的20%股份，優(yōu)步將成為滴滴最大的股東?？梢?，到底是優(yōu)步并購了滴滴，還是滴滴并購了優(yōu)步并不是十分清晰。在8月2日商務(wù)部的例行新聞發(fā)布會上，新聞發(fā)言人沈丹陽回應(yīng)稱商務(wù)部目前尚未收到滴滴和優(yōu)步中國相關(guān)交易的經(jīng)營者集中申報(bào)。據(jù)規(guī)定，凡符合申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者均應(yīng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。9月2日沈丹陽在新聞發(fā)布會提到商務(wù)部正根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對本案依法進(jìn)行調(diào)查。但直至今日，商務(wù)部還未公布調(diào)查結(jié)果。

此次并購事件以及商務(wù)部的回應(yīng)都引發(fā)了學(xué)界的廣泛爭議，主要有以下三個爭議點(diǎn)：一是此次并購所涉及的相關(guān)市場的具體范圍；二是滴滴和優(yōu)步的營業(yè)額應(yīng)如何認(rèn)定，是否已經(jīng)達(dá)到經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)；三是此次經(jīng)營者集中是否具有排除、限制競爭的效果，即是否涉嫌壟斷。

一、相關(guān)市場的界定

任何競爭行為均需要在一定的市場中進(jìn)行，界定相關(guān)市場就是明確經(jīng)營者競爭的市場范圍。只有合理地界定相關(guān)市場，才能準(zhǔn)確地判定經(jīng)營者市場份額和市場集中度、認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位以及判斷經(jīng)營者是否違法和相關(guān)的法律責(zé)任問題。滴滴和優(yōu)步合并屬于經(jīng)營者集中行為[《中華人民共和國反壟斷法》第二十條：“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”]，這一點(diǎn)是沒有爭議的，在對其進(jìn)行進(jìn)一步分析之前，必須先要判斷其所涉相關(guān)市場。

（一）相關(guān)市場的概念及判定方法

相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。一般情況下，相關(guān)市場主要包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場，但有學(xué)者認(rèn)為還包括時間市場，因?yàn)槲覈秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《相關(guān)市場界定指南》）明確規(guī)定：“當(dāng)生產(chǎn)周期、使用期限、季節(jié)性、流行時尚性或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限等已成為商品不可忽視的特征時，界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時間性?！敝辽僭诨ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，時間性是必不可少的考慮因素“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的每一次技術(shù)進(jìn)步和商業(yè)模式創(chuàng)新將顛覆原有技術(shù)和商業(yè)模式，既有壟斷結(jié)構(gòu)很容易被打破?！盵1]但是時間性因素只能算是一個輔助因素，最主要的還是對于相關(guān)商品市場及相關(guān)地域市場的界定。相關(guān)商品市場是指根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。從概念來看，二者都強(qiáng)調(diào)“較為緊密替代關(guān)系”，這說明商品（地域）的可替代程度基本決定了相關(guān)市場的范圍。

判斷可替代程度的方法主要有需求替代法、供給替代法以及假定壟斷者測試。這三種方法應(yīng)用的順序?yàn)椋褐饕沁\(yùn)用需求替代法，必要時運(yùn)用供給替代法，只有在相關(guān)市場范圍不易確定或不清晰的特殊情況下才適用假定壟斷者測試。

（二）本事件中相關(guān)市場應(yīng)為中國網(wǎng)約車市場

對于此次合并事件相關(guān)市場范圍主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅限于中國網(wǎng)約車市場，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為相關(guān)市場應(yīng)該界定為全部出行方式，包括計(jì)程車等傳統(tǒng)交通工具在內(nèi)?？梢姞幾h之處主要在于網(wǎng)約車平臺和傳統(tǒng)出行市場是否能構(gòu)成相關(guān)市場，即互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)和傳統(tǒng)市場之間的關(guān)系，即互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)類產(chǎn)品（包括服務(wù)）市場界定。

互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)類產(chǎn)品是指此項(xiàng)商品或服務(wù)既可以由互聯(lián)網(wǎng)提供，也可以由傳統(tǒng)類行業(yè)來提供，如報(bào)刊雜志可以實(shí)現(xiàn)門戶網(wǎng)站的新聞功能等，滴滴和優(yōu)步所提供的服務(wù)也可以通過公交車、出租車來完成，所以網(wǎng)約車服務(wù)也應(yīng)當(dāng)屬于互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)產(chǎn)品。如何界定互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)類產(chǎn)品的市場呢？由于其和傳統(tǒng)市場接軌，主要判定方法還是應(yīng)該選擇傳統(tǒng)的需求替代法，而無需過分苛求一種新的判斷方法。如果運(yùn)用需求替代法能夠得出結(jié)論，也無需再運(yùn)用供給替代法或假定壟斷者測試進(jìn)行判斷。

運(yùn)用需求替代法，就要求從消費(fèi)者的角度出發(fā)，考慮出行感受、時間成本等因素，判斷各個出行方式之間是否構(gòu)成“較為緊密的替代性”。以滴滴出行為例，掛靠的車輛主要為私家車和出租車，以下簡要地和傳統(tǒng)的出行方式進(jìn)行對比：首先，與公交車、地鐵等傳統(tǒng)公共交通工具相比，私家車的優(yōu)越性是顯而易見的，主要表現(xiàn)在其舒適程度高，花費(fèi)時間較短，所以網(wǎng)約車和公共交通工具之間不具有可替代性；其次，與傳統(tǒng)的出租車行業(yè)相比，網(wǎng)約車也有其不同的特點(diǎn)。雖然二者提供的出行服務(wù)的質(zhì)量應(yīng)該是大致相當(dāng)?shù)?，但是在價格方面差距很大，由于網(wǎng)約車司機(jī)補(bǔ)貼較多，收費(fèi)低。所以，從收費(fèi)角度來說，二者也不具有緊密的可替代性。除以上分析的主要出行方式，還存在其他傳統(tǒng)出行方式，在此就不一一列舉，但還是需要按照上述思路進(jìn)行分析。

二、經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的判斷

各國設(shè)立經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，正是為了防止其負(fù)面效應(yīng)的發(fā)生，所以申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于一道預(yù)檢門檻，發(fā)揮著事前預(yù)防的作用。以下將結(jié)合我國申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，對此次并購是否應(yīng)當(dāng)申報(bào)做出解釋，并對我國申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)提出些許建議。

（一）我國經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定

我國《反壟斷法》第二十一條對經(jīng)營者申報(bào)做出了概括性規(guī)定[《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中?！盷，具體申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)是由《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》）第三條進(jìn)行界定的，其主要以“營業(yè)額”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于營業(yè)額的定義，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》也有明確規(guī)定，其認(rèn)為營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計(jì)年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，并扣除相關(guān)稅金及附加。從我國關(guān)于申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的基本規(guī)定，我國僅以“營業(yè)額”作為判斷的基本點(diǎn)。另外，我國還存在免除申報(bào)的規(guī)定，一般來說，如果參與合并的雙方是母子公司或者兄弟姐妹公司（由同一公司控制），其合并事宜就不用向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)。

（二）本事件中是否申報(bào)不能妄下定論

滴滴曾經(jīng)對是否申報(bào)做出回應(yīng)，稱滴滴和優(yōu)步中國均未實(shí)現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一會計(jì)年度未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，所以其不用進(jìn)行申報(bào)。首先，“未實(shí)現(xiàn)盈利”是從企業(yè)的凈收入的角度出發(fā)的，但是判斷企業(yè)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的基本點(diǎn)是營業(yè)額，而不是企業(yè)利潤，二者是不能等同的。其次，由于滴滴和優(yōu)步屬于非上市公眾公司，其沒有義務(wù)公開自身的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，其也沒有進(jìn)行公開，所以對于二者的營業(yè)額無從得知。我國是僅以營業(yè)額為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果嚴(yán)格依照我國法律規(guī)定，現(xiàn)在還不能妄下定論，還需要商務(wù)部進(jìn)一步的調(diào)查結(jié)果。

三、排除、限制競爭效果的認(rèn)定

經(jīng)營者集中不一定就是壟斷行為，根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，只有其具有或可能具有“排除、限制競爭效果”才構(gòu)成壟斷。我國《反壟斷法》并沒有直接規(guī)定排除、限制競爭的情形，而只是規(guī)定了在審查經(jīng)營者集中時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，主要是市場份額、市場集中度等其他因素。按照我國法律規(guī)定，結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)，對滴滴和優(yōu)步合并事件是否具有排除、限制競爭效果作簡要分析。

（一）市場份額

“2015年滴滴占據(jù)中國網(wǎng)約出租者市場份額99%、網(wǎng)約專車市場87%，并在其他各條業(yè)務(wù)線都取得了超過70%的主導(dǎo)地位?！盵2]中國IT研究中心發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報(bào)告》顯示，在第一季度滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業(yè)之首，優(yōu)步、易到用車及神州專車則分別以7.8%，3.3%和2.9%位列第二、三、四位。由于滴滴和優(yōu)步主要競爭對手涉及快車領(lǐng)域不深，兩家合并之后在快車領(lǐng)域占有率接近100%。從以上數(shù)據(jù)可看出，滴滴在合并之前就在網(wǎng)約車市場一家獨(dú)大，在同優(yōu)步中國合并之后，兩家至少在專車、快車領(lǐng)域占有較高的市場份額。

（二）市場集中度

以上述提到的2016年第一季度的服務(wù)訂單量為基礎(chǔ)，“所測算出的‘HHI指數(shù)’[HHI指數(shù)即赫芬達(dá)爾—赫西曼指數(shù)，是一種測量產(chǎn)業(yè)集中度的綜合指數(shù)。它是指一個行業(yè)內(nèi)各市場競爭主體所占行業(yè)總收入或總資產(chǎn)百分比的平方和，用來計(jì)量市場份額的變化。]高達(dá)7691.29”，[3]可以看出二者在專車、快車領(lǐng)域市場集中度是較高的。

（三）市場進(jìn)入壁壘

主要考慮滴滴和優(yōu)步合并后其他經(jīng)營者進(jìn)入網(wǎng)約車市場的難易程度。就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，市場的進(jìn)入門檻主要集中在政策和法律門檻。就網(wǎng)約車市場而言，由于之前沒有合法性地位，其在中國一再遭到出租車司機(jī)的群體抗議，但是隨著《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》等規(guī)定的出臺，網(wǎng)約車市場具有了合法性地位，以前存在的法律門檻現(xiàn)在也已經(jīng)消除，只要符合相關(guān)條件就可以注冊為網(wǎng)約車平臺公司，所以市場進(jìn)入壁壘已經(jīng)有所降低。

（四）對消費(fèi)者及其他經(jīng)營者的影響

主要關(guān)注是否損害消費(fèi)者的利益。在滴滴和優(yōu)步合并之后，消費(fèi)者主要關(guān)注的是漲價問題。以北京地區(qū)為例，在滴滴和優(yōu)步合并一個月之后，滴滴快車?yán)锍逃?jì)費(fèi)沒變，但時間計(jì)費(fèi)從0.35元/分鐘漲至0.55元/分鐘，上漲57%。這種漲價行為會對消費(fèi)者利益產(chǎn)生一定程度的影響，但是漲價過后，與傳統(tǒng)出租車行業(yè)相比，其收費(fèi)還是比較低的，很難說明對消費(fèi)者的利益造成了實(shí)質(zhì)性的損害。

（五）對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響

之前的四個因素都是從競爭政策出發(fā)，“而這個因素說明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一開始還要考慮國家的產(chǎn)業(yè)政策”，[4]似乎是給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一個“自由裁量”的余地。但是控制企業(yè)并購的目的是為了避免市場勢力的增強(qiáng)，執(zhí)法者決定是否禁止合并主要依據(jù)的是市場結(jié)構(gòu)的變化，即合并之后市場集中度或市場份額所發(fā)生的變化，所以這個考慮因素本身就是不合理的。

綜合上述因素，特別是考慮合并后的市場份額和市場集中度，滴滴和優(yōu)步合并確實(shí)會在快車、專車領(lǐng)域產(chǎn)生一定的排除、限制競爭效果。

但是需要思考的是我國把“排除、限制競爭效果”作為禁止經(jīng)營者集中的要件是否合適。因?yàn)槿魏纹髽I(yè)并購活動都會對相關(guān)市場和企業(yè)具有一定的限制性影響。反壟斷法允許一般的限制性競爭，但不允許程度嚴(yán)重乃至排除競爭的限制競爭。對于排除和嚴(yán)重限制競爭的程度，應(yīng)該在具體案件進(jìn)行具體的經(jīng)濟(jì)分析，特別是考察相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)。[4]此外，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并的認(rèn)定更是要謹(jǐn)慎，因?yàn)榍拔闹幸蔡岬竭^，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有特殊性，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)市場一般都表現(xiàn)為較高程度的壟斷性，領(lǐng)頭企業(yè)往往占有絕對的市場份額……互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的壟斷行業(yè)是通過技術(shù)創(chuàng)新競爭獲得市場壟斷力量的，是市場競爭的結(jié)果”。[5]滴滴當(dāng)時進(jìn)入網(wǎng)約車市場且一舉占據(jù)了較高的市場份額，很大程度上也是因?yàn)槠鋵?shí)行了C2C模式，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)之間的創(chuàng)新是持續(xù)不斷的，即使取得了一時的壟斷地位，也可能會迅速被其他企業(yè)的“顛覆性創(chuàng)新”所取代。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)快速發(fā)展的特征，即使是領(lǐng)頭企業(yè)也會投入大量的資金研發(fā)新技術(shù)，以防被其他經(jīng)營者取代，所以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭是比較充分的。依個人之見，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，國家不必過多干預(yù)，應(yīng)采用謙抑性的反壟斷政策，對于新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)采取較為溫和的態(tài)度。

[1] 傅 瑜，隋廣軍，趙子樂.單寡頭競爭性壟斷：新型市場結(jié)構(gòu)理論構(gòu)建——基于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的考察[J].中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)，2014(1).

[2] 王 騰.滴滴+優(yōu)步，反壟斷下的如意算盤[N].企業(yè)觀察家，2016-10-12.

[3] 毛小北.滴滴優(yōu)步聯(lián)姻需跨反壟斷“檻”[N].中國產(chǎn)經(jīng)新聞報(bào)，2016-08-04.

[4] 王曉曄.《中國人民共和國反壟斷法》中經(jīng)營者集中的評析[J].法學(xué)雜志，2008(1).

[5] 蔣巖波，王勝偉.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭與排他性交易行為的反壟斷規(guī)制—以“3Q”案為例[J].河南社會科學(xué)，2016(7).