代履行法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析及相關(guān)立法規(guī)范

摘要：雖然代履行作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式，屬于執(zhí)行性措施，而行政處罰屬于懲罰性措施，但細(xì)看具體單行法律法規(guī)時(shí)，我們不難發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)代履行條款中，行政處罰與代履行往往“形影不離”。若僅有行政處罰，沒有代履行，則會(huì)落入“以處罰代執(zhí)行”的怪圈，也與現(xiàn)代行政法體系精神相悖；另一方面，若僅有代履行，沒有行政處罰，往往就難以對(duì)當(dāng)事人的違法行為起到震懾制止作用，甚至不利于當(dāng)事人的自行履行，降低行政效率。本文通過對(duì)代履行法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的剖理分析，梳理代履行與行政處罰的聯(lián)系與區(qū)別，以期推動(dòng)代履行、行政處罰等有關(guān)立法的規(guī)范化、體系化、精細(xì)化。

關(guān)鍵詞：代履行；行政處罰；法律規(guī)范機(jī)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D922.1；D922.287文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）26-0086-02

作者簡(jiǎn)介：徐毅（1987-），男，浙江奉化人，寧波市人民政府發(fā)展研究中心。

《行政強(qiáng)制法》第五十條作出的普遍授權(quán)將代履行局限于交通安全保障、環(huán)境污染防治和自然資源保護(hù)這三個(gè)領(lǐng)域，然而相關(guān)單行法律對(duì)代履行的適用范圍作出了充分拓展。[1]據(jù)有關(guān)學(xué)者作出的不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)至少有《公路法》、《水法》、《消防法》、《海上交通安全法》、《防洪法》、《森林法》、《海域使用管理法》、《草原法》、《放射性污染防治法》、《港口法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《文物保護(hù)法》、《動(dòng)物防疫法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《道路交通安全法》、《行政強(qiáng)制法》、《石油天然氣管道保護(hù)法》等18部法律中規(guī)定了代履行執(zhí)行方式。[2]據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，這18部法律中共有38個(gè)代履行條款。在有關(guān)代履行條款中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定時(shí)，往往使用責(zé)令限期恢復(fù)、責(zé)令限期拆除、責(zé)令限期清除、責(zé)令限期改正等表述，其本質(zhì)是外部行政責(zé)令行為。[3]現(xiàn)立足于上述18部法律，以行政處罰的有無及其與代履行的先后順序?yàn)閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將代履行條款分為行政處罰缺失型、行政處罰前置型、行政處罰后置、行政處罰前后置復(fù)合型四大類。

一、行政處罰缺失型

（一）無行政處罰單一結(jié)構(gòu)其結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出要求當(dāng)事人履行法定義務(wù)的行政責(zé)令決定時(shí)，違法行為人逾期不履行，經(jīng)催告仍然不履行，行政機(jī)關(guān)僅能作出代履行這一行政決定，而不能作出行政處罰等行政決定。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有11個(gè)，占比為28.95%。例如，《草原法》第七十一條第一款規(guī)定便是如此。這類結(jié)構(gòu)缺陷是因缺乏行政處罰等其他手段，對(duì)當(dāng)事人的約束力較小，僅憑代履行起到督促行政相對(duì)人積極履行的作用。需要說明的一點(diǎn)是，因當(dāng)事人違法行為很可能違反了多部法律法規(guī)，筆者認(rèn)為，當(dāng)當(dāng)事人怠于履行無行政處罰單一結(jié)構(gòu)代履行條款中規(guī)定的行政決定或多次發(fā)生同一違法行為，同時(shí)該違法行為又觸犯了規(guī)定有行政處罰內(nèi)容的代履行條款，為有效遏制違法行為，行政部門可以考慮對(duì)當(dāng)事人處以行政處罰。例如，《寧波市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第七十條第一款規(guī)定賦予了市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門和城市管理行政執(zhí)法部門相關(guān)代履行職權(quán)，但沒有對(duì)處置單位沿途丟棄、遺撒、隨意傾倒建筑垃圾等違法行為作出行政處罰規(guī)定，此種情形下，有關(guān)行政部門可依據(jù)《浙江省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十九條第四款的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人處以罰款。

二、行政處罰前置型

（一）選擇并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+‘可以+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人行政違法行為作出行政責(zé)令決定時(shí)，可以同時(shí)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，當(dāng)事人逾期不履行行政責(zé)令決定，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有4個(gè)，占比為10.53%。例如，《公路法》第七十九條規(guī)定便是如此。這類規(guī)范結(jié)構(gòu)給予行政機(jī)關(guān)一定的執(zhí)法選擇權(quán)，但同時(shí)也減少了法律規(guī)范的預(yù)見性作用，甚至出現(xiàn)完全相同的違法行為，在不同行政機(jī)關(guān)執(zhí)法下，當(dāng)事人積極主動(dòng)履行，還要受到行政處罰，而逾期不履行卻不用受到行政處罰的“怪象”，要解決這一矛盾，還需要從源頭出發(fā)，切實(shí)規(guī)范執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，建立一套科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)自由裁量辦法與標(biāo)準(zhǔn)，將違法行為行政處罰量化，有效遏制自由裁量權(quán)濫用。此外，筆者認(rèn)為這一規(guī)范結(jié)構(gòu)下行政處罰行使與否、處罰力度大小可以與當(dāng)事人是否積極履行行政責(zé)令決定這一因素掛鉤，比如當(dāng)事人積極履行，行政機(jī)關(guān)可少罰，甚至不罰，而經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行或不及時(shí)繳納代履行費(fèi)用，行政機(jī)關(guān)可從重處罰，或在之前未作出處罰決定的情形下重啟行政處罰程序，如此一來，可以鼓勵(lì)當(dāng)事人積極自行履行，減少執(zhí)法周期和人力成本，提高行政效率。

（二）條件并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+‘情節(jié)較重+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人行政違法行為作出行政責(zé)令決定時(shí)，在違法情節(jié)較為嚴(yán)重時(shí)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，當(dāng)事人逾期不履行行政責(zé)令決定，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有2個(gè)，占比為5.26%。例如，《石油天然氣管道保護(hù)法》第五十二條規(guī)定便是如此。這一規(guī)范結(jié)構(gòu)中，“情節(jié)較重”是一個(gè)模糊的法律概念，受行政人員主觀判斷影響較大，同樣地，需要通過法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等對(duì)“情節(jié)較重”的裁量規(guī)則作出具體規(guī)定。此外，筆者認(rèn)為可將當(dāng)事人不積極履行行政責(zé)令決定、不及時(shí)繳納代履行費(fèi)用作為當(dāng)事人違法后的態(tài)度這一酌情情節(jié)納入案情情節(jié)量化系統(tǒng)。

（三）當(dāng)然并處前置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+行政處罰+‘逾期不……+代履行”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人行政違法行為作出行政責(zé)令決定時(shí)，必須一并對(duì)其作出行政處罰，當(dāng)事人逾期不履行行政責(zé)令決定，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有8個(gè)，占比為21.05%。例如，《水土保持法》第五十五條規(guī)定便是如此。不同于無行政處罰單一結(jié)構(gòu)中行政責(zé)令的補(bǔ)救功能處于優(yōu)勢(shì)地位，此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范主要適用違法行為較為嚴(yán)重、影響較為惡劣的情形，單讓當(dāng)事人履行行政責(zé)令決定就難以對(duì)該違法行為起到震懾制止作用，行政責(zé)令的補(bǔ)救功能相對(duì)處于附隨地位。

三、行政處罰后置型

（一）選擇并處后置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+‘逾期不……+代履行+可處行政處罰”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出要求當(dāng)事人履行法定義務(wù)的行政責(zé)令決定時(shí)，違法行為人逾期不履行，經(jīng)催告仍然不履行，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行，可并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有3個(gè)，占比為7.89%。例如，《港口法》第五十四條規(guī)定便是如此。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范通過逾期不履行后可以對(duì)當(dāng)事人并處行政處罰來督促、鼓勵(lì)當(dāng)事人積極履行行政責(zé)令決定，而且一旦要作出行政處罰，行政機(jī)關(guān)也可將當(dāng)事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費(fèi)用等情節(jié)考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

（二）當(dāng)然并處后置結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+‘逾期不……+代履行+并處行政處罰”，是指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出要求當(dāng)事人履行法定義務(wù)的行政責(zé)令決定時(shí)，違法行為人逾期不履行，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行，并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有6個(gè)，占比為15.79%。例如，《水法》第六十五條第一款規(guī)定便是如此。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范通過逾期不履行后須對(duì)當(dāng)事人并處行政處罰來最大程度地督促、鼓勵(lì)當(dāng)事人積極履行行政責(zé)令決定，同樣地，一旦要作出行政處罰，行政機(jī)關(guān)也可將當(dāng)事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費(fèi)用等情節(jié)考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

四、行政處罰前后置復(fù)合型

（一）當(dāng)然并處前置、選擇并處后置復(fù)合結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+行政處罰+‘逾期不……+代履行+可處行政處罰”，指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人行政違法行為作出行政責(zé)令決定時(shí)，必須一并對(duì)其作出某種行政處罰，當(dāng)事人逾期不履行行政責(zé)令決定，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行，可并處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有1個(gè)，占比為2.63%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴(yán)于前置的行政處罰。例如，《動(dòng)物防疫法》第七十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)代作處理，所需處理費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)，可以處一千元以下罰款……”。此例中，作為前置的行政處罰類型為“警告”，作為申誡罰的一種，警告對(duì)當(dāng)事人的懲罰性相對(duì)有限，且要弱于后置的財(cái)產(chǎn)罰。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范融合了當(dāng)然并處前置結(jié)構(gòu)與選擇并處后置結(jié)構(gòu)兩者的特點(diǎn)，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發(fā)揮以罰促改的功能。

（二）當(dāng)然并處前置、當(dāng)然并處后置復(fù)合結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)模型為“行政責(zé)令+行政處罰+‘逾期不……+代履行+行政處罰”，指法律法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人行政違法行為作出行政責(zé)令決定時(shí)，必須一并對(duì)其作出某種行政處罰，當(dāng)事人逾期不履行行政責(zé)令決定，行政機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)代履行，同時(shí)須處行政處罰。此類結(jié)構(gòu)的代履行條款有3個(gè)，占比為7.89%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴(yán)于前置的行政處罰。例如，《水污染防治法》第八十四條第一款規(guī)定便是如此。此例中，作為前置的行政處罰為“處十萬元以上五十萬元以下的罰款”，作為后置的行政處罰為“處五十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以責(zé)令停產(chǎn)整治”，在財(cái)產(chǎn)罰罰款額度方面，前置明顯弱于后置，且后置的行政處罰還可能包含“責(zé)令停產(chǎn)整治”這一行為罰。此類結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范融合了當(dāng)然并處前置結(jié)構(gòu)與當(dāng)然并處后置結(jié)構(gòu)兩者的特點(diǎn)，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發(fā)揮以罰促改、不改重罰的功能。

對(duì)代履行法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的深入分析，有助于規(guī)范行政機(jī)關(guān)正確行使代履行程序，建立統(tǒng)一的執(zhí)法尺度。不同的代履行條款結(jié)構(gòu)類型體現(xiàn)法律規(guī)范剛性、違法行為社會(huì)危害性程度的差異，也體現(xiàn)了立法者在執(zhí)法層面上的價(jià)值取向。在我國(guó)目前執(zhí)法實(shí)踐中代履行費(fèi)用往往難以得到有效落實(shí)的背景下，建議立法部門對(duì)無行政處罰單一結(jié)構(gòu)的代履行條款保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，同時(shí)，通過相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件對(duì)代履行條款中有關(guān)行政處罰的裁量規(guī)則作出具體規(guī)定，以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)行使行政處罰職權(quán)、實(shí)施代履行程序。

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