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    關(guān)于董事、監(jiān)事離職制度的思考

    2018-11-01 21:45:16張毅
    職工法律天地·下半月 2018年9期
    關(guān)鍵詞:監(jiān)事董事

    摘 要:董事、監(jiān)事是公司機(jī)關(guān)的重要成員。董事、監(jiān)事的離職不僅關(guān)乎公司的利益,也關(guān)乎董事、監(jiān)事個(gè)人的利益。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事、監(jiān)事的離職的制度設(shè)計(jì)不盡完備,出現(xiàn)董事、監(jiān)事離職后無(wú)法順利解除職務(wù)而產(chǎn)生爭(zhēng)議。本文從我國(guó)《公司法》及部門規(guī)章對(duì)董事、監(jiān)事離職的制度安排入手,并對(duì)比德國(guó)《股份法》、日本《日本公司法典》相關(guān)的制度設(shè)計(jì),以期提供借鑒和參考。

    關(guān)鍵詞:董事;監(jiān)事;離職

    董事、監(jiān)事是公司治理模式下的受托人,是公司機(jī)關(guān)的成員,是公司事務(wù)的執(zhí)行者、管理者和監(jiān)督者。董事、監(jiān)事選任或離職都需要通過(guò)正式程序而產(chǎn)生法律效力。但是,我國(guó)公司法關(guān)于董事、監(jiān)事離職問(wèn)題上相關(guān)制度設(shè)計(jì)存在不足,使得公司與離職的董事、監(jiān)事在離職過(guò)程中的責(zé)任義務(wù)分配不均衡,尤其是有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事提出辭職后,在公司不配合的情況下往往不能順利地解除職務(wù),發(fā)生爭(zhēng)議后也難以獲得司法救濟(jì)。

    一、我國(guó)現(xiàn)行法律框架下的制度安排

    (一)《公司法》的相關(guān)規(guī)定

    我國(guó)公司法著重于董事、監(jiān)事的選任,相關(guān)制度的規(guī)范也較為全面。如《公司法》第37條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事的選舉和更換的職權(quán)由股東會(huì)行使;第45條第1款規(guī)定了董事的任期由公司章程規(guī)定;第52條第1款規(guī)定了監(jiān)事的任期每屆為三年;第146條規(guī)定了董事、監(jiān)事的任職資格的消極條件。這些制度安排為公司提供了普遍適用的規(guī)則,降低了公司在董事、監(jiān)事的選任、任期、任職資格方面操作上的不確定性,從而減少爭(zhēng)議,提高了公司在此等事務(wù)上的運(yùn)行效率。

    但是,在董事、監(jiān)事離職制度上,我國(guó)公司法的安排較為簡(jiǎn)單,不夠完備。如《公司法》第45條第2款規(guī)定,“董事任期屆滿未及時(shí)改選,或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的,在改選出的董事就任前,原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定,履行董事職務(wù)?!?,及《公司法》第52條第2款規(guī)定,“ 監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選,或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)成員低于法定人數(shù)的,在改選出的監(jiān)事就任前,原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定,履行監(jiān)事職務(wù)?!?。上述兩個(gè)條款被認(rèn)為“有助于解決董事任期屆滿未及時(shí)改選,或者董事在任期內(nèi)辭職等致董事會(huì)空缺,有助于公司的正常運(yùn)行”①,成為董事、監(jiān)事在任期屆滿或辭職后的一項(xiàng)法定義務(wù)。

    《公司法》第100條規(guī)定,股份公司董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí),應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)。該條款將董事會(huì)人數(shù)不足作為股份公司召開臨時(shí)股東會(huì)法定事由之一,召開臨時(shí)股東會(huì)成為股份公司的一項(xiàng)義務(wù)?!叭鐭o(wú)正當(dāng)理由延期召開,利害關(guān)系人可依法追究公司及董事會(huì)成員的法律責(zé)任?!雹?。但《公司法》并沒(méi)有將監(jiān)事會(huì)出現(xiàn)人數(shù)不足的情形作為股份公司召開臨時(shí)股東會(huì)的法定事由。有限責(zé)任公司出現(xiàn)機(jī)構(gòu)成員人數(shù)低于法定要求的情形時(shí)如何處理,《公司法》也沒(méi)有做出規(guī)定。由于有限責(zé)任公司臨時(shí)股東會(huì)召開事由并非強(qiáng)制性規(guī)定,公司完全可以拖延召開以更換董事、監(jiān)事作為議題的臨時(shí)股東會(huì),并且可以依據(jù)《公司法》第45條第2款及第52條第2款的規(guī)定,要求離職的董事、監(jiān)事繼續(xù)履行職責(zé)。這是《公司法》的一個(gè)制度性漏洞。

    (二)部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

    中國(guó)證監(jiān)會(huì)、深圳證券交易所、中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)分別發(fā)布《上市公司章程指引》(2016)、《深圳證券交易所主板上市公司運(yùn)作規(guī)范指引》(2015)、《上市公司監(jiān)事會(huì)工作指引》(2015),以規(guī)范上市公司處理董事、監(jiān)事離職過(guò)程中的行為?!渡鲜泄菊鲁讨敢返?00條規(guī)定,董事可以在任期屆滿前辭職,董事辭職必須向董事會(huì)提交書面辭職報(bào)告,除因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù),辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效?!渡钲谧C券交易所主板上市公司運(yùn)作規(guī)范指引》第3.2.10條,不僅確認(rèn)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員可以辭職,而且規(guī)定了在辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí),上市公司應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月完成補(bǔ)選?!渡鲜泄颈O(jiān)事會(huì)工作指引》第8條“監(jiān)事的任期”中“提醒關(guān)注”,當(dāng)出現(xiàn)未及時(shí)改選或監(jiān)事辭職導(dǎo)致公司監(jiān)事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí),當(dāng)事監(jiān)事可要求上市公司及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)選;上市公司遲遲不進(jìn)行補(bǔ)選的,監(jiān)事可向公司所在轄區(qū)的證監(jiān)局或公司掛牌的證券交易所反映、報(bào)告。

    上述指引彌補(bǔ)了我國(guó)公司法規(guī)則上的缺失,為上市公司提供了處理董事、監(jiān)事辭職相關(guān)問(wèn)題的程序性路徑。既對(duì)上市公司及時(shí)完成補(bǔ)選提出明確要求,以維護(hù)公司機(jī)關(guān)有效運(yùn)作,同時(shí)關(guān)注和保護(hù)當(dāng)事者個(gè)人的權(quán)益,更給予當(dāng)事監(jiān)事敦促上市公司及時(shí)補(bǔ)選和向監(jiān)管部門報(bào)告的救濟(jì)措施。但是,以上工作指引為部門規(guī)章,其調(diào)整對(duì)象僅及于上市公司。無(wú)法規(guī)范那些在公司治理的規(guī)范程度上普遍不如上市公司,在類似問(wèn)題上所產(chǎn)生的爭(zhēng)議、暴露的矛盾其實(shí)更為突出的廣大中小企業(yè)。并且廣大中小企業(yè)也缺乏通過(guò)完善公司章程來(lái)對(duì)相關(guān)問(wèn)題做出安排的經(jīng)驗(yàn)和動(dòng)力,所以亟待在公司法層面彌補(bǔ)漏洞,提供普遍適用的規(guī)則。

    二、現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的分析

    我國(guó)首部公司法是在國(guó)有企業(yè)改制和經(jīng)濟(jì)體制改革的背景下于1993年出臺(tái)的?;凇爱?dāng)時(shí)立法者的認(rèn)識(shí)問(wèn)題”“由于當(dāng)時(shí)的歷史局限和歷史條件使然”③,1993年《公司法》是一部“沒(méi)有內(nèi)部治理問(wèn)責(zé)和可訴性的法。對(duì)于公司治理中的責(zé)任分擔(dān)界定不清,對(duì)于司法介入幾乎沒(méi)有規(guī)定?!雹?。在當(dāng)時(shí),被委任的董事、監(jiān)事與委任方存在特殊的組織關(guān)系,所以對(duì)于董事、監(jiān)事的任免仍不可避免地沿襲了官員任命機(jī)制的那一套做法,股東對(duì)董事、監(jiān)事的去留還是擁有相當(dāng)大的決定權(quán)和自由度。同時(shí),董事、監(jiān)事的離職所涉及個(gè)人利益的影響并不為當(dāng)時(shí)立法者所關(guān)注。所以,1993年《公司法》只有關(guān)于董事、監(jiān)事任期的規(guī)定,并沒(méi)有董事、監(jiān)事離職的規(guī)定。

    2005年對(duì)《公司法》進(jìn)行修訂的總體思路是尊重公司自治,突出公司章程在公司治理中的重要作用。將董事、監(jiān)事問(wèn)題放在公司內(nèi)部治理的大環(huán)境下,主張由公司自己制定規(guī)則來(lái)處理內(nèi)部關(guān)系,司法不介入。2005年《公司法》對(duì)1993年《公司法》原第46條和第53條所做的修訂,增加了改選出的董事、監(jiān)事就任前,原董事、監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)履行職務(wù),以延展原董事、監(jiān)事責(zé)任期限的方式來(lái)維持公司機(jī)關(guān)在形式上的符合法定要求。但是這樣的制度安排客觀上模糊了究竟誰(shuí)才是維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人的問(wèn)題。維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)就需要進(jìn)行補(bǔ)選董事、監(jiān)事;選舉董事、監(jiān)事是股東會(huì)的職權(quán),需要召開股東會(huì);召集股東會(huì)是公司董事會(huì)的責(zé)任。所以,公司董事會(huì)才是維持公司機(jī)關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人。

    董事、監(jiān)事離職,不管是主動(dòng)辭職還是被動(dòng)離職,其所要達(dá)到的目的是解除相關(guān)職務(wù),終止相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。尤其是對(duì)于主動(dòng)辭職的董事、監(jiān)事來(lái)說(shuō),如果辭職之后卻不能解除職務(wù),還需繼續(xù)擔(dān)負(fù)責(zé)任義務(wù),顯然違背了當(dāng)事人辭職的初衷。董事、監(jiān)事離職會(huì)導(dǎo)致其與公司利益不再契合,甚至產(chǎn)生沖突,當(dāng)事人也就不再適合作為受托人繼續(xù)擔(dān)當(dāng)公司事務(wù)執(zhí)行者、管理者、監(jiān)督者的職責(zé),公司理應(yīng)盡快選擇其他合適人員來(lái)接替。

    三、問(wèn)題解決的思路

    (一)借鑒和參考國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)

    關(guān)于公司機(jī)關(guān)成員離職,以及因離職而導(dǎo)致公司機(jī)關(guān)成員不足的問(wèn)題,域外大陸法系公司法普遍要求公司有責(zé)任在一定期限內(nèi)補(bǔ)充成員以達(dá)到法定要求;或依利益相關(guān)人的申請(qǐng),由法院予以補(bǔ)足;或依制度性安排,自動(dòng)由替補(bǔ)成員補(bǔ)足。

    比如德國(guó)《股份法》第85條(1)“缺少一個(gè)必要的董事,在緊急情況下,法院經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)選任董事。對(duì)于法院的裁決,允許抗告?!?;(2)“一旦瑕疵被彌補(bǔ),法院選任的董事的職務(wù)即被解除”⑤;第104條(1)“監(jiān)事的人數(shù)不足以形成決議的,經(jīng)董事會(huì)、一個(gè)監(jiān)事或者一個(gè)股東的申請(qǐng),法院應(yīng)補(bǔ)足人數(shù)。董事會(huì)有義務(wù)不延遲地提出申請(qǐng),除非在下次監(jiān)事會(huì)開會(huì)前能及時(shí)補(bǔ)充人數(shù)。”;(2)“監(jiān)事持續(xù)超過(guò)三個(gè)月少于法律或者章程規(guī)定的人數(shù)的,法院應(yīng)依申請(qǐng)將其補(bǔ)充至法律或章程規(guī)定的人數(shù)。在緊急情況下,法院也應(yīng)依申請(qǐng)?jiān)谏鲜銎谙迣脻M前補(bǔ)充監(jiān)事會(huì)人數(shù)?!雹蕖?/p>

    再如《日本公司法典》第329條第2款“在作出前款決議的情形下,在沒(méi)有高級(jí)管理人員⑦或本法或章程規(guī)定的高級(jí)管理人員人數(shù)不足時(shí),可依法務(wù)省令規(guī)定選任候補(bǔ)的高級(jí)管理人員?!雹啵坏?46條第1款“在沒(méi)有高級(jí)管理人員等或本法、章程規(guī)定的高級(jí)管理人員人數(shù)不足的情形下,因任期屆滿或辭任而卸任的高級(jí)管理人員,在新當(dāng)選的高級(jí)管理人員就任之前,仍有作為高級(jí)管理人員的權(quán)利義務(wù)?!?;第346條第2款“在前款規(guī)定的情形下,法院認(rèn)為有必要,可依利害關(guān)系人的請(qǐng)求,選任應(yīng)臨時(shí)執(zhí)行高級(jí)管理人員職務(wù)的人?!雹?;第351條第1款“在沒(méi)有代表董事,或本法、章程規(guī)定的代表董事人數(shù)不足的情形下,因任期屆滿或辭任而卸任的代表董事,在新當(dāng)選的代表董事就任之前,仍有作為代表董事的權(quán)利義務(wù)?!保坏?51條第2款“在前款規(guī)定的情形下,法院認(rèn)為有必要,可依利害關(guān)系人的請(qǐng)求,選任應(yīng)臨時(shí)執(zhí)行代表董事職務(wù)的人?!雹?。

    可見(jiàn),公司機(jī)構(gòu)成員人數(shù)不足是一個(gè)普遍的可能出現(xiàn)的問(wèn)題,各國(guó)在公司法框架內(nèi)對(duì)此也都有相應(yīng)的規(guī)定予以應(yīng)對(duì),而且沒(méi)有將該問(wèn)題簡(jiǎn)單地作為公司自治而任由公司自行處理。相反,在必要之情況下,法院經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)而介入作為通常被適用的兜底性安排。這樣的一種制度安排的積極性在于,一方面,公司可以制定合適的程序來(lái)解決公司機(jī)構(gòu)成員更替的事務(wù),以彰顯公司自治的原則。另一方面,在出現(xiàn)特殊情況下,法院可依申請(qǐng)而介入,得以選任(臨時(shí))成員,以體現(xiàn)國(guó)家監(jiān)管的意志。同時(shí),兼顧公司和當(dāng)事者個(gè)人的利益,公司有責(zé)任在合理期限內(nèi)選任接替人員,辭職的董事、監(jiān)事也有責(zé)任在接替人員就任前繼續(xù)履職。更為重要的是,在公司法層面做出處理相關(guān)事務(wù)的制度安排,可以避免不確定性帶給公司內(nèi)部和外部利益相關(guān)者的困擾,提高公司事務(wù)發(fā)展的可預(yù)見(jiàn)性。

    (二)立足我國(guó)修法的實(shí)踐

    我國(guó)1993年頒布《公司法》后,通過(guò)對(duì)實(shí)踐中所暴露的問(wèn)題進(jìn)行調(diào)研總結(jié),在廣泛聽(tīng)取經(jīng)營(yíng)者、學(xué)術(shù)界、法學(xué)界人士的意見(jiàn)基礎(chǔ)上,先后在2005年和2015年對(duì)《公司法》進(jìn)行過(guò)兩次修訂,不斷擴(kuò)大公司自治范圍和增加可訴性,以順應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

    公司自治理論來(lái)源于傳統(tǒng)的私法自治原則。但“實(shí)現(xiàn)公司自治有賴于公司制度架構(gòu)的合理性”?。合理的公司制度架構(gòu)應(yīng)該是在尊重公司作為獨(dú)立法人的意思自治的同時(shí),具有針對(duì)公司自治權(quán)被忽視或被濫用時(shí)的制衡措施?!白⒅毓玖⒎ㄖ兴痉ㄔ诟蟪潭壬辖槿牍局卫?,從某種意義上講,與公司法的制度建設(shè)同等重要?!?。當(dāng)公司應(yīng)有的相互制約和制衡被打破,或公司自治的有效性不能實(shí)現(xiàn)時(shí),則應(yīng)該有其他措施對(duì)此進(jìn)行校正。而公司法應(yīng)該是公司自治最后的裁判者,斷處公司自治所不可預(yù)見(jiàn)的漏洞和紛爭(zhēng)。通過(guò)兩次修訂,現(xiàn)行《公司法》減少了行政干預(yù),縮減了強(qiáng)制性規(guī)定,尊重公司自主管理意志,強(qiáng)化了公司章程在公司自治中的作用。同時(shí),賦予那些與公司存在利益關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利,將利益相關(guān)者的訴求納入司法救濟(jì)之中。相繼出臺(tái)了否定公司獨(dú)立人格訴訟、股東派生訴訟、公司決議無(wú)效(撤銷)訴訟、股東知情權(quán)訴訟、請(qǐng)求利潤(rùn)分配訴訟等訴訟制度。

    離職的董事、監(jiān)事因公司不啟動(dòng)補(bǔ)選程序而不能實(shí)際解除職務(wù),這在過(guò)去或許并不是一個(gè)顯著的問(wèn)題。但隨著工商信息的公開透明,以及《公司法》對(duì)董事、監(jiān)事法律責(zé)任的強(qiáng)化,離職的董事、監(jiān)事若不能及時(shí)解除職務(wù),終止與公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,就會(huì)背負(fù)較重的法律義務(wù),甚至可能承擔(dān)本不應(yīng)該由他承擔(dān)的法律責(zé)任。若公司在董事、監(jiān)事離職過(guò)程中不予配合或故意拖延,也將損害離職董事、監(jiān)事的個(gè)人利益。因此《公司法》應(yīng)當(dāng)就董事、監(jiān)事離職這一事項(xiàng)做出更為合理均衡的制度安排,既要維護(hù)公司的利益,也要保護(hù)離職董事、監(jiān)事的個(gè)人利益;既要尊重公司自治,允許公司自己制定補(bǔ)選的制度,也要做出可訴性安排,如果公司在合理期限內(nèi)不啟動(dòng)補(bǔ)選程序的,應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利。

    注釋:

    ①國(guó)務(wù)院法制辦工交商事司編著《〈公司法〉與〈公司登記管理?xiàng)l例〉新舊對(duì)照及簡(jiǎn)明釋義》.法律出版社,2006年,第34頁(yè)。

    ②吳建斌著《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義》.南京大學(xué)出版社,1994年,第105頁(yè)。

    ③康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波《公司法修改若干理論問(wèn)題》.中國(guó)法制出版社,2005年,第187頁(yè)。

    ④曹康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波《公司法修改若干理論問(wèn)題》.中國(guó)法制出版社,2005年,第190頁(yè)。

    ⑤胡曉靜,楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》.法律出版社,2014年,第103頁(yè)。

    ⑥胡曉靜,楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》,法律出版社,2014年,第115頁(yè)。

    ⑦“高級(jí)管理人員指董事、外聘會(huì)計(jì)及監(jiān)事”。

    ⑧吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社,2006年,第167頁(yè)。

    ⑨吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社,2006年,第175頁(yè)。

    ⑩劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社,2006年,第178頁(yè)。

    ?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.陸文山.《試論新興甲轉(zhuǎn)軌時(shí)期我國(guó)公司立法理念的價(jià)值取向》.中國(guó)法制出版社,2005年,第295頁(yè)。

    ?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.姜天波.《公司法修改若干理論問(wèn)題》中國(guó)法制出版社,2005年,第209頁(yè)。

    參考文獻(xiàn):

    [1]國(guó)務(wù)院法制辦工交商事司編著.《〈公司法〉與〈公司登記管理?xiàng)l例〉新舊對(duì)照及簡(jiǎn)明釋義》.法律出版社,2006年.

    [2]吳建斌著.《〈中華人民共和國(guó)公司法〉釋義》.南京大學(xué)出版社,1994年.

    [3]胡曉靜,楊代雄著.《德國(guó)商事公司法》.法律出版社,2014年.

    [4]吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國(guó)法制出版社,2006年.

    [5]曹康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報(bào)告》.中國(guó)法制出版社,2005年.

    作者簡(jiǎn)介:

    張毅(1969~ ),男,上海人,本科,企業(yè)法律顧問(wèn)、會(huì)計(jì)師。

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