絕版作品數(shù)字化的版權(quán)之困與對(duì)策探究

李家杭

摘 要 版權(quán)問(wèn)題已成為制約絕版作品數(shù)字化及其向公眾傳播的主要制度瓶頸。解決絕版作品數(shù)字化的版權(quán)困境，要根據(jù)我國(guó)國(guó)情，盡可能在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)調(diào)適，探索一種高效率的絕版作品版權(quán)授權(quán)模式，在維護(hù)作者版權(quán)權(quán)益與實(shí)現(xiàn)絕版作品的價(jià)值再傳播之間尋求平衡。相較于合理使用制度、著作權(quán)集體管理制度，著作權(quán)人聲明優(yōu)先的準(zhǔn)法定許可制度更符合我國(guó)國(guó)情，在尊重作者意思自治和獲得報(bào)酬權(quán)方面亦具有更顯著的優(yōu)勢(shì)。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以準(zhǔn)法定許可制度為主，加強(qiáng)與合理使用制度和集體管理制度的互動(dòng)、銜接和兼容。

關(guān)鍵詞 絕版作品數(shù)字化；版權(quán)；困境；法定許可

中圖分類號(hào) D91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào) 2096-0360（2018）16-0067-03

我國(guó)是全球最主要的出版國(guó)之一，專門征集保管出版物樣本的中國(guó)版本圖書館建館64年來(lái)，已收藏版本圖書426萬(wàn)冊(cè)，期刊、報(bào)紙合訂本40多萬(wàn)冊(cè)[1]。但是，目前在市面上流通的圖書僅40余萬(wàn)種，而根據(jù)所謂的“二八定律”可知，二成的暢銷書占據(jù)著八成的市場(chǎng)份額，這意味著絕大多數(shù)的圖書已很難甚至不能通過(guò)常規(guī)的商業(yè)渠道獲得。大量的作品，尤其是以傳統(tǒng)紙質(zhì)形式保存的圖書，成為了絕版作品（Out-of-Commerce Works）。絕版作品可能有著頗高的學(xué)術(shù)價(jià)值、豐厚的文化價(jià)值、深邃的思想價(jià)值，但因各種原因在市面上銷聲匿跡，長(zhǎng)期以來(lái)只能保存在圖書館、博物館、檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)的館藏本庫(kù)中，甚至成為瀕危出版物。

隨著數(shù)字化處理等技術(shù)手段的發(fā)展完善，越來(lái)越多的公共文化機(jī)構(gòu)開始建設(shè)數(shù)字圖書館，逐步將海量的館藏圖書（包括絕版圖書）數(shù)字化，這有利于絕版圖書的版本保存和館內(nèi)數(shù)字化閱覽，在某種意義上也使得絕版圖書的學(xué)術(shù)、文化、思想價(jià)值得以再次傳播。按照版權(quán)法的一般原理，尚處于版權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的絕版作品數(shù)字化涉及到作者的復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）等專有權(quán)利，在無(wú)特別規(guī)定的情況下，一般應(yīng)按照“先授權(quán)再使用”的規(guī)則，在取得絕版作品作者的有效授權(quán)后，再進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制及授權(quán)范圍內(nèi)的傳播。

然而，版權(quán)漫長(zhǎng)的保護(hù)期限決定了大量的絕版作品在數(shù)十年甚至上百年后依然具有版權(quán)，聯(lián)系、識(shí)別及最終取得作者許可的“先授權(quán)再使用”模式將使公共文化保存機(jī)構(gòu)面臨著巨大的成本壓力[2]，嚴(yán)重制約了絕版作品數(shù)字化工作的效率和熱情。版權(quán)問(wèn)題，在某種程度上已成為限制絕版作品數(shù)字化以及向公眾傳播再次彰顯其價(jià)值的制度瓶頸。要重申的是，本文并非探究絕版作品數(shù)字化后的版權(quán)歸屬問(wèn)題，而是討論如何在維護(hù)權(quán)利人版權(quán)權(quán)益與實(shí)現(xiàn)絕版作品的價(jià)值再傳播之間尋求一個(gè)平衡，對(duì)構(gòu)造一種適于國(guó)情的法定許可制度提出若干建議。

1 我國(guó)立法對(duì)于絕版作品數(shù)字化版權(quán)的態(tài)度

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對(duì)絕版作品數(shù)字化做出直接的特別規(guī)定，與之最相關(guān)的是《著作權(quán)法》第22條關(guān)于“合理使用”的規(guī)定，該條指出：為陳列或保存版本的需要，圖書館、檔案館、美術(shù)館等公共文化機(jī)構(gòu)，可以復(fù)制本館收藏的作品。對(duì)于“復(fù)制”一詞是否包含“數(shù)字化加工”，筆者持肯定態(tài)度。《著作權(quán)法》第10條中關(guān)于“復(fù)制”的方式是非窮盡式列舉，“數(shù)字化加工”與條文列舉出的“印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍”具有同等性，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也認(rèn)同了“數(shù)字化”屬于復(fù)制的手段之一。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為數(shù)字化加工復(fù)制館藏絕版作品屬于合理使用的范疇。

這種合理使用有五重限制：第一，是主體限制，僅限圖書館、檔案館、美術(shù)館等公共文化機(jī)構(gòu)；第二，是目的限制，僅限陳列或保存版本之需要；第三，是范圍限制，僅限本館收藏的作品；第四，是權(quán)利內(nèi)容限制，僅限復(fù)制和提供館內(nèi)瀏覽，而不包括信息網(wǎng)絡(luò)（外網(wǎng)）傳播等行為；第五，是作品狀態(tài)限制，僅限損毀或?yàn)l臨損毀、丟失或失竊、存儲(chǔ)格式過(guò)時(shí)的絕版作品①。

以當(dāng)前這種限制重重的合理使用制度解決絕版作品數(shù)字化版權(quán)，至少存在如下3個(gè)問(wèn)題：

1）在主體上排除了商業(yè)文化機(jī)構(gòu)。我們不能否認(rèn)商業(yè)機(jī)構(gòu)也會(huì)從非商業(yè)目的出發(fā)，對(duì)絕版作品（尤其是未在任何公共文化機(jī)構(gòu)保存的絕版作品）進(jìn)行數(shù)字化加工。事實(shí)上，谷歌等商業(yè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)開展了這方面的項(xiàng)目，商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品進(jìn)行數(shù)字化加工也得到了美國(guó)法院判決的支持[3]。

2）絕版作品傳播的范圍限定過(guò)窄?，F(xiàn)行法律規(guī)定的傳播范圍局限在了“公共文化機(jī)構(gòu)”“館內(nèi)”瀏覽，公共文化機(jī)構(gòu)的館際傳播于法無(wú)據(jù)，作為研究學(xué)習(xí)的重要主體的高等學(xué)校、科研院所獲取數(shù)字化絕版作品的渠道不暢，制約了絕版作品價(jià)值的再實(shí)現(xiàn)。

3）完全排除了作者的獲酬權(quán)。合理使用意味著可以“不經(jīng)著作權(quán)人許可”并且“不向其支付報(bào)酬”，如果僅僅以保存版本為目的，適用該制度似無(wú)妨，但考慮到適度擴(kuò)大傳播范圍的需求，完全排除作者獲酬權(quán)便顯得不妥了。

此外，我國(guó)立法在解決絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困上也存在著其他制度接口，如“法定許可制度”“著作權(quán)集體管理制度”等，也存在著合理解決該問(wèn)題的可能和空間。

2 絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困的若干解決思路

絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困是一個(gè)全球普遍的議題，縱觀版權(quán)法的原理與實(shí)踐，解決這一困境，主要有3種路徑。

2.1 合理使用制度

合理使用制度可以有效平衡版權(quán)相關(guān)權(quán)利人的利益，其以法律的方式將公共文化機(jī)構(gòu)復(fù)制館藏絕版作品的行為直接規(guī)定為合理使用，簡(jiǎn)單高效。合理使用制度排除了著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)，并且無(wú)須著作權(quán)人的許可，按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國(guó)際公約所要求的“三步檢測(cè)法”，合理使用的情形往往被盡可能地圈定在一個(gè)特殊的范圍，并且對(duì)技術(shù)規(guī)避措施的保護(hù)范圍也有著嚴(yán)格的限制。我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度主要由合理使用的法定情形和技術(shù)措施保護(hù)的限制性條款兩部分構(gòu)成，均采取封閉式列舉，主要規(guī)定在《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中。

以合理使用制度解決絕版作品數(shù)字化版權(quán)的問(wèn)題，有一定的優(yōu)勢(shì)。但如前文所述，我國(guó)目前的合理使用制度限制重重，且當(dāng)前立法主要是基于“陳列或保存版本”的制度目的，而非促進(jìn)絕版作品以數(shù)字化方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值再傳播。此外，受制于合理使用制度本身“排除作者獲得報(bào)酬權(quán)”的特性，即使以實(shí)現(xiàn)絕版作品價(jià)值再傳播的目的修訂法律，也不能很好地解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下絕版作品傳播的問(wèn)題，甚至導(dǎo)致“合法化”的侵權(quán)泛濫。

2.2 集體管理制度

對(duì)著作權(quán)采取集體管理、集中行使有關(guān)權(quán)利的模式，在全球范圍內(nèi)有著廣泛的實(shí)踐。歐盟針對(duì)館藏絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困，于2010年啟動(dòng)了“保存孤兒作品和絕版印刷作品”計(jì)劃，隨后，歐盟委員會(huì)發(fā)布《歐盟數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》（草案），明確提出對(duì)絕版作品數(shù)字化版權(quán)采取附條件的延伸性集體管理。

盡管存在反對(duì)的聲音，但歐盟所倡導(dǎo)的附條件延伸性集體管理模式依然在其成員國(guó)內(nèi)獲得較高的認(rèn)同，德國(guó)和法國(guó)亦較早地引入了該模式。有觀點(diǎn)認(rèn)為“著作權(quán)集體管理組織具有在捍衛(wèi)作者利益、平衡權(quán)利人與使用人利益以及促進(jìn)作品傳播和保存文化多樣性等多重功能”[4]，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)著作權(quán)集體管理的模式具有顯著的法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的優(yōu)勢(shì)，但是著作權(quán)集體管理模式能否有效應(yīng)對(duì)絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困，尤其是其復(fù)制和傳播的授權(quán)，是存有疑

問(wèn)的。

其一，是否有一個(gè)在相應(yīng)作品類別的著作權(quán)人群體中具有廣泛代表性的組織，以集中行使該組織會(huì)員的權(quán)利？

其二，即使存在這樣的組織，是否能夠涵蓋全部絕版作品的作者？

其三，即使通過(guò)法律強(qiáng)制性規(guī)定，擴(kuò)大著作權(quán)集體管理組織信托協(xié)議的范疇，將該著作權(quán)集體管理的管理權(quán)限由會(huì)員權(quán)利人延伸至非會(huì)員權(quán)利人，其是否在法理上邏輯嚴(yán)密，是否符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本規(guī)律？

具體到中國(guó)的語(yǔ)境，我國(guó)目前已存在若干實(shí)行會(huì)員制的全國(guó)性版權(quán)集體管理組織，如中國(guó)文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)美術(shù)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)。但是，上述三者均只局限于某一類型的作品，且三者的規(guī)模和影響力尚達(dá)不到“廣泛代表性”的程度，其會(huì)員群體亦遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋全部絕版作品的作者。此外，集體管理組織是基于會(huì)員的信托而形成的，若采用延伸性集體管理（即將管理權(quán)由會(huì)員延伸至非會(huì)員），在這種并無(wú)管理權(quán)的情況下，其向公共文化機(jī)構(gòu)“授權(quán)”的行為似乎難以得到廣大非會(huì)員的認(rèn)同，對(duì)其權(quán)源即使采取“無(wú)因管理”進(jìn)行演繹也存在著法理上的缺陷[5]。最后，依規(guī)模經(jīng)濟(jì)原理，盡管著作權(quán)延伸性集體管理在前期可使作品管理的成本顯著下降，但是隨著作品數(shù)量突破邊際產(chǎn)量后，將會(huì)使得作品管理成本轉(zhuǎn)而上升影響權(quán)利人收益[6]。

2.3 法定許可制度

法定許可制度將著作權(quán)人的部分財(cái)產(chǎn)性權(quán)利交由適格者行使，使專屬于著作權(quán)人的某些絕對(duì)權(quán)“降格”成為一種獲得報(bào)酬權(quán)，以促進(jìn)“物盡其用”。法定許可制度有效調(diào)和著作權(quán)人和公眾之間的利益分歧，構(gòu)建出了一種高效率的授權(quán)方式。我國(guó)著作權(quán)法定許可制度主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第23、33、40、43、44條，并且尚未明確規(guī)定絕版作品數(shù)字化版權(quán)的法定許可制度。盡管如此，法定許可制度仍不失為一種解決絕版作品數(shù)字化版權(quán)之困的良策，它沒(méi)有完全排除意思自治，也為著作權(quán)人獲得報(bào)酬權(quán)留下了空間，以獨(dú)特的方式在著作權(quán)人與公眾之間建立一個(gè)“緩沖帶”。與我國(guó)行政色彩較濃的著作權(quán)集體管理組織管理模式相比，法定許可制度明顯更優(yōu)。

3 準(zhǔn)法定許可制度：絕版作品數(shù)字化版權(quán)破題的中國(guó)選擇

相比于創(chuàng)設(shè)一種變革性的制度模式，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)調(diào)適、增補(bǔ)、優(yōu)化，更易于操作和相關(guān)權(quán)益主體的適應(yīng)，有利于改革的推進(jìn)和問(wèn)題的解決。不同于傳統(tǒng)的全面/完全法定許可制度，我國(guó)的法定許可制度堅(jiān)持著作權(quán)人聲明優(yōu)先，《著作權(quán)法》中法定許可制度條款多有“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”“除著作權(quán)人聲明……的以外”等表述，可以稱之為“準(zhǔn)法定許可制度”。

筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)尚未規(guī)定絕版作品數(shù)字化版權(quán)的法定許可制度，但是這種準(zhǔn)法定許可制度本身是具有顯著優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以該制度為主，兼容合理使用制度和集體管理制度，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)適、增補(bǔ)和優(yōu)化：

第一，廓清絕版作品的界限，考察不同類型的絕版作品數(shù)字化的需求和價(jià)值，分類制定絕版作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，堅(jiān)持公益性質(zhì)，避免法定許可制度功能異化，對(duì)商業(yè)機(jī)構(gòu)參與絕版作品數(shù)字化實(shí)行審批制。

第三，從嚴(yán)把控信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可，通過(guò)技術(shù)手段防控館際傳播的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

第四，加強(qiáng)制度互動(dòng)和兼容，發(fā)揮好著作權(quán)集體管理組織的作用。

第五，堅(jiān)持和完善付酬制度，在設(shè)定指導(dǎo)價(jià)的同時(shí)允許自行協(xié)商，嚴(yán)格打擊不付酬使用的行為。

第六，繼續(xù)堅(jiān)持著作權(quán)人聲明優(yōu)先制度，充分尊重著作權(quán)人的選擇。

需要指出的是，本文并非否定了合理使用制度和集體管理制度解決絕版作品數(shù)字化版權(quán)困境的價(jià)值，而是考慮到中國(guó)當(dāng)前的版權(quán)法制環(huán)境和制度特色，期望在既有的制度模式框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)這一困境的突破。此外，在當(dāng)今數(shù)字全球化的背景下，如何提高國(guó)家之間版權(quán)制度的協(xié)調(diào)性，也值得我們進(jìn)一步深入探索和思考。

注釋

①參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條第2款：前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品。

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