股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則：闡釋與再造
——《中華人民共和國公司法》第七十一條之研究

王 湘 淳

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

一、前 言

股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓是“股東投資自由的體現(xiàn)”[1]，為公司的重要特征，受到各國公司法所確認，除非有適當依據(jù)，否則不得對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第七十一條第二款對有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)置了法定限制。與此同時，該條第四款以“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的形式，為公司限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓預留了空間。前述兩種限制規(guī)則背后必有其理論依據(jù)，才能對自由轉(zhuǎn)讓的原則進行突破。兩者理論依據(jù)究竟為何，又是否一致？若不一致，兩者之間又存在何種關(guān)聯(lián)？如此種種問題，依然是公司法研究者應(yīng)當認真對待的重要課題。本文嘗試對這兩種限制規(guī)則展開分析，并求教于各位同仁。

二、對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)受限的依據(jù)

1.保護股東互信

要解決對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)中“其他股東過半數(shù)同意”引發(fā)的各種法律問題，首先要明晰設(shè)置這種限制的目的。學界多以保護公司的人合性對其進行解釋，然而，人合性本身即為一個具有多層含義的模糊概念[2]，如不細致區(qū)分在何種含義上使用人合性概念，不僅會造成詞義不明，難以展開討論，更會陷入抽象概念之陷阱。通常而言，人合性有兩種內(nèi)涵。第一，人合作為與資合相對應(yīng)的概念，用于闡述企業(yè)的信用基礎(chǔ)。就此而言，人合性是指企業(yè)信用基礎(chǔ)基于出資人的個人信用[3]。所以在人合性企業(yè)中，出資者需要對企業(yè)債務(wù)承擔某種形式的無限責任。如普通合伙企業(yè)中，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。故而，除去出資這種類似于“物保”的擔保機制之外，人合企業(yè)的出資者還需要提供“人?！?。相對地，資合企業(yè)的信用基礎(chǔ)則是基于企業(yè)的信用。信用基礎(chǔ)的不同，并未使得兩種企業(yè)截然對立。在Hansmann教授看來，出資者對企業(yè)債務(wù)承擔不同類型的責任，僅為不同程度的防御性資產(chǎn)分割(defensive asset partitioning)[4]或稱之為“所有者保護”(owner shielding)[5]，對于所有者資產(chǎn)提供不同程度之保護。故此人合是指一種責任承擔制度。第二，人合用于描繪出資者之間的信任關(guān)系，并由此作為出資者合作的基礎(chǔ)。這種合作基礎(chǔ)可能源于能力、品質(zhì)、聲望，甚至可能僅僅是一種主觀的感情狀態(tài)。這種意義上的人合并不與責任承擔方式相捆綁，故不局限于前述人合企業(yè)，資合企業(yè)當中也有可能存在(為方便探討，下文將第一種意義上的人合簡稱為“人合”，第二種人合稱之為“互信”，人合企業(yè)與資合企業(yè)也是指第一種意義上的劃分)。傳統(tǒng)觀點視有限責任公司為資合兼人合的企業(yè)，其中資合即與人合相對的概念，重在說明信用基礎(chǔ)，而人合的內(nèi)涵則是強調(diào)互信，即兩者并不為同一層次的概念。第一種意義上使用人合概念的“人合兼資合”企業(yè)是指一部分出資者以出資的方式為企業(yè)提供信用基礎(chǔ)，另一部分出資者則需以個人資產(chǎn)信用為企業(yè)提供“人?！钡钠髽I(yè)，如股份兩合公司、兩合公司[6]。有限責任公司被稱為“人合兼資合”企業(yè)正反映了人合概念不明晰所帶來的危害。而所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域內(nèi)的人合，無疑是指第二種人合，即股東間的互信。該條文的官方解釋也可以作為佐證，“同時，有限責任公司又具有人合性質(zhì)，公司的組建依賴于股東之間的信任關(guān)系與共同利益關(guān)系。”[7]

2.限制股權(quán)以保護互信之緣由

股份有限公司被設(shè)計為兩權(quán)分離程度較高的現(xiàn)代企業(yè)類型，采用集中經(jīng)營的立法假定，股東并不參與日常經(jīng)營。就此而言，股東互信被破壞的危害主要體現(xiàn)為股東大會集體決策成本增長，這受限于股東大會嚴格的程序性。但通過股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓所帶來的融資優(yōu)勢等收益則極為可觀。同時，股份有限公司的股東多為證券持有人，限制股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是對其證券投資行為的扼殺。股份有限公司中限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅是一種低效率的安排，而且也是忽視股東現(xiàn)實需求的制度。

有限責任公司則與之相反。第一，受公司規(guī)模與制度靈活性的影響，股東會召開的頻率高于股東大會。第二，雖從《公司法》文本上看，股東會與股東大會的職權(quán)幾乎無差異，然而在現(xiàn)實中，有限責任公司更依靠股東自身，而非運用各種中介與市場機制對經(jīng)營管理者的監(jiān)督來降低代理成本，股東會在有限責任公司治理中發(fā)揮著更大的作用。這兩點導致股東會議決策成本對有限責任公司的影響遠勝于股份有限公司。第三，出于降低代理成本等考慮，有限責任公司的股東往往直接或間接參與公司日常經(jīng)營管理，其決策成本亦會隨股東互信遭破壞而提升，這種成本的高低直接影響經(jīng)營管理效率與效益，進而影響公司以及公司制度是否能在競爭中生存。此外，決策不能正常作出甚至可能會導致公司僵局，讓公司組織遭到毀滅性破壞。有限責任公司股東互信的破壞會帶來高昂的成本，最終由作為公司財產(chǎn)最終所有者的股東分擔。因此，保護互信也是一種符合保護股東利益的做法。

綜上，股東高度參與公司經(jīng)營管理是有限責任公司這種資合性企業(yè)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓、限制股東流動以保護股東互信的重要前提。

3.過半數(shù)同意視為滿足互信的原因

在明晰賦予其他股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓“同意權(quán)”的目的在于保護股東互信后，接著需要解釋的便是為何過半數(shù)股東同意便可以保護股東之間的信任關(guān)系。如前所述，股東之間信任關(guān)系的基礎(chǔ)多樣，任意互信關(guān)系并不能代表或代替彼此。將過半數(shù)同意視為滿足互信，不過是向效率妥協(xié)的產(chǎn)物。具體而言，由于互信關(guān)系的高度異質(zhì)性，使得征求到其他所有股東的同意存在較高的成本，從而更可能引發(fā)機會主義行為。對效率的考慮，正是自己決定向多數(shù)決定轉(zhuǎn)變的重要原因。其他股東過半數(shù)同意的這種多數(shù)決定規(guī)則也不例外。

效率僅提供動因，并未解釋此轉(zhuǎn)變的正當性。有限責任公司為資合企業(yè)是多數(shù)決定取代自己決定的重要原因。資合企業(yè)采用出資者有限責任這種強式所有者保護制度，使得某一股東資產(chǎn)的變化不會增加其他股東的風險，從而降低了股東監(jiān)督其他股東資產(chǎn)的經(jīng)濟動因[8]。也就是說，強式所有者保護的制度，瓦解了賦予股東一票否決權(quán)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。與此相比，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱《合伙企業(yè)法》)中關(guān)于合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意，并非是因為合伙人之間的互信程度一定高于股東，而是基于合伙采用補充連帶責任這種弱式所有者保護制度。任意出資者的替換皆有可能導致其他出資者承擔責任的風險增加，所以這種企業(yè)的出資者有動力也有需求去監(jiān)督其他出資者的個人資產(chǎn)?！逗匣锲髽I(yè)法》通過賦予出資者一票否決權(quán)來保障監(jiān)督的效力，進一步控制弱式所有者保護的潛在成本。美國有學者曾論證，如何實現(xiàn)法律實體的資產(chǎn)分割功能，并抑制其成本，在很大程度影響著商事組織法的發(fā)展[5]。即便法律未明確規(guī)定合伙人的否決權(quán)，出于對自身利益的保護，理性的合伙人依然會將該條款寫入合伙協(xié)議?！百Y產(chǎn)的專用性程度在很大程度上決定著治理機制的形式。”[9]組織法規(guī)則可分為資產(chǎn)機制與治理機制，前者為后者提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)，并塑造了后者的具體形態(tài)。出資者表決權(quán)配置規(guī)則，便是治理機制的重要規(guī)則之一。公司采用股東有限責任，這決定了其股東表決采用一股一票更有效率[10]，而采用補充連帶責任的合伙企業(yè)則應(yīng)采用一人一票的表決規(guī)則?；蛟S正是因為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓采用了人合企業(yè)式的“人頭數(shù)同意”，加深了人們對兩者的混淆。然而，正如本文所言，看似一致的兩種“人頭數(shù)同意”背后的邏輯其實并不相同。

表1 不同企業(yè)限制對外轉(zhuǎn)讓之原因與程度

如表1所示，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓受到其他股東限制，是為了維護股東之間的互信，促進公司治理的穩(wěn)定。此原因同樣存在于合伙人對外轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額受限的規(guī)制中。合伙人受限的另一個原因在于合伙企業(yè)采用的是弱式所有者保護，合伙人的資產(chǎn)不能得到足夠強的保護，此亦合伙份額的轉(zhuǎn)讓不能像股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)那樣采用更為有效率的民主原則，而要堅持合意原則的原因。

三、對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)受限與股東(會)意思

1.《公司法》未明確規(guī)定以致分歧

股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓是否需要經(jīng)股東會決議的疑惑由《公司法》第七十一條的表述產(chǎn)生。該條第二款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！笨梢?，法律并未提及股東會決議在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的地位。這使得實務(wù)界觀點各異，分歧叢生。實踐中，一些公司的股東在轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，通過股東會的決議方式取得了其他股東的同意[11]；而另一些公司并未強制采用股東會決議的方式[12]。比如，若認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓需以股東會決議的方式進行，那么必在《公司法》第二十二條規(guī)制范圍內(nèi)。當股東會決議存在通知瑕疵等決議撤銷事由時，其有被撤銷的風險，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力也隨之變得不確定[13]。

分歧表面上反映的是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定程序產(chǎn)生了理解偏差，實際上則折射出對公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中地位的不同觀點。持必須經(jīng)過股東會決議方式取得其他股東同意的觀點者，強調(diào)股權(quán)轉(zhuǎn)讓在改變股東之間的關(guān)系的同時，也改變了股東與公司之間的關(guān)系，故公司當?shù)靡越槿?。持相反的觀點者，則認為股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是股東層面的問題，處理的是股東之間的法律關(guān)系，公司并無介入之空間。兩種觀點皆有其合理之處。一方面，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，現(xiàn)行《公司法》明確規(guī)定公司負有申請變更登記、簽發(fā)新出資證明書等義務(wù)，但卻未明確規(guī)定公司的權(quán)利。若再阻絕其以股東會方式介入之可能，無疑會加重這種權(quán)利義務(wù)配置失衡之狀況。此外，公司介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，亦有自治法、信托法與團體法依據(jù)[14]。另一方面，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)并不屬于公司的治理機制或是資產(chǎn)機制。于前者，由于身份的重合，雖有限責任公司股東得以直接參與治理，但也僅能將“股權(quán)的轉(zhuǎn)讓”視為是影響治理機制的事項。于后者，股東采用轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式退出公司，并不涉及公司的資本鎖定問題，不會影響公司資產(chǎn)的專用性，公司并無理由去阻止或是限制股東采用這種方式退出公司。這與股東要求公司回購其股份的退出方式形成了鮮明的對比[15]。

2.股東會決議與股東間同意：決議與合同

若從合同與決議的區(qū)分進一步分析，可發(fā)現(xiàn)股東會決議與股東間同意存在著極大的差別。雖經(jīng)濟學與法學之概念并不等同，但前者確可對后者之研究有啟發(fā)意義。早在1937年，經(jīng)濟學家Coase便區(qū)分了企業(yè)與市場的差別，指出企業(yè)的科層命令與市場的合約機制是兩套互為替代的機制[16]。Williamson進一步指明，交易成本是兩者區(qū)分的關(guān)鍵[17]。企業(yè)與市場兩種制度的競爭，是一種交易成本上的競爭。根據(jù)新制度經(jīng)濟學的觀點，企業(yè)決議與合同可以視為具有相同功能或是為達到相同功能而構(gòu)建的具有不同結(jié)構(gòu)的制度。而無疑，會議決議是企業(yè)中科層命令的產(chǎn)生方式，股東會決議自隸屬其中。相反，股東間同意則屬于市場合同機制。因此，股東會決議與股東間的同意這兩個表面相近的制度實質(zhì)上屬于不同制度安排。

近年來，我國有學者從法學理論展開論述，闡明決議與合同兩種制度具體的結(jié)構(gòu)差異所在。其指出合同是意思自治，而決議為意思民主[18]，并認為程序性是意思民主的重要正當性來源，直言“決議必須‘開會’,開會必須有一套規(guī)則和程序”[19]。一方面，視第七十一條第二款為股東會決議會為轉(zhuǎn)讓股東施加以沉重的程序枷鎖，如果以合同視之，不僅無此等枷鎖，甚至可以認為“形式要件的欠缺并不影響意思表示的成立，只要形成同意的意思表示，就能產(chǎn)生股權(quán)對外合法轉(zhuǎn)讓的法律效果?！盵20]另一方面，這也意味著在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓事項對通行的股東會議決議程序與規(guī)則提出質(zhì)問與挑戰(zhàn)，試舉幾例：其一，在我國《公司法》中，股東會議以“資本決”為法定原則，僅存在章定例外。此處可否視為是上述結(jié)論的挑戰(zhàn)；其二，可否認為，該條文賦予了對外轉(zhuǎn)讓股東召集或提議召集臨時股東會的權(quán)利；其三，董事會是股東會會議第一順位的召集權(quán)人。即便認為轉(zhuǎn)讓股東具有提議召集權(quán)，那又可否認為該股東的召集權(quán)順位優(yōu)先于董事會、監(jiān)事會以及1/10以上表決權(quán)股東。如此種種疑問無不反映決議制度適用的糾結(jié)，在此處采用股東會決議的方式顯得極為尷尬。

為達到相同功能(效率)的兩種制度在具體構(gòu)建時存在明顯的結(jié)構(gòu)差異，忽視了差異而隨意地進行制度嫁接、混用，會產(chǎn)生種種疑問。因此，雖股東會決議或股東間同意皆有適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理由，但這不能成為合同入侵決議，將股東會決議作為對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制適用方式增加的理由。

3.法律規(guī)定的策略

考慮到1993年《公司法》曾明確規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過股東會決議的歷史沿革，或許可認為2005年《公司法》刪除股東會決議的條款便意味著放棄將股東會決議作為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的法定程序?！肮蓹?quán)轉(zhuǎn)讓事項是基于股東處分其財產(chǎn)權(quán)而在股東彼此之間發(fā)生的合同性質(zhì)的問題，而不是公司資本運營過程中的內(nèi)部決策問題?！盵7]全國人大法工委的這一解釋，業(yè)已指明第二款是指股東間同意而非股東會決議。在沒有充分理由證明現(xiàn)行法存在錯誤的情況下，只能按照公司法的邏輯去分析和解決問題[21]。既然公司法選擇股東間同意而非股東會會議，便應(yīng)尊重法律規(guī)定，公司不得苛求股東必須以召開股東會會議的方式取得其他股東同意。股東會會議的程序瑕疵，原則上亦不可影響其他股東同意的效力。當然，如果公司各股東欲以股東會議代替股東間同意，則可依據(jù)第七十一條第四款的規(guī)定，通過公司章程的方式排除法定規(guī)則的適用。

四、公司意志介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能性

第七十一條第四款的規(guī)定，意味著公司意志可介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有權(quán)構(gòu)建一套優(yōu)先于法定規(guī)則體系適用的章定股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則體系。但如果將《公司法》第七十一條第二款與第四款結(jié)合起來分析，一個悖論便躍然紙上：第二款認為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓屬于股東意思自治而非公司內(nèi)部事務(wù)，第四款允許公司章程另有規(guī)定，無疑允許將股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項納入公司意思自治的范疇之內(nèi)。為何在法定規(guī)則排除公司意志的情況下，允許公司意志以章定形式介入。雖有觀點所言，賦予公司章程另有規(guī)定的權(quán)限“以體現(xiàn)股東的自治權(quán)”[7]。但這未必是《公司法》賦予章程權(quán)限的唯一解釋。若股東資格的變動僅為股東層面的事項，為了體現(xiàn)股東自治，第四款大可規(guī)定為“全體股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有約定的，從其約定”。因此，《公司法》現(xiàn)行表述的背后必定另有原因。

1.公司章程介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓的緣由

股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓包含人身利益與財產(chǎn)利益的雙重轉(zhuǎn)讓，其中人身利益以股東資格為前提，人身利益的轉(zhuǎn)讓以股東資格的轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)。公司并非僅僅是財產(chǎn)的集合，而是具有獨立意志的社團組織實體。其有權(quán)亦應(yīng)當主動賦予社團成員資格，而非僅以簽發(fā)新出資證明書的形式被動介入。受讓人繼受股權(quán)，由此派生出受讓人與其他股東以及受讓人與公司兩類權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從權(quán)利的行使等角度來看，后者的重要性更勝于前者。若將股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅視為股東之間的事項，會忽視股東與公司之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此外，獨立于股東的公司利益，會產(chǎn)生獨立于股東意志的公司意志[22]。即便在公司利益與股東利益相沖突的情況下，公司意志亦應(yīng)維護前者。若排除公司意志而僅靠股東意志，公司利益更難以得到有效保護。雖股東會決議體現(xiàn)的是公司意志，其實質(zhì)上是“股東大會中多數(shù)股東的意思被視為公司的意思”[23]，且章程可依股東會特別決議進行修改的規(guī)定可能導致章定規(guī)則更符合多數(shù)股東利益，對少數(shù)股東利益造成損害。但是一方面，“大股東利益在多數(shù)情況下更易與公司利益趨于一致”[24]。根據(jù)激勵相容性理論，多數(shù)股東相較于少數(shù)股東，其意志更偏重于保護公司利益。另一方面，防止少數(shù)股東利益受到損害，亦應(yīng)從規(guī)范章定規(guī)則限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限度入手，而非禁止公司享有此項權(quán)利，否則會過度保護少數(shù)股東，從一個極端走進另一個極端。

此外，一個不容忽視的事實是，同為有限責任公司的組織，其治理機制也不盡相同。這并不僅指靜態(tài)文本上的組織結(jié)構(gòu)與職權(quán)劃分，還指動態(tài)的公司運行實態(tài)，畢竟前者還需受制于法律條文。當一個有限責任公司在運行中表現(xiàn)得更為類似于股份有限公司時，如公司在實際經(jīng)營中完全獨立于股東，類似于投資者而非管理者、監(jiān)督者，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制的必要性與正當性也就更低。反之，當有限責任公司更為類似于合伙企業(yè)時，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制的需求也就更高。因此，允許通過章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行規(guī)定，也能更好地滿足不同公司需求。

2.章程修正案與初始章程具有相同效力

有觀點認為初始章程是股東意思表示一致的產(chǎn)物，而“公司章程修正案的‘另有規(guī)定’欠缺合同存在的基礎(chǔ)，這些‘另有規(guī)定’不能產(chǎn)生排除適用公司法規(guī)定的效力?！盵25]此觀點不能解答一個疑問：即章程修正案也未經(jīng)過公司董事、臨事、高級管理人員的同意，為何可以對他們產(chǎn)生約束力，如果認為章程修正案對于不同意的董事、臨事、高級管理人員也沒有約束力，那么《公司法》第十一條應(yīng)該修改成初始公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。章程修正案對于同意該修正的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。顯然，現(xiàn)行法并未支持這種觀點。

此外，雖初始章程經(jīng)股東合意而簽訂，可適用合同責任，但是初始章程在公司成立之后就成為了公司自治法，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓受其限制并非僅因股東的合意，亦因章程作為公司自治法，在其自治范圍之內(nèi)對公司成員具有約束力，而后者方才是公司法上的限制。

可見，公司章程的性質(zhì)并不因其屬于初始章程或章程修正案而有所差異，所有的章程具有同樣的性質(zhì)。同樣，無論是何種章程，其效力范圍也并不存在差異。關(guān)鍵并不在于是否同意，而在于對章定事項的判斷上。章定事項是具有章定效力的事項，即由章程規(guī)定便一概可以產(chǎn)生公司法上規(guī)定的公司章程效力。而非章定事項雖不產(chǎn)生章定效力，但亦有可能產(chǎn)生其他效力，如因滿足合意等條件而產(chǎn)生合同法上的效力。此時，“適用合同的法理來解釋這些另有規(guī)定的效力。”[26]章程的記載并不會對該合同的效力產(chǎn)生影響，亦不會創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。若公司章程中規(guī)定了對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，由于該規(guī)定屬于章定事項，產(chǎn)生章定效力，并不以取得相關(guān)股東的同意為必要條件。而在于事項入章是否在實體上與程序上符合公司法規(guī)定如表2所示。

表2 記載于公司章程之上的事項及其效力

綜上，公司可以通過章程規(guī)定的形式介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，且規(guī)定之效力不因其屬于初始章程還是章程修正案而有所區(qū)別。

3.一點引申：股權(quán)善意取得可能性探討

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(下稱《公司法司法解釋三》)第二十五條的規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)處分，人民法院可以參照《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定處理。此條文一出，即引發(fā)相當爭議，股權(quán)能否善意取得之論戰(zhàn)一時硝煙彌漫[27]。然這些探討多未注意到在實踐中股權(quán)的財產(chǎn)利益與股東資格已逐漸分離。承認公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中實際的介入權(quán)利，則可在分離局面下為善意取得提供解釋路徑。

如圖1所示，傳統(tǒng)理論中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的路徑相對簡單，即從轉(zhuǎn)讓股東到受讓人。這一模型與普通買賣合同并無實質(zhì)差異。而如果承認公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓享有實際的介入權(quán)利，這一路徑具有改變之可能性。按傳統(tǒng)理論，股東資格在轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間轉(zhuǎn)讓，此時股東資格轉(zhuǎn)讓之路徑較財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)讓路徑并無差異。股權(quán)作為一個整體，大體上可以作為一種財產(chǎn)權(quán)來對待。而公司對股東資格享有實際的管理權(quán)限，轉(zhuǎn)讓股東的股東資格由公司回收，再由公司將股東資格頒發(fā)給受讓人，股權(quán)的財產(chǎn)利益與股東資格分別沿不同路徑轉(zhuǎn)讓。這一場合下，股權(quán)分離為財產(chǎn)利益與股東資格，前者仍屬財產(chǎn)權(quán)，而后者更類似于社員權(quán)。享有股權(quán)之財產(chǎn)利益者非經(jīng)一定程序，并不當然為《公司法》各項具體股東權(quán)利之權(quán)利人。若股東欲行使各項具體之股東權(quán)利，需以獲得股東資格為前提。

圖1 股權(quán)轉(zhuǎn)讓路徑

若將《公司法司法解釋三》第二十五條所指之對象理解為股權(quán)之財產(chǎn)利益而非整體意義上的股權(quán)，則可化解適用《物權(quán)法》第一百零六條之理論困境。在隱去出資場合，實際投資者享有股權(quán)財產(chǎn)利益，而名義股東則依據(jù)股東資格行使各項股東權(quán)利。此時，名義股東并不擁有股權(quán)財產(chǎn)利益，但因享有股東資格而被推定為股權(quán)之所有人，具有權(quán)利人之外觀。若名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，自是無權(quán)處分。

基于類似的理由，是否可以認為《公司法》第七十一條所規(guī)定的兩種股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制機制，其限制的對象也應(yīng)當是股東資格，而非是股權(quán)財產(chǎn)利益？因為無論基于維護股東之間的信任關(guān)系之理由還是基于公司自治的理由，其限制的對象都應(yīng)當是股東資格而非股權(quán)財產(chǎn)利益，只不過在兩者合一的情況下，對于股東資格的限制影響到了股權(quán)財產(chǎn)利益。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓受限機制的修正

前述部分從解釋論的角度闡述了現(xiàn)行《公司法》第七十一條第二款、第四款規(guī)定背后的邏輯，論證了現(xiàn)行規(guī)定的合理性，但合理規(guī)定卻未必是最優(yōu)規(guī)定，從有限責任公司與股份有限公司的區(qū)分角度來看，宜加強對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。

1.兩類公司不同的法律范式

有限責任公司與股份有限公司兩者雖然擁有著極為接近的資產(chǎn)分割制度，但背后的法律范式以及所需要的組織法規(guī)則卻存在著相當大的差異。其中最主要的便是股東是否享有或應(yīng)當享有對公司的控制，即經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離程度。有限責任公司的“股東愿意也必須保持對公司的控制”[28]，這種公司兩權(quán)結(jié)合緊密。從所有權(quán)與控制權(quán)的結(jié)合程度來看，有限責任公司是介于古典資本主義企業(yè)與現(xiàn)代企業(yè)制度之間的一種企業(yè)類型。因兩權(quán)分離程度的不同，兩種公司的治理機制與資產(chǎn)機制亦隨之產(chǎn)生差異。對于治理機制，有限責任公司重契約，更加靈活，如美國、德國與英國的立法或判例都在不同程度上承認了封閉公司中股東協(xié)議的效力[29]，協(xié)議治理成為一種并不鮮見的封閉公司治理方式。與此相對，股份有限公司重決議，更加規(guī)范，更加強調(diào)程序的作用，我國《公司法》對于股份有限公司股東會決議設(shè)置了更多的程序性規(guī)則，司法實踐中也對股份有限公司的程序性提出了更高的要求。對于資產(chǎn)機制，則體現(xiàn)為實踐操作與正式法律規(guī)則兩個方面。一方面，由于有限責任公司中股東的控制力與股東的有限責任同時存在，加劇了股東收益與風險的錯配。面對這種錯配，理性的債權(quán)人往往會要求股東提供各種擔保來保護自身的利益，遏制股東的機會主義行為。在正式法律規(guī)則中得到分割的股東資產(chǎn)與公司資產(chǎn)在實踐中進行了變相的結(jié)合。債權(quán)人的這種行為，反過來又促使股東加強對公司的控制，加劇了有限責任公司與股份有限公司之間的差異。另一方面，正式法律規(guī)則的差異主要體現(xiàn)為對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。若股權(quán)可自由轉(zhuǎn)讓，股東得以自由進出公司，不僅會使得股東直接治理公司的效率大幅下降，亦會降低股東對公司控制的必要性，如上市公司存在公開的股權(quán)交易市場，相較于有限責任公司，其股東更多選擇離開而非投票的治理方式。

2.兩類公司的制度競爭對股權(quán)轉(zhuǎn)讓修正的需求

隨著2014年公司資本制度的改革，成立股份有限公司的資金門檻大幅降低，制度取代資本成為選擇公司形式的決定性因素。然而，現(xiàn)行公司法的有限責任公司制度與股份有限公司制度的界限過于模糊，多項規(guī)范過于相近，兩種公司制度難以形成有效競爭，以至于有學者提出取消有限責任公司的觀點[30]。但有限責任公司設(shè)計初衷是為了滿足股東對封閉型有限責任企業(yè)的現(xiàn)實需求。這種需求卻不會隨有限責任公司的取消而消失，減少規(guī)則與制度的供給只會使供需進一步失衡，減少股東可以選擇的空間。唯有強化有限責任公司的特征，才能夠更好地滿足現(xiàn)有需求。增加對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，便是強化有限責任公司特征在股權(quán)轉(zhuǎn)讓場合的體現(xiàn)。通過這種修正，有限責任公司的股東對于公司的控制力進一步加強，有限責任公司與股份有限公司的差別將更加顯著。進而可引導投資者針對自身不同需求對公司形式進行選擇適用，增加投資者的自由。

公司制度所選擇的資產(chǎn)分割機制使得股權(quán)得以自由轉(zhuǎn)讓，但這僅意味著公司可以而非必需選擇股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則。不同的公司制度需要構(gòu)建不同的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，這不僅是由不同公司法律范式所決定，也是公司制度競爭的體現(xiàn)。

3.修正之價值取向及模式重構(gòu)

建議將“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”改為“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東全體同意”。這主要包含兩處改動：其一，堅持以股東同意權(quán)的合意而非民主形式。雖然堅持股東合意會在一定程度上損失轉(zhuǎn)讓效率，但是有限責任公司股東人數(shù)較少，這種損失實質(zhì)上仍然可以接受?？紤]到股東互信關(guān)系的異質(zhì)性，尊重任意股東的意思表示方才可以保障公司經(jīng)營管理事項免受股權(quán)轉(zhuǎn)讓負外部性的影響。此外，這種修正能更好地維護有限責任公司的封閉性，強化股東對公司的控制。故此種變革的成本收益比非?？捎^。與此同時，堅持“不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”的規(guī)則，可以使轉(zhuǎn)讓股東得以順利的退出公司，并獲得相應(yīng)的股權(quán)對價，減少強化股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制給股東帶來的損害。其二，股東同意權(quán)兼跨內(nèi)外轉(zhuǎn)讓。此亦筆者所欲對有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓修正的建議。這實質(zhì)上乃是賦予股東維持股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的權(quán)利。股東之間的關(guān)系不僅會因外人的加入而被破壞，也會隨著股東間權(quán)力與權(quán)利的變更而改變。具體而言，股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓并不會導致新股東進入，但會改變原有股東之間的均勢地位。股東控制型公司要求股權(quán)結(jié)構(gòu)保持穩(wěn)定，這不僅要求保持封閉性，也需維持原有股東均勢。穩(wěn)定的股權(quán)結(jié)構(gòu)其意義如下：第一，維持股東進入公司時的原有預期。有限責任公司的股東取得股權(quán)，并非僅是證券投資，而多少持有參與公司治理愿景。初進公司時的股權(quán)結(jié)構(gòu)關(guān)乎各股東權(quán)利配置，會直接影響其對未來治理的預期，股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓則會在一定程度上破壞此種預期。第二，在股東直接參與公司經(jīng)營管理的前提下，股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定有助于公司經(jīng)營管理維持穩(wěn)定，以及經(jīng)營管理政策制定的效率。

另一種較為緩和的方式則是，在不變動“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的前提下，增加“董事轉(zhuǎn)讓其股權(quán)應(yīng)當經(jīng)其他股東全體同意”。意即僅對兼任董事的股東之股權(quán)轉(zhuǎn)讓增加限制。這種改動可以更加精準地針對直接參與公司經(jīng)營管理的股東，而不會影響其他股東，減損其股權(quán)轉(zhuǎn)讓效率。

總之，通過上述兩種修正得以強化有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，進一步區(qū)分有限責任公司與股份有限公司，強化有限責任公司股東對公司的控制力，引導、滿足股東對封閉型有限責任企業(yè)的現(xiàn)實需求。

六、結(jié) 論

在股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓為原則背景下，有限責任公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須有其理論基礎(chǔ)。我國《公司法》第七十一條第二款是對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的法定限制，是一種股東間合同的改進安排而非公司內(nèi)部的決策制度，目的在于對股東間信任關(guān)系進行維護。股權(quán)轉(zhuǎn)讓牽涉多方主體，橫跨個體法與組織法兩大領(lǐng)域，對其限制不僅局限于個體間。受股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓影響的公司，亦可以依據(jù)該條第四款通過公司章程規(guī)定的形式介入股權(quán)轉(zhuǎn)讓?？紤]到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制程度是兩種區(qū)分公司的重要因素，為更好地滿足制度需求，可適當加強有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。

厘清不同條款的關(guān)系，明晰不同限制條款的作用機理與背后理論，最終目的并不在于妥當?shù)亟鉀Q糾紛，手段的妥當性判斷不需要以理論作為標準，更不在于為轉(zhuǎn)讓股東擺脫枷鎖。價值取向的選擇，永遠紛爭不斷，也不可能存有定論。厘清與明晰所能影響的對象，不過在于認識、轉(zhuǎn)變認識并以此為契機影響人的行為方式與制度構(gòu)建路徑。公司與股東兩種對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制混淆不清，公司獨立地位便難以被認識，其必然會淹沒于自由與強制、個體與國家的夾縫中。厘清與明晰兩種限制，不過是在公司確立主體地位這一漫長過程中的一次邁步。