“謝某某盜竊一案”引發(fā)的法官自行認(rèn)定罪名的思考

摘 要 法官改變檢察院起訴罪名時(shí)，應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律履行必要的關(guān)于變更罪名的程序后才能變更罪名。該程序包括兩個(gè)方面，要么檢察院撤回起訴，以新罪名重新起訴，以實(shí)現(xiàn)變更。如若檢察院對(duì)于起訴仍然持堅(jiān)持態(tài)度不予撤回，法院需要根據(jù)檢察院關(guān)于起訴的犯罪情況以及罪名，按照有利于被告人的原則作出無(wú)罪的判決。

關(guān)鍵詞 罪名變更 控審分離 公訴權(quán) 辯護(hù)權(quán)

作者簡(jiǎn)介：余靈燕，福建巖風(fēng)律師事務(wù)所。

中圖分類(lèi)號(hào)：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.111

一、案例情況

2015年7月份以來(lái)，謝某、謝某某以他人名義注冊(cè)成立一家名為“好愛(ài)充”的游戲點(diǎn)券充值網(wǎng)站，專(zhuān)門(mén)為他人代充游戲點(diǎn)券。期間，他人在“好愛(ài)充”網(wǎng)站下單，謝某、謝某某根據(jù)他人的訂單要求，在正規(guī)充值網(wǎng)站中代他人充值（購(gòu)買(mǎi)）相應(yīng)數(shù)量的游戲點(diǎn)券。截至2015年10月29日，謝某、謝某某累計(jì)接受他人充值金額2190857.26元。2015年10月29日龍巖市公安局新羅分局以涉嫌詐騙罪抓獲謝某某等人。2015年10月30日謝某某被龍巖市公安局新羅分局以涉嫌詐騙罪刑事拘留。2015年10月29日謝某某被新羅區(qū)人民檢察院以涉嫌詐騙罪批準(zhǔn)逮捕。2016年7月8日新羅區(qū)人民檢察院以謝某某涉嫌盜竊罪向新羅區(qū)人民法院提起公訴。2016年12月22日本案開(kāi)庭審理。2016年12月29日，新羅區(qū)人民法院作出（2016）閩0802刑初639號(hào)《刑事判決書(shū)》，以謝某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪判處謝某某有期徒刑四年十個(gè)月，并處罰金六萬(wàn)元。謝某某不服新羅區(qū)人民法院的判決向龍巖市中級(jí)人民法院提起上訴，現(xiàn)案件處于二審審理階段。

二、我國(guó)法院直接變更罪名的法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第176條第2款中有提出，案件里的事實(shí)和證據(jù)是法院作出判斷的依據(jù)，同時(shí)還提出若關(guān)于起訴中提出的指控清晰，證據(jù)充分、屬實(shí)，人民法院認(rèn)定的罪名與指控的相關(guān)罪名不一致，那么也應(yīng)進(jìn)行有罪判定的規(guī)定。該規(guī)定的制定是出于實(shí)體真實(shí)的考慮而制定。但筆者認(rèn)定，該規(guī)定片面強(qiáng)調(diào)實(shí)體真實(shí)而忽略了程序公正，筆者認(rèn)為該規(guī)定的適用應(yīng)履行相關(guān)關(guān)于變更罪名的程序后才能適用。

三、法院直接改變檢察院起訴罪名的弊端

（一）違反了控審分離原則

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)于公訴案件，由檢察部門(mén)提起公訴，由人民法院進(jìn)行審判，任何社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人以及國(guó)家機(jī)關(guān)不可干涉。這種情況體現(xiàn)了控審是分開(kāi)的?？卦V一方的義務(wù)以及權(quán)力由控審分離來(lái)保障，這也保障了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于控訴這一職能的順利行使，使得被害人的權(quán)益能夠得到保護(hù)，犯罪被懲處；同時(shí)，控訴與裁判監(jiān)督可以彼此平衡，以預(yù)防裁判權(quán)被肆意行使，真正做到在法律層面的對(duì)裁判機(jī)關(guān)的監(jiān)督。在現(xiàn)代對(duì)于控審分離的意義實(shí)質(zhì)是審判同控訴職能的分離，特別的職能同它所承擔(dān)的主體彼此互相制約的關(guān)系。如法院直接更改罪名，就提起公訴的罪名與裁判的罪名均由法院認(rèn)定，違反了控審分離原則。

（二）侵犯了檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)

《刑事訴訟法》第176條提出，對(duì)于需要起訴的案件，需要通過(guò)人民檢察院來(lái)做決定，其規(guī)定了公訴權(quán)的范圍，這里公訴權(quán)的定義是一種由法律法規(guī)做出的由能夠進(jìn)行公訴的機(jī)關(guān)來(lái)代替國(guó)家進(jìn)行對(duì)被告人的犯罪提起有關(guān)訴訟。公訴權(quán)利用對(duì)犯罪的追訴來(lái)實(shí)現(xiàn)一般以及特殊預(yù)防的效果，促使罪犯不再進(jìn)行二次犯罪，同時(shí)警醒欲犯罪的人，保障法律的實(shí)施。另外公訴權(quán)可以制約審判權(quán)，依照“審訴同一”，來(lái)限制審判的范圍以及啟動(dòng)程序步驟，以防濫用以及專(zhuān)橫的審判權(quán)，法院直接更改罪名侵犯了檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)，可能出現(xiàn)審判權(quán)的濫用。

（三）侵犯了被告人的辯解權(quán)及辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)

《刑事訴訟法》第32條提出，被告人、犯罪嫌疑人除擁有辯護(hù)權(quán)之外，同時(shí)能夠委托1-2個(gè)人進(jìn)行辯護(hù)?？梢员晃羞M(jìn)行辯護(hù)的人有律師和被告人、犯罪嫌疑人的單位和人民團(tuán)體推薦的人以及被告、犯罪嫌疑人的親友、監(jiān)護(hù)人等。這就是法律賦予被告、犯罪嫌疑人的辯護(hù)的權(quán)利，具體的是被告人、犯罪嫌疑人和其辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，來(lái)駁斥其被控訴的犯罪，在處刑、法律、證據(jù)、事實(shí)等方面來(lái)展開(kāi)自證、反駁、申辯，使得被告人的合法權(quán)益能得到及時(shí)有效的維護(hù)，保障案件的公正處理。在裁判過(guò)程中，法院直接對(duì)罪名進(jìn)行更改，就侵犯了犯罪嫌疑人、被告的申辯權(quán)。犯罪嫌疑人、被告的身份是被追訴人，可以被辯護(hù)。同時(shí)，《刑事訴訟法》把律師可以介入的時(shí)間點(diǎn)定為在被第一次采取強(qiáng)制措施之日起，使其能夠及時(shí)得到法律幫助，也對(duì)辯護(hù)律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)和閱卷權(quán)作出了規(guī)定，更好地保證了辯護(hù)律師的基本權(quán)利。 而法院作為審判機(jī)關(guān)在對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪以及處以多長(zhǎng)刑期具有決定權(quán)的情況下更應(yīng)保證被告人的辯護(hù)權(quán)的行使，而不因直接更改罪名，因?yàn)楸桓嫒恕⑥q護(hù)人所作的辯護(hù)是針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的指控而作，法院直接更改罪名無(wú)疑使被告人、辯護(hù)人所作的辯護(hù)變?yōu)榭照?、文不?duì)題。這從根本上侵犯了被告人、辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)。

（四）法院中立性的喪失

在進(jìn)行訴訟時(shí)，當(dāng)事人多數(shù)情況下會(huì)無(wú)法判斷什么是真正的正義，只站在自己的利益面前進(jìn)行考慮，這就需要在法庭中的唯一保持中立、理智的人——法官來(lái)貫徹獨(dú)立中立獨(dú)裁的思想，從而和當(dāng)事人、公訴方組成三角型的合理制衡關(guān)系。直接更改罪名會(huì)讓當(dāng)事人覺(jué)得法院不是作為中立者審判案件，而是站在自身的角度審判案件，無(wú)疑導(dǎo)致法院中立性的喪失。就整個(gè)刑事訴訟而言，中立指的是一種態(tài)度，這種態(tài)度是處于一種處理人或裁判人的地位，針對(duì)厲害關(guān)系雙方主題，保持中立的、不偏向任何一方的態(tài)度，也要保持不存在歧視與偏見(jiàn)。對(duì)于刑事訴訟訟依照程序而進(jìn)行的判決是權(quán)威的、被尊重的。另外，多數(shù)狀況下，程序的表現(xiàn)是理性，而這一表現(xiàn)的基礎(chǔ)是在整個(gè)程序里面對(duì)于一些相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行處理的人是中立的，只有這樣，案件處理的程序問(wèn)題才會(huì)得到公正的對(duì)待，當(dāng)事人可以按照自己的親身感受作為評(píng)判結(jié)果公正的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也樹(shù)立司法的權(quán)威性。

綜上，筆者認(rèn)為對(duì)于審判單位能夠?qū)彶槠鹪V罪名進(jìn)行變更的現(xiàn)狀是對(duì)刑事訴訟法里面審控分離的條款的背離。在對(duì)于刑事案件的庭審之中，審判者對(duì)于一些相關(guān)證據(jù)以及起訴書(shū)，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行提交的，并沒(méi)有依照起訴中所指控的相關(guān)罪名來(lái)進(jìn)行判決，卻以其他罪名進(jìn)行了判決，這些都違背了審判的正當(dāng)程序中的要求的基礎(chǔ)。檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行提交的關(guān)于起訴的證據(jù)以及書(shū)面材料，罪名彼此之間差異巨大，那么對(duì)于證據(jù)的需求差異也很大，然而為被告進(jìn)行辯護(hù)的人或者組織在初始階段均是依照被起訴的材料來(lái)進(jìn)行辯護(hù)材料的準(zhǔn)備。但是審判部門(mén)在對(duì)起訴內(nèi)容進(jìn)行改變之后，卻沒(méi)有第一時(shí)間對(duì)被告人一方給予通知，使其沒(méi)有準(zhǔn)備材料的實(shí)踐，這就導(dǎo)致了被告人的辯護(hù)權(quán)利被侵犯。辯護(hù)一方在針對(duì)之前的起訴所準(zhǔn)備的材料就變得毫無(wú)用處，從而審判的過(guò)程也無(wú)其他實(shí)際意義。

四、構(gòu)建法院直接改變罪名的合理化方案

我國(guó)《刑事訴訟法》第一百七十六條第二款雖然規(guī)定法院有權(quán)直接更改罪名，但筆者認(rèn)為實(shí)體法和程序法作為法律的整體功能是一致的。實(shí)體法的主要功能在于規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和職權(quán)以及義務(wù)和責(zé)任；程序法的作用主要是能夠恰當(dāng)及時(shí)的為職權(quán)以及權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)來(lái)提供所需的程序、方式和規(guī)則。在中國(guó)，法理之中一般會(huì)把程序法以及實(shí)體法彼此的關(guān)系理解為哲學(xué)之中的形式和內(nèi)容的關(guān)系，即內(nèi)容要有與之相匹配的形式一同存在。程序法與實(shí)體法密不可分、如影隨形、相輔相成、相互依存，是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一。刑事訴訟的開(kāi)展要保障程序同實(shí)體公正并重。因?yàn)閷?shí)體公正與程序公正并重具有如下功能：（1）可以體現(xiàn)刑法嚴(yán)格同寬松互為補(bǔ)充的政策；嚴(yán)厲地對(duì)有組織的、恐怖的、對(duì)社會(huì)有嚴(yán)重?fù)p害的犯罪進(jìn)行打擊；仁慈的、寬大的對(duì)輕微犯罪進(jìn)行處理，這些著重體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。（2）對(duì)被告人擁有的憲法權(quán)利予以保護(hù)。人權(quán)的保障是現(xiàn)代法律的重要體現(xiàn)，刑事訴訟法里面的核心是對(duì)被追訴人的相關(guān)憲法權(quán)利不被公權(quán)肆意侵占。（3）保證法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。盡力追求并實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果效的統(tǒng)一，是立法和司法的最高境界。 法律賦予法院作為裁決者行使自由裁量時(shí)，應(yīng)盡力追求好的社會(huì)效果，而不可只是單純的依法辦事，而是在對(duì)民意國(guó)情掌握的基礎(chǔ)情況下，進(jìn)行對(duì)案件的充分考量，認(rèn)真權(quán)衡社會(huì)中的方方面面，以保障社會(huì)與法律效果的統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)。所以筆者看來(lái)，審判單位在對(duì)案件起訴的內(nèi)容作出改變時(shí)，需要在庭審之中，對(duì)辯護(hù)以及證據(jù)結(jié)果進(jìn)行全面的考量以及意見(jiàn)的聽(tīng)取之后，再進(jìn)行判斷定奪。對(duì)于我國(guó)現(xiàn)在的控審分離制度的完善，從而能夠?qū)€原案件，審判案件，案件審判正義性的維護(hù)，以及審判改革都是非常有利的，這樣做同時(shí)還可以促進(jìn)法官的重力，預(yù)防其濫用追訴權(quán)，對(duì)辯護(hù)人以及被告人的權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)化，因此可以在一審開(kāi)庭前召集檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)及辯護(hù)人對(duì)案件定性進(jìn)行庭前討論，在審查后認(rèn)為確定構(gòu)成其他罪名的情況下，應(yīng)建議檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，重新以新罪名提起公訴，否則應(yīng)按照有利于被告人的原則，對(duì)被告人作出不構(gòu)成檢察機(jī)關(guān)提起公訴的罪名的判決。

注釋?zhuān)?/p>

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