于歡案定罪問題的法理分析

宋鈺

【摘 要】 于歡行為的定罪問題引起了廣泛的關(guān)注和討論，該文圍繞于歡故意傷害案展開法理分析。從三階層犯罪構(gòu)成體系的角度考察，對(duì)于歡行為法理考察上形成了自己的見解：于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪。

【關(guān)鍵詞】 三階層犯罪構(gòu)成體系；正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)過當(dāng)；期待可能性

于歡案一審判決作出后，對(duì)于于歡行為究竟應(yīng)該如何定性的問題引發(fā)了學(xué)界和社會(huì)的廣泛關(guān)注與討論。問題主要在于：于歡的行為是否能夠滿足正當(dāng)防衛(wèi)的條件從而被認(rèn)定為無罪？如果不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件是否能夠成立防衛(wèi)過當(dāng)？以及如果成立防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其所構(gòu)成的犯罪？2017年6月，山東省高級(jí)人民法院作出二審判決，在定罪問題上，二審法院認(rèn)定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法構(gòu)成故意傷害罪。[1]雖然該案在審判程序上已經(jīng)結(jié)束，但其在刑法學(xué)界所引發(fā)的爭論和反思卻并未停止，因此，有必要從學(xué)理上對(duì)該案進(jìn)行更加深入的梳理和探究。

一、案情簡要回顧

蘇銀霞向趙榮榮借款100萬元，雙方口頭約定月利息10%。2016年4月13日，討債人員在蘇的房子里便溺，并將蘇頭按進(jìn)馬桶。2016年4月14日，趙榮榮糾集社會(huì)閑散人員組成討債隊(duì)，在蘇的工廠內(nèi)對(duì)其進(jìn)行辱罵、毆打。其間，蘇銀霞曾多次向外界撥打電話求助，但并未得到救濟(jì)。當(dāng)晚21時(shí)，杜志浩等人來到蘇銀霞及其子于歡所在的辦公樓一樓接待室，對(duì)二人采取侮辱言行。22時(shí)許，警察接警后來到接待室，在詢問情況后到院內(nèi)進(jìn)一步了解情況。被催債人員控制的于歡試圖沖到屋外喚回警察，但被催債人員攔住?；靵y之中，于歡使用水果刀捅刺討債人員，其中，杜志浩因未及時(shí)就醫(yī)導(dǎo)致失血性休克死亡，此外，另有兩人重傷，一人輕傷。[2]

二、三階層論語境下對(duì)于歡行為的審視

在認(rèn)定于歡行為的性質(zhì)之前，首先應(yīng)當(dāng)選擇所采用的犯罪構(gòu)成體系。三階層犯罪構(gòu)成體系各要件之間邏輯關(guān)系明確，并且環(huán)環(huán)相扣。在三階層犯罪構(gòu)成體系中，存在構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)階層：構(gòu)成要件該當(dāng)性是事實(shí)評(píng)價(jià)，為犯罪提供行為事實(shí)的基礎(chǔ)；違法性是法律評(píng)價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由；有責(zé)性是主觀評(píng)價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。[3]因此，下文將從三階層理論的角度對(duì)于歡的行為進(jìn)行層層遞進(jìn)的分析。

1、定型化判斷：構(gòu)成要件行為內(nèi)容循名責(zé)實(shí)

從構(gòu)成要件該當(dāng)性角度看，雖然于歡對(duì)多人實(shí)施了捅刺行為，并且造成了一人死亡多人受傷的后果，但是，其捅刺的對(duì)象都是圍逼在其身邊的人，并未對(duì)較遠(yuǎn)的人或同一人進(jìn)行連續(xù)捅刺，并不具有故意殺人的故意。因此，從外觀上看，其行為符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。

2、違法阻卻事由：正當(dāng)防衛(wèi)條件條分縷析

從違法性的角度看，于歡的行為主要涉及其是否具有違法排除事由，即其行為能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一，正當(dāng)防衛(wèi)主要由以下幾方面構(gòu)成：防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)客體、防衛(wèi)時(shí)間和防衛(wèi)限度。下文將從這幾個(gè)方面對(duì)于歡的行為進(jìn)行考察：

（1）防衛(wèi)意圖。防衛(wèi)意圖主要由防衛(wèi)認(rèn)識(shí)和防衛(wèi)意志兩方面構(gòu)成。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)作為防衛(wèi)意志的前提，是指防衛(wèi)人意識(shí)到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利受到正在進(jìn)行的不法侵害。此案中，杜志浩等人對(duì)于歡母子實(shí)施了拘禁、侮辱等不法侵害，于歡對(duì)此有著明確的認(rèn)識(shí)。防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意志的核心，是指通過采取防衛(wèi)措施制止不法侵害的決意。于歡在其母受到杜志浩等人實(shí)施的拘禁、侮辱、猥褻等行為后，于歡為保護(hù)其母與自己的合法權(quán)益免遭侵害，對(duì)杜志浩等人實(shí)施了防衛(wèi)行為，應(yīng)認(rèn)定其行為具有防衛(wèi)意圖。由于房間內(nèi)的人數(shù)有限，且除其母外都是對(duì)其實(shí)施非法拘禁的侵害者，于歡實(shí)施傷人行為的目的是為了擺脫非法拘禁的狀態(tài)，所以，即便是揮刀亂刺的行為，也不應(yīng)因此就否定其防衛(wèi)意圖。

（2）防衛(wèi)起因。正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害而實(shí)施的，此為正當(dāng)防衛(wèi)的前提性條件。首先，在非法拘禁的情況下，拘禁行為雖然一般只是為了限制他人的人身自由，其行為本身并沒有殺人、傷害等行為嚴(yán)重，但是在實(shí)施拘禁行為的過程中，行為人所采用的限制被害人人身自由的暴力手段，往往容易導(dǎo)致其他侵犯生命健康的后果，并且，長時(shí)間的拘禁也將對(duì)被害人的生命健康造成威脅，所以對(duì)于持續(xù)進(jìn)行的非法拘禁行為，應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人對(duì)其進(jìn)行防衛(wèi)。其次，對(duì)于猥褻行為，其嚴(yán)重地侵犯了被侵害人的性羞恥心。周光權(quán)教授在論及猥褻行為時(shí)就曾指出：“如果不法侵害人在拘禁過程中，對(duì)被害人實(shí)施一系列毆打行為之后，尤其是在己方完全控制被害人的場合，再對(duì)防衛(wèi)人進(jìn)行強(qiáng)制侮辱或猥褻，對(duì)被侵害者內(nèi)心的傷害一定很大，一般人也不可能容忍這種侵害。”[4]因此，應(yīng)當(dāng)允許防衛(wèi)人對(duì)這種行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

在本案中，于歡與其母受到了杜志浩等人的非法拘禁，期間，于母還受到了杜志浩等人的言語侮辱和猥褻行為。尤其是經(jīng)過民警處理后，杜志浩等人的行為并未收斂，于歡曾試圖離開接待室，卻被杜志浩等人制止，在此過程中，侵害始終持續(xù)并且不斷升級(jí)，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在防衛(wèi)的起因。

（3）防衛(wèi)客體。從防衛(wèi)客體上看，于歡的傷害行為是針對(duì)杜志浩等實(shí)施侵害的人實(shí)施的。這四人均參與了非法拘禁行為和猥褻行為的實(shí)施，所以，于歡的行為完全符合防衛(wèi)的對(duì)象條件。

（4）防衛(wèi)時(shí)間。從防衛(wèi)時(shí)間上看，于歡的行為并不存在防衛(wèi)不適時(shí)的情況，符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。杜志浩等人一直對(duì)于歡與其母進(jìn)行限制人身自由的行為，而且，尤其是在民警處理以后，其行為并未收斂，而是在于歡等人試圖離開接待室時(shí)仍然使用暴力加以阻攔。在這段過程中，侵害人的侵害行為不斷持續(xù)且危險(xiǎn)性一直累積升高。此外，從當(dāng)時(shí)的情況來看，民警一旦離開，于歡與其母很難再受到其他救濟(jì)，很有可能繼續(xù)受到杜志浩等人的侵害。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，此時(shí)具有侵害的緊迫性。對(duì)此，陳興良教授認(rèn)為：“縱觀全案，在本案中不法侵害處于長時(shí)間的持續(xù)之中，于歡持刀捅刺之時(shí)，不僅是針對(duì)非法拘禁行為，而且針對(duì)暴力阻止行為?！盵5]

（5）防衛(wèi)限度。符合了以上幾點(diǎn)，可以認(rèn)為于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但是，還要考察其行為是否超過了必要的防衛(wèi)限度。關(guān)于如何理解防衛(wèi)限度，理論上存在著三種不同的觀點(diǎn)：①基本適應(yīng)說，即根據(jù)侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度以及防衛(wèi)利益的性質(zhì)來判斷。②客觀需要說，即只要是為制止不法侵害行為所必需的，就沒有超過必要的限度。③基本適應(yīng)和客觀需要統(tǒng)一說，即結(jié)合以上兩種觀點(diǎn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。[6]筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)較為合理，因?yàn)榕袛喾佬l(wèi)行為是否超過了必要的限度，不僅要考察侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度、防衛(wèi)利益的性質(zhì)，還要考慮到是否為制止不法侵害行為所必需的，否則將會(huì)限制防衛(wèi)人反抗不法侵害的權(quán)利。

具體而言，首先，于歡的行為不符合特殊防衛(wèi)的條件，我國《刑法》第二十條第3款對(duì)特殊防衛(wèi)的適用條件做出了規(guī)定，其只適用于正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。本案中，雖然于歡與其母受到了非法拘禁以至于猥褻行為，但其人身安全并未受到嚴(yán)重的侵害，所以不符合特殊防衛(wèi)的前提條件。其次，在整個(gè)非法拘禁過程中，杜志浩等人的行為并未實(shí)施嚴(yán)重的暴力侵害，其行為主要是持續(xù)侵害于歡與其母的人身自由以及于歡母親的性羞恥心，而于歡持刀亂刺的行為導(dǎo)致了一死多傷的后果，從法益衡量的立場看，其所侵害的法益與其所保護(hù)的法益并不適應(yīng)。

因此，于歡的行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

3、期待可能性：情有可原抑或法不容情

首先可以明確，于歡的主觀心理狀態(tài)滿足犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，其主觀上具有傷害的直接故意。

一個(gè)重要的問題是，于歡的行為是否具有期待可能性？期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。在期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，主要有三種觀點(diǎn)：（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說；（2）平均人標(biāo)準(zhǔn)說；（3）國家標(biāo)準(zhǔn)說。[7]三種觀點(diǎn)的區(qū)別主要在于所采用的標(biāo)準(zhǔn)的不同。前兩種分別是以行為人本人和通常人處在當(dāng)時(shí)的情況下，能否期待其實(shí)施合法行為為標(biāo)準(zhǔn)，而第三種是以作為期待方面的國家或法律秩序?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，但是忽略了行為當(dāng)時(shí)的具體情況，具有強(qiáng)烈的國家主義傾向。在前兩種觀點(diǎn)中，平均人標(biāo)準(zhǔn)說過于寬泛，其作為一個(gè)類型化概念，很難找到一個(gè)較為確定的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，以上觀點(diǎn)只是把握了問題的部分側(cè)面，它們之間的對(duì)立并不具有太大的實(shí)踐意義。對(duì)于這一點(diǎn)，山口厚教授深刻地指出：“結(jié)局不過就是，在以行為人的能力為前提的基礎(chǔ)上，在行為當(dāng)時(shí)根據(jù)行為人對(duì)于其能力的發(fā)揮，來判斷是否能期待其不作出違法行為?！盵8]

本案中，于歡在其母遭受拘禁，尤其是在對(duì)方占據(jù)人數(shù)優(yōu)勢的情況下，當(dāng)面觀看了杜志浩等人對(duì)其母的猥褻行為，已經(jīng)達(dá)到了情緒崩潰的狀態(tài)，在這種情況下，于歡作為蘇銀霞的兒子，其內(nèi)心自然會(huì)有強(qiáng)烈的救母欲望，并且，在警察已經(jīng)開始離開接待室的情況下，對(duì)于于歡來講，其很有可能以為沒有后續(xù)的救濟(jì)途徑，讓母親繼續(xù)受到杜志浩等人的非法拘禁和猥褻行為。因此，在當(dāng)時(shí)的情況下，存在責(zé)任減輕事由。

結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪。

三、余論

隨著于歡案二審宣判，此案暫時(shí)告一段落，但是其所引發(fā)的對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)司法適用的反思并未停止。在對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)案件進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)，誤區(qū)主要集中于如何正確理解防衛(wèi)結(jié)果、不法侵害，以及正確認(rèn)定“互毆”情形，這些問題亟待厘清和明確。[9]因此，在正確適用正當(dāng)防衛(wèi)這一問題上，仍然任重而道遠(yuǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 判決全文參見《山東省聊城市中級(jí)人民法院（2016）魯15刑初33號(hào)刑事附帶民事判決書》.

[2] 法制日?qǐng)?bào)微信公號(hào)凌晨披露“辱母殺人案”一審判決書全文[EB/OL].（2017-03-26）[2018-02-02].http：//news.163.com/17/0326/07/CGEI2EFE00018AOR.html#.

[3] 陳興良主編.刑法學(xué)（第三版）[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2016.28.

[4] 周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系[J].法學(xué)，2017（4）.

[5] 陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017（5）.

[6] 張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.211.

[7] 同上，327.

[8] [日]山口厚著.刑法總論（第2版）[M]. 付立慶譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社， 2011.254.

[9] 周光權(quán).正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路[J].法學(xué)評(píng)論，2017（5）.

【作者簡介】

宋 鈺（1993—）男，吉林松原人，2016級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，從事刑法、俄羅斯法研究.